臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

黃昱銘

（另案在法務部○○○○○○○○○○○執行）

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴緝字第6號中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第6065號、第6731號、第6986號、第7101號、第7505號、第7549號、第8093號、第8820號、第8821號、第8822號、第9331號、第9758號、第10688號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15941號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審判範圍刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即檢察官於上訴書表明僅就原審未論以累犯及未據以加重其刑部分上訴，於本院審理時亦明示僅就上開量刑部分提起上訴等語(見本院卷第224頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，其餘檢察官未表明上訴部分，不在上訴範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯法條、罪名：

㈠犯罪事實：被告黃昱銘因友人介紹，基於參與犯罪組織之犯意，於民國108年12月間起，加入由張子澔、安麒瑋（已另行審結）及真實姓名年籍不詳暱稱「奔馳」等人所屬三人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團（參與犯罪組織之部分，業經臺灣雲林地方法院以111年度訴緝字第2號判決確定），並受該詐欺集團指示，擔任司機載送張子澔持人頭帳戶之金融卡提領被害人遭詐騙而匯出之款項，再由張子澔轉交予安麒瑋，由安麒瑋依「奔馳」指示將款項交予他人匯款至大陸，以掩飾、隱匿不法所得之去向及所在。黃昱銘於參與該詐欺犯罪組織期間，即與上述及其他真實姓名年籍不詳詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員，於附表一所示時間，以附表一所示方式，向附表一所示被害人施用詐術，致其等均陷於錯誤，於附表一所示時間，匯款至附表一所示人頭帳戶（詳見附表一「詐欺時間、方式」、「被害人匯款時間及金額」、「詐騙帳戶」各欄所載）。而後由被告開車載送張子澔依指示於附表一之「提款時間及地點」、「提款金額」欄所示提款時、地，提領贓款，再由張子澔轉交予安麒瑋，安麒瑋復依「奔馳」指示將款項交予他人匯款至大陸，以製造金流之斷點，而隱匿該詐欺所得及不明所得之去向。事後被告獲得新臺幣8,000元之報酬。

㈡所犯法條及罪名：被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

三、上訴駁回之理由：

㈠檢察官上訴意旨略以：⒈刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作、且具有規律性、準確性記載之文書，證據能力、證明力應未欠缺。本案偵卷內所附之「刑案資料查註紀錄表」可供判斷後案是否構成累犯之目的而製作（因此都會特別註明前案徒刑執行完畢時間；如係徒刑易服社會勞動，除記載結案日期外，更會額外記載完成社會勞動服務日期，足證此文件主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作）。⒉另原審判決所引最高法院刑事大法庭111年度台上大字第5660號裁定，該裁定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情，與本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重、且有敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特別惡性因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證明方法之情形不同。⒊再依有證據能力之證據認定事實，為事實審法院之職權，檢察官本案已依據刑案資料查註紀錄表說明被告本案構成累犯，且應加重其刑之前科事實依據，並非僅有空泛檢附「前案紀錄」而均未據以說明；且被告是否應依累犯加重與是否列為刑法第57條第5款量刑時之審酌事項，應為不同之量刑因素，原審判決未依累犯規定加重法定刑，而將之列為第57條第5款量刑時之審酌事項，亦非妥適。⒋綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡經查：

⒈刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無(累犯前階段)，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任；再就司法院釋字第775 號解釋之意旨（累犯加重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289條第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，是關於累犯後階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，檢察官負有主張及說明(即說服)責任。亦據系爭判決進一步闡釋。則最高法院110年度台上字第5660號判決（下稱系爭判決）已變更實務一向認為累犯前科事實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且此與刑事訴訟法相關證據法則無違。

⒉檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責任，系爭判決更進一步闡釋其見解：係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語。惟此並不是指檢察官是否已盡舉證之責僅限於系爭判決舉例說明之相關執行資料，而否定一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃係因系爭判決所舉之上開文書均屬「原始證據」，足以擔保其真正；而被告前案紀錄表則屬派生證據，倘檢察官僅單純空泛提出或指出被告前案紀錄表作為證據或調查之證據，尚難認已盡其實質舉證責任，還必須指出其證明之方法，使法院確信被告構成累犯，亦即於檢察官選擇提出、以被告前案紀錄表為證據或作為調查之對象時，應先具體明確指出前案紀錄表中是哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關，並釋明其符合刑法第47條累犯規定之執畢日期，法院再依文書證據之調查方式，於當事人均無爭執其真正之狀態下，始可認已實質盡舉證之責任。至被告如有爭執，檢察官自應提出原始證據資以釐清，要屬當然。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求等語。查：原審審理期日於法官詢以「（對被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及在監在押紀錄表有何意見？）檢察官答以：沒有意見。」（見原審訴緝卷第147頁），揆之前揭說明，原審認檢察官就被告累犯前科事實、法律效果，未盡舉證之責任，因而未依累犯之規定加重其刑，尚無違誤。

⒊系爭判決並闡示：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價等語。上情固屬旁論，惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量刑因子考量；然刑法第47條第1項卻又以累犯具有特別惡性，對於刑罰反應力顯然薄弱為由，就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為處斷刑），並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價，以決定「宣告刑」，即有重複評價之問題。因此，實務為避免違反雙重評價禁止原則，乃發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之被告前科，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。又個案有無因累犯而加重其刑度，既除宣告刑逾法定本刑之刑度者外，實無從得知，反而使法院在宣告刑之審酌，必須將該事由排除，造成無法依據行為人先前犯罪前科，判斷其再形成犯罪之特性，錯失作為一般量刑的從重因子，或不免使罪刑失衡。故將前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。查原審於審理時告知最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，並以本案起訴雖未引用上述詳細的證明累犯參考資料作為證明，但可供本院在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中作為參考審酌之事項，如果檢察官認為法院應參考卷內「臺灣高等法院被告全國前案紀錄表」進行量刑評價，是否同意於本案判決中不作累犯加重其刑之評價，但以其所犯前科作為刑法第57條之量刑參考事項（提示臺灣高等法院被告全國前案紀錄表)等語，檢察官答：請法院依職權認定等語，被告答:沒有意見等語(見原審訴緝卷第148頁），而累犯前科事實之調查應經嚴格證明，始得論以累犯或依累犯規定加重其刑，惟將之作為單純科刑情狀之事實即犯罪行為人之品行資料，因未涉及刑罰加重之因素，僅以自由證明為已足，法院自得依職權審酌被告之前科紀錄，兩者間並不相同。原審業已說明本案起訴書僅列舉臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表為證據，依大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，尚不得僅憑此項證據逕予適用累犯規定加重其刑，但本院依刑法第57條之規定考量此部分之素行紀錄，並作為不利於被告之量刑因素，可認被告並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，並改為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，並綜合刑法第57條各款予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當。至於本件上訴後，本院對應之檢察官雖已踐行前揭所指之實質舉證責任，惟被告之前科資料等既經原審評價，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官請求改依累犯之規定加重其刑，對於結果並不生影響，即難謂有理。

⒋綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。