臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

詹子龍

選任辯護人

王品懿律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1375號中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16740號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹子龍明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之iPhone 8 Plus（未扣案，門號0000000000號）智慧型手機，安裝通訊軟體「LINE」及「FaceTime」作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，與彭○○聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜，而分別為下列犯行：

㈠於民國109年12月26日1時21分許，駕駛租賃用小客車至臺中市○○區○○路000號，彭○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，彭○○交付價金新臺幣（下同）3,500元予詹子龍，詹子龍則當場交付重量3.5公克之甲基安非他命予彭○○而完成交易。

㈡於109年12月31日19時6分許，駕駛租賃用小客車至國道一號三義休息站，彭○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，彭○○交付價金1萬6,000元予詹子龍，詹子龍則當場交付重量17.5公克之甲基安非他命予彭○○而完成交易。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官（下稱臺中地檢署）偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決下述所引用上訴人即被告詹子龍（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第109頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第197至199頁、原審卷第69、101頁、本院卷第112、113頁），核與證人彭○○於警詢及偵訊之證述相符（見偵卷第74至75、89、207至209頁），並有被告手機外觀照片、FaceTime紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄及「瑋」、「小蝦」首頁翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（彭○○指認被告）、被告持用之門號0000000000號及彭○○持用之門號0000000000號之行動電話基地台位置、車號000-0000號車行紀錄在卷可稽（見偵卷第61、101至128、131至133、139至148頁），足認被告自白應與事實相符，堪以採信。

二、按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡毒品之「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告前曾因施用及持有毒品案件，經法院判處罪刑，是其對於毒品交易為政府機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當無不知之理，而被告與彭○○並非至親，復約定就第二級毒品甲基安非他命為有償之金錢交易，如被告未能於買賣過程中，從中賺取價差或其他利益，實無必要甘冒觸犯刑罰之風險，平白與證人彭○○從事上開毒品交易，是依一般經驗法則，堪認被告係欲從販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行中獲利，故被告基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，亦應堪認定。

三、綜上所述，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告就犯罪事實一、㈠㈡所示之各該犯行，各次交易之時間有別，在時間差距上應屬可分，難認其主觀上係出於一次之行為決意所為，在刑法評價上亦各具有獨立性，應認其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、刑之加重與減輕：

（一）被告前因施用毒品、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處罪刑確定，並裁定應執行有期徒刑6年10月確定（下稱甲案），又因施用毒品、竊盜等案件，經法院分別判處罪刑並定應執行刑有期徒刑1年7月確定（下稱乙案），甲、乙兩案接續執行，於104年3月31日縮短刑期假釋（假釋後因接續執行罰金易服勞役，故於104年5月19日出監）並付保護管束，假釋期間因再犯施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院105年度苗簡字第814號判決處有期徒刑6月確定（此部分已於106年8月16日易科罰金執行完畢），上開假釋經撤銷後，入監執行殘刑1年9月18日，於107年10月1日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院審酌被告前案故意犯罪受刑之執行後，再故意犯本案之罪，足見前案之執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，又綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分外加重其刑。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，自均應依前揭規定，減輕其刑，且除法定本刑為無期徒刑部分外，依法先加後減之。

（三）本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係。具體言之，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減、免其刑寬典之適用（最高法院108年度台上字第2046、2734號、109年度台上字第3830號判決意旨參照）。

⒉經查，被告於警詢固然供出其毒品來源是向綽號「阿瑋」之林俊瑋所購得，並配合警、檢查緝林俊瑋，經原審向臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢被告就本案毒品來源是否供出毒品上手「阿瑋」乙節，據查覆稱被告於查緝到案時，坦承販賣毒品犯行不諱，並提供其毒品上手綽號「阿瑋」之年籍資料予警方追查，經該大隊員警查獲上手林嫌，並依法移請臺中地檢署偵辦等情，有該大隊110年10月26日中市警刑三字第1100040244號函在卷可參（見原審卷第79頁）；惟依臺中地檢署110年度偵字第12727、12728號起訴書及110年度偵字第29975號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，係查獲犯嫌林俊瑋分別於110年1月11日、110年2月7日、110年4月6日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告（見原審卷第107至111、115至117頁），然被告本案係分別於109年12月26日、109年12月31日販賣第二級毒品甲基非他命予證人彭○○，則被告雖有供出上手林俊瑋，但林俊瑋被查獲涉犯販賣第二級毒品之犯罪時間既在被告本案犯行之後，依前揭規定與說明，即與毒品危害防制條例第17條第1項關於減免其刑規定之要件不符，惟仍得作為對被告有利之量刑因素一併審酌。

（四）至於辯護人雖以被告販賣第二級毒品之交易數量非鉅，交易對象為本就染有毒品惡習之彭○○，並非向不特定之人兜售毒品，屬於吸毒者友人間互通有無，被告自始坦承犯行，供出上手，且家庭關係良好，犯罪動機為長期沾染毒品、交友不慎而鑄下大錯，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，是此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。經查，本院考量販賣第二級毒品甲基安非他命對國民健康、社會風氣及治安危害重大，且毒品危害防制條例第4條第2項方於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行，將販賣第二級毒品之法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」是以，倘法院動輒依刑法第59條規定減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；又被告前已曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑，已如前述，是其對於販賣第二級毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，自不能諉為不知，竟仍為本案販賣第二級毒品之犯行，其中一次交易數量更多達17.5公克，已顯非係供單次施用之互通有無所可比擬，行為殊值非難；況被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較原本之法定刑度大幅降低，倘遽予憫恕被告，依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰之特別預防目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，自難適用刑法第59條規定酌減被告之刑，辯護人前開主張並不足採，附此敘明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，對違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，而被告前已曾因施用毒品案件經法院判處罪刑（非與構成累犯部分重複評價），並曾接受較長期刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其就毒品成癮性、濫用性及對社會危害性，應已知之甚詳，詎其仍無視國家禁絕毒品之禁令，為圖一己之經濟私利，任意販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪可能，對社會所生危害程度非輕，本不宜輕縱；惟另審酌被告本案販賣甲基安非他命之犯行僅2次，對象均為同1人，犯罪所生危害程度尚屬有限，且被告犯後始終坦認犯行，並供出另案毒品來源林俊瑋，積極配合檢、警查緝，而林俊瑋嗣後亦經臺中地檢署檢察官另案提起公訴，足見被告之犯後態度尚佳，並審酌被告自陳為國中畢業學歷之教育程度，之前曾從事焊接工作，於父親過世後回家務農，母親則由其姐姐照顧，育有1名就讀高中之子女，兼衡其犯罪目的、動機、手段及各次交易毒品之金額、數量等一切情狀，分別量處如附表所示之刑；另審酌被告所犯2罪之犯罪時間集中在109年12月下旬，間隔不久，犯罪手段、行為態樣及交易對象均相同，且所犯之罪均為侵害社會法益犯罪，罪質相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，及以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行等比例地大幅下跌，效用甚低，對於被告之教化效果亦不佳，並加重國家財政無益之負擔，並有害於被告日後回歸社會等情狀，定應執行有期徒刑5年10月。暨認被告持用之iPhone 8 Plus之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應於被告各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告於犯罪事實一、㈠㈡所示之時間、地點販賣甲基安非他命予彭○○，並分別取得3,500元、1萬6,000元之對價，核屬被告各該販賣第二級毒品犯行所取得之犯罪所得，雖均未據扣案，仍應於其各該販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、定刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告為警查獲後，已供出上手林俊瑋並因而查獲，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑；及原審未審酌被告坦承犯行，配合警方積極查緝毒品上手等情狀，而依刑法第59條規定酌減被告之刑，均顯有違誤，請求撤銷原判決等語。惟查，本件被告尚難依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定減輕其刑，已據本院於理由欄參之三詳述，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。