臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

温壬閔

選任辯護人

邱子庭律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1576號中華民國112年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第20921、21911號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31372號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、本院審判範圍之說明：

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

二、本案係由上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官檢附具體理由提起上訴，被告温壬閔（下稱被告）則未於法定期間內上訴。依檢察官之上訴書及公訴檢察官於本院準備程序暨審理時所述之上訴範圍，業已明示僅就原判決之宣告刑提起上訴（見本院卷第17至18、82、104頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名：

一、原判決認定之犯罪事實：温壬閔(通訊軟體FaceTime暱稱「壬閔」)明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與林士凱(通緝中，由原審另行審結，「微信」通訊軟體暱稱「WAVE夜店(營、營、營)」、通訊軟體FaceTime暱稱「有」)共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，並以扣案如附表編號3所示行動電話1支，作為與林士凱供本案販毒所用之聯絡工具，由林士凱負責以「微信」通訊軟體暱稱「WAVE夜店(營、營、營)」，標註內容為「絕美小局2：4600、優質大局4：8600」（指愷他命之價格）、「優質韓國塑身酵素1：600、優惠中5送1」(指毒品咖啡包之價格)等訊息，向不特定人兜售第三級毒品愷他命及外包裝標示「KOMBUCHA」而混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，迨林士凱覓得買家並約定毒品價格、數量、交易地點之後，即指示温壬閔(本案尚乏證據認定温壬閔係加入販毒集團)攜帶毒品前往交易，復於交易完成後，將收取之販毒價金回帳交予林士凱。適警員於網路巡邏發現上開訊息，遂喬裝為購毒之買家，於民國111年5月1日17時39分許向微信暱稱「WAVE夜店(營、營、營)」之林士凱洽購毒品，並與林士凱談定以新臺幣（下同）7,800元價格購買如附表編號1所示之毒品咖啡包6包、如附表編號2所示愷他命1包，温壬閔乃透過如附表編號3之行動電話，依林士凱指示而攜帶上開毒品，於同日17時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達臺中市○○區○○○○○街00號前之交易地點，喬裝買家之警員進入車牌號碼000-0000號自用小客車內，温壬閔隨即交付如附表編號1、2所示之毒品咖啡包6包、愷他命1包予喬裝買家之警員，該警員則交付現金8,000元(已發還警員)予温壬閔，温壬閔找零200元予該警員後，該警員隨即表明身分，將温壬閔當場逮捕，温壬閔共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為因而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、原判決認定之罪名：

㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，檢出多種毒品成分乙情（詳如附表備註欄所示），係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上之毒品。

㈡愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(附表編號1部分)、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪(附表編號2部分)。又起訴書已敘及被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包之犯罪事實，雖起訴法條漏引毒品危害防制條例第9條第3項，經原審當庭告以被告可能涉犯此部分罪名(見原審卷第138、272頁)，並無礙被告之防禦權保障，無庸變更起訴法條。被告販賣如附表編號1所示毒品咖啡包6包、如附表編號2之愷他命1包，依如附表編號1、2「備註」欄所示衛生福利部草屯療養院鑑驗書所載，因所含第三級毒品之純質淨重未達毒品危害防制條例第11條所規定之5公克以上，自不生持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收而不另論罪之問題。被告係以一販賣未遂行為同時觸犯上開2罪名，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈢被告與共同被告林士凱，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之加重與減輕：

1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

2.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以106年度豐簡字第63號判處有期徒刑4月、4月；以106年度易字第1032號判處有期徒刑3月；以106年度豐簡字第194號判處有期徒刑4月；以105年度易字第1653號判處有期徒刑6月；以106年度訴字第244號判處有期徒刑1年5月(共2罪)，並經本院以106年度上訴字第1785號判決上訴駁回，均已確定，上開各案經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第91號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定，於108年12月4日假釋出監付保護管束，嗣因被告上開假釋遭撤銷，由於110年1月7日入監執行殘刑1年2月15日，並於111年4月20日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告前經判刑確定再犯本件犯罪類型、罪質均相同之罪，顯見其前罪之徒刑執行無成效，被告自我克制能力及對刑罰反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買家無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又被告販賣毒品咖啡包所犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯罪類型仍屬販賣第三級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日修正毒品條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者結合成一罪論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均自白販賣毒品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適用。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

5.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。查被告供出本案毒品來源後，檢警已查獲共同被告林士凱，此經起訴書敘明在案（見原審卷第14頁），依前揭說明，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

6.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，有前開刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加後減並遞減之，且先依較少之數減輕之。

㈤臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第31372號移送併辦意旨書移送併辦審理之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實為事實上一罪關係，本院自應併予審理。

參、上訴駁回之理由：

一、檢察官上訴意旨略以：被告前因販賣毒品案件，經本院以106年度上訴字第1785號判決判處應執行有期徒刑2年5月確定；又因販賣毒品案件，甫經本院以110年度上訴字第1863號判決判處應執行有期徒刑10年1月確定；足認素行不佳。詎被告仍不知悔改，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，然被告正值青壯年，不思從事正當工作安分守己，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，本次已是第三度販賣毒品，且係販賣混合毒品，顯然不知悔改，對社會所生危害程度實屬非輕；參酌本罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告復構成累犯、販賣混合毒品，依法就有期徒刑部分應加重其刑，縱被告因未遂、自白、供出毒品來源，而依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，減輕其刑，原審量處有期徒刑1年，顯屬極偏低度之量刑，實屬過輕，不足收懲儆之效，並違背社會大眾對公平正義之最低期待等語。

二、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院若已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則不得指為理由不備（最高法院111年度台上字第4940號刑事判決參照）。原判決以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，自應知之甚明，竟意圖販賣毒品從中牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，顯未從前次偵、審程序獲取教訓，所為誠值非難，幸該等毒品遭警方查獲而未流入市面，並考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第282頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。原審就被告量處之宣告刑，已具體審酌被告本件犯罪所生損害程度、犯後之態度、犯罪手段、動機、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕、過重之裁量權濫用，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

三、按科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。94年1 月7 日修正並自95年7 月1 日施行之刑法第57條，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10種事項，作為科刑輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。諸如，同為登載不實文書罪，因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑罰內容（刑法第213 條、第215 條參照）；同為殺人罪，因被害者係一般人或直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第271 條、第272 條參照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如同法第47條第1 項因累犯而加重其刑，同法第59條因犯罪情狀顯可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」（最高法院98年度台上字第1775號判決意旨參照）。本件被告關於其所犯本院106年度上訴字第1785號判決之案件，原審已適用刑法總則關於累犯加重其刑規定而變易其刑罰效果（見原審判決第8頁第1至15行），則在量刑時，自不得因其具備刑法總則累犯加重事由而重複引用援為量刑審酌之事項，否則有違累犯禁止重覆評價原則，是原審判決未將上開形成罪責之法定構成要件要素，重複作為科刑審酌事項，當無違誤。另雖原判決對於前揭上訴意旨所提及之被告關於本院110年度上訴字第1863號判決之前科紀錄等個別情節，並未於量刑時逐一詳加論列說明，然依其理由敘述，已提及衡酌前述「等一切情狀」，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字較為簡略而已，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨）。復檢察官其餘所提均不足以動搖原判決所為量刑之判斷，是檢察官就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，亦無理由。

四、綜上所述，本件檢察官上訴意旨所陳並無足採，且檢察官在本院並未提出其他不利被告之證據，檢察官上訴為無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞提起公訴及移送併辦，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官林彥良到庭執行職務。