臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

馮國豪

義務辯護人 陳健律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第561號中華民國111年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第6029號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，「硝西泮」則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國110年9月23日上午9時許以Telegram通訊軟體暱稱「金牛」，發訊息與員警喬裝之買家兜售毒品咖啡包，嗣雙方談妥以新臺幣（下同）1萬7,500元之價格，交易50包毒品咖啡包，乙○○隨即於同日上午11時44分許，搭乘不知情之徐紹白（所涉販賣毒品罪嫌，另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車，至苗栗縣○○市○○里○○00號前與員警喬裝之買家見面交易毒品咖啡包，員警隨即表明身分後當場逮捕乙○○，而販賣未得逞，警方並扣得如附表所示之物。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審就關於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所為之自白，堪認係出於自由意志，且與下述證據相符，足認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。

二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由苗栗縣警察局將扣案毒品咖啡包送請臺灣苗栗地方檢察署檢察長事前概括選任囑託鑑定機關衛生福利部草屯療養院所為之鑑驗報告，即具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審審理時均表示沒有意見（見原審卷第203至205頁），被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，辯護人於本院審理時對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第178至180頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查本案扣案如附表所示之物係警方依法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經合法傳喚而未於本院審理時到庭，惟其對於上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行迭於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時均坦承不諱(見110年度偵字第6029號卷〈下稱偵卷〉第43至54頁、第177頁；原審卷第163頁、第207頁；)，核與證人徐紹白於警詢證述之情節(見偵卷第75至82頁)相符，並有對話畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900497號、第0000000000號鑑驗書、查獲現場暨扣押物照片等在卷可稽(見偵卷第55至61頁、第97至105頁、第111頁、第141至145頁、第211至213頁)，此外，復有毒品咖啡包49包、OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，本案被告於110年9月23日上午9時許以Telegram通訊軟體暱稱「金牛」，發訊息與員警喬裝之買家兜售毒品咖啡包，雙方談妥以1萬7,500元之價格，交易50包毒品咖啡包，被告隨即於同日上午11時44分許，前往約定地點交易毒品，足認被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，而被告與佯裝購買毒品之員警磋商交易條件，於達成販賣毒咖啡包約定後，進而前往交易地點，欲將上開毒咖啡包販賣並交付予喬裝買家之員警，被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為之實施，惟因喬裝買家之員警係執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告就犯罪事實欄一所為犯行僅能論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯。

㈢我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。被告於原審審理時供承其販賣毒品咖啡包如果成功，對價1萬7,500元全由自己獲得等語（見原審卷第207頁），核屬有償行為，且本案被告與員警喬裝之購毒者非屬至親，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，販賣含有上開第二級、第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包與他人之理，足徵被告主觀上確有營利之意圖。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3 項109年1月15日立法理由參照），是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品之情形。又被告原本即具有販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，僅因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。另本案並無積極證據足認被告販賣之毒品咖啡包所含第三、四級毒品之純質淨重達毒品危害防制條例第11條所規定之5公克以上，則其前述持有第三、四級毒品之行為，尚屬不罰，不生持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收而不另論罪之問題。

㈡被告固有起訴書所載之酒後駕車公共危險之前科紀錄，然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑。

㈢被告販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應適用販賣第二級毒品罪之法定刑，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

㈣被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行而不遂，為未遂犯，因其所生危害較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審審理時均坦承本案犯行不諱(見偵卷第177頁；原審卷第163頁、第206至207頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。

㈥犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖於警詢及偵訊供稱其毒品來源為「林文一」等語，然經原審及本院函詢苗栗縣警察局刑事警察大隊暨本院函詢臺灣苗栗地方檢察署關於本案有無因被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，經回復略以：被告於筆錄中供稱其販賣之毒品咖啡包係至臺中市心月汽車旅館向「林文一」取得，雖查無「林文一」涉嫌販賣或轉讓毒品咖啡包情事，惟被告配合警方追查毒品情資，因而查獲楊仕鵬、鄭盛文、王偉名等人涉嫌販賣毒品情事，並經提起公訴等情，此有苗栗縣警察局111年5月13日苗警刑字第1110021362號函暨職務報告、111年10月20日苗警刑字第1110048232號函暨職務報告、臺灣苗栗地方檢察署111年10月25日苗檢松宿110偵6029字第1119026216號函各1份在卷可稽（見原審卷第149至151頁；本院卷第93至95頁、第99頁），是尚難認本案已因被告供述其毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。至被告所供出之資訊固與本案無關，惟就被告積極和警方合作之犯後態度，爰於量刑時仍將予以斟酌。

㈦被告之辯護人雖以被告僅因一時貪念、思慮不周，致罹重典，然相較於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告犯行對於社會治安及國民健康之危害相對較小，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上顯然足以引起一般人同情，始足當之。被告為本案犯行時已滿33歲，智識健全，有相當社會經驗，並非涉世未深之人；又其所販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣毒品予他人，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告既已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是以辯護人上開所請並無足採。

三、原審以被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、「硝甲西泮、硝西泮足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告著手販賣毒品之數量、金額、次數、人數，並兼衡其前於5年內因酒後駕車公共危險案件經法院判處徒刑確定並執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨於警詢、偵查及原審審理中均坦承犯行，雖未構成供出毒品來源因而查獲上手，惟仍積極配合警員查緝，並實際查獲其他犯罪，已如前述，及犯罪之動機、目的、於審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第208至209頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，以期相當。並就沒收部分敘明：㈠扣案如附表編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900497、0000000000號鑑驗書各1份存卷可佐(見偵卷第211至213頁），堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品，屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又該等咖啡包內所含其餘第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分部分，因已與甲基安非他命混合而成，難以析離；用以盛裝上開毒品之包裝袋49個，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。㈡扣案如附表編號2所示之OPPO廠牌行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告本案犯行所用之物，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷第164頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告已供出毒品來源為「林文一」，亦有因而查獲其他正犯或共犯之情形，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審未依法減輕其刑，即有未洽 等語。

㈡本院查：被告雖於警詢及偵訊陳稱其毒品來源為「林文一」，然經原審及本院函詢苗栗縣警察局刑事警察大隊暨本院函詢臺灣苗栗地方檢察署關於本案有無因被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，經回復略以：被告於筆錄中供稱其販賣之毒品咖啡包係至臺中市心月汽車旅館向「林文一」取得，雖查無「林文一」涉嫌販賣或轉讓毒品咖啡包情事，惟被告配合警方追查毒品情資，因而查獲楊仕鵬、鄭盛文、王偉名等人涉嫌販賣毒品情事，並經提起公訴等情，已如前述（詳理由欄貳、二、㈥所述），且楊仕鵬、鄭盛文嗣經檢察官起訴並經判決之犯罪事實為楊仕鵬、鄭盛文2人於110年10月20日下午2時32分搭乘不知情之王偉名所駕駛之自用小客車，至苗栗縣苗栗市文山國小，與喬裝買家之員警著手販賣甲基安非他命時，為警當場查獲，此有臺灣苗栗地方法院110年度訴字第540號判決在卷可稽（見本院卷第117至125頁），顯與被告本案110年9月23日所販賣毒品之上手無涉，是尚難認本案已因被告供述其毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。是以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，而以被告所供出之資訊固與本案無關，惟就被告積極和警方合作之犯後態度，爰於量刑時仍將予以斟酌，自無何違誤或未洽之處。是以本案被告上訴所陳並無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

五、被告經合法傳喚，無當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。