臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

鄭吉宏

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汪精武

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上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第1234號，中華民國113年1月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第15501號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭吉宏於民國111年9月5日0時42分許，搭乘由汪精武騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車行經臺中市○○區○村路000號旁之益源資源回收場（下稱本案回收場）時，共同基於意圖為自己不法之所有踰越牆垣竊盜之犯意聯絡，由汪精武於該處附近把風，鄭吉安則接續於同日0時42分、2時8分先後2次翻越本案回收場之側邊圍牆進入回收場儲藏室後，徒手竊取蕭丞竣所有置於其內之紅銅共567公斤（價值約新臺幣【下同】102,060元），再將竊得之紅銅不斷丟出本案回收場之另一側圍牆，並於第2次自本案回收場翻牆出來時，將其中1包紅銅放置在本案回收場一旁之停車場地上（時間為同日2時26分），再先後使用以不詳方式取得之推車（時間為同日1時20分許、2時32分許）及汪精武上開機車，將竊得之紅銅載運至位於臺中市○○區○村路000號之三汴庄福德祠暫放，再一起前往臺中市太平區一江橋附近不詳回收場以65,000元之價格變賣，汪精武並分得其中10,000元。嗣因蕭丞竣發現物品失竊，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查獲上情。

二、案經蕭丞竣訴由臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告鄭吉宏、汪精武於原審準備程序時均表示同意有證據能力（見原審卷第93頁），且檢察官、被告鄭吉宏於本院準備程序均表示無意見（見本院卷第157-158頁），且檢察官、被告鄭吉宏就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議；被告汪精武則經本院合法合法傳喚，無正當之理由不到庭，而未再就證據能力部分表示意見；本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告鄭吉宏於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱；而被告汪精武於原審則否認犯有與被告鄭吉宏共同竊盜犯行，並辯稱：我沒有在外面徘徊，當時是在資源回收廠旁邊的便利商店坐，我事先不知道鄭吉宏要偷東西，跟鄭吉宏沒有犯意聯絡，是鄭吉宏的個人行為。鄭吉宏跟我借機車，錢不是他分給我，鄭吉宏之前有向我借手機跟錢，他有錢了才還給我。又稱我跟鄭吉宏一起到統一超商，我在裡面吃東西，鄭吉宏出去做他的事情，後來我出去外面找鄭吉宏，鄭吉宏突然從資源回收場跑出來，說他在裡面洗澡，之後鄭吉宏帶我到一個廟等他，並跟我借車，但沒有跟我說要做什麼，過了半小時至一小時，他回來了，機車上滿滿的東西，他跟我說有一包東西掉在回收場門口，叫我幫他拿回來，我騎車去看，看到小狗在尿尿，我就回廟裡了，鄭吉宏又自己去把東西拿回來等語。經查：

㈠被告鄭吉宏自白之犯罪事實，核與證人即告訴人蕭丞竣於警詢時之證述之情節大致相符（見偵卷第109至110頁)，並有112年1月24日員警職務報告書、案發當時監視器錄影畫面、遭竊銅料紀錄單據、現場照片、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局太平分局112年10月6日中市警太分偵字第1120033372號函檢送本案回收場鄰近統一超商東村門市蒐證照片、刑案現場勘察報告、原審擷取之監視器影像畫面、GOOGLE空拍照附卷可稽（見偵卷第97、113-118、123-128、133頁，原審卷第105-108、173-255頁)；且本案之案發過程，亦經原審當庭勘驗案發現場附近相關監視器錄影光碟，結果如附表所示，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第262-274頁），足認被告鄭吉宏之自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告汪精武雖否認犯罪，並於原審以前情置辯，然查：

⒈被告汪精武於偵查時供述：伊確實有騎機車載被告鄭吉宏到案發現場，且監視器畫面編號8-10所示在案發現場外 機車之人確為被告汪精武（見偵卷第188頁）；且於原審審理時亦坦承當日上午有與被告鄭吉宏一起去另一家資源回收場，且被告鄭吉宏是進去賣紅銅，及之後被告鄭吉宏有給被告汪精武10,000元之事實（見原審卷第294頁）。

⒉證人即被告鄭吉宏於警詢時證稱：汪精武騎著他的機車載我經過資源回收場，我們二個人就臨時起意想進去看裡面有什麼東西，然後我就從資源回收廠旁邊的水塔爬進去，發現裡面有很多紅銅裝在袋子裡，我就把紅銅丟出去外面，都丟出去後，我再爬出去，放到汪精武的機車踏板上載走，我行竊時汪精武他在旁邊看；一開始汪精武不知道我要做什麼，我先叫他在旁邊等我，直到我將紅銅丟出來時，他才知道我在偷紅銅，我行竊時他就在旁邊走來走去，也不知道算不算把風，有人來他也沒跟我說等語（見偵卷第100-101頁)。於檢察官訊問時供述：我當天是用汪精武的機車把竊得的贓物載離，後來變賣得款6萬5000元，有把其中1萬元給汪精武。於原審審理時則證稱：汪精武騎車載我要回去的路上，經過統一便利商店，汪精武說他肚子餓，我們就停車，汪精武進去裡面吃東西，我在附近徘徊，看到本案回收場，臨時起意，我就進去偷東西。汪精武有看到我將紅銅用推車搬離資源回收場的過程；我當時跟他說不要問這麼多，我就把東西推到另一家資源回收場變賣，全程都是用推車，一趟就搬運完成，當時汪精武騎車跟在我後面，沒有幫我搬。在將紅銅搬到廟宇的過程是我騎乘機車載運，過程中也有汪精武坐在機車後座有的情形，但當天拿的過程時間非常長，我來來去去很多趟，我也不清楚是哪一趟。後來用65,000元價格將紅銅賣給一江橋附近的回收場業者，有當場給汪精武10,000元，是還我之前跟他借的錢。我從資源回收場裡面丟東西出來時，汪精武有看到，因為那很大聲，一開始汪精武在便利商店裡吃東西。後來我跟汪精武說我有遺留一包東西，要他回本案回收場載，但我沒有說那是我偷的東西，汪精武有回到本案回收場，但沒有把東西載回來，後來是我自己直接把汪精武的機車騎走，回到回收場拿那一包東西等語，我沒有叫汪精武把風，汪精武是事後才知道我做這些事情，事前不知道等語（見原審卷第274至288頁）。而查證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。雖被告鄭吉宏上揭證述時，對於是否有叫被告汪精武把風及叫被告汪精武騎機車回本案回收場載其所遺留之一包紅銅時，沒有說那是被告鄭吉宏偷的東西等情，而為有利於被告汪精武之證述。惟經綜合被告鄭吉宏其警詢、偵及原審全部證述之情節，可認其係證述案發當日是由被告汪精武騎乘上揭機車搭載被告鄭吉宏前往本案回收場，之後由被告鄭吉宏單獨翻越本案回收場之側邊圍牆進入回收場儲藏室後，將回收場內之紅銅丟出本案回收場之另一側圍牆，且被告汪精武此時應該已經知悉被告鄭吉宏進入回收場竊取紅銅；之後再使用推車及機車將紅銅載運至附近廟宇放；且期間被告鄭吉宏有叫被告汪精武騎機車回本案回收場拿一包紅銅，但被告汪精武到回收場後沒有拿；在將紅銅搬到廟宇的過程是被告鄭吉宏騎乘機車載運，過程中也有被告汪精武坐在機車後座的情形；最後2人一起前往一江橋附近的資源回收場，由被告鄭吉宏以65,000元價格將紅銅賣給回收場業者，並有當場給被告汪精武10,000元等基本事實，前後尚屬一致，應屬可採。並參酌後述臺中市政府警察局太平分局112年10月6日中市警太分偵字第1120033372號函檢送本案回收場鄰近統一超商東村門市蒐證照片、太平分局刑案現場勘察報告、原審擷取之監視器影像畫面、案發現場附近相關監視器錄影光碟及原審勘驗筆錄等事證，應已足認被告鄭吉宏上開不利於被告汪精武證述可確信為真實，足以作為本件認定被告汪精武共同竊盜之證據，而其所證沒有叫被告汪精武把風等語；及其後於本院審理時又改稱其將所竊得之紅銅載往一江橋變賣時，是自己一個人騎機車，後面綁手推車載去另一個資源回收場變賣；被告汪精武沒有一起去，其叫被告汪精武去便利商店那邊等伊，是其變賣完之後才回去便利商店找被告汪精武等情，顯與其前揭偵查及原審供、證述之情節不符，且亦與被告汪精武於原審審理時自承有與被告鄭吉宏一起去另一家資源回收場，由被告鄭吉宏進去賣紅銅之事實不符，應屬迴護之詞，並不可信。

⒊依卷附本案回收場鄰近統一超商東村門市蒐證照片及現場附近監視器錄影畫面擷圖（見原審卷第107-108頁、偵卷第113頁）可知被告鄭吉宏翻越之本案回收場側邊圍牆與統一超商之間，僅間隔一私人停車場，在該超商外面或附近，可輕易觀察到本案回收場外面之動態。而案發當日既是由被告汪精武騎乘機車搭載被告鄭吉宏前往本案回收場者，而被告鄭吉宏當時是從統一超商前往本案回收場側邊圍牆行走，並自該處翻越進入本案回收場者，而當時已經是0時40分之深夜，被告汪精武、鄭吉宏2人既一起騎乘機車前往該處，依一般常情，縱其只是在本案回收場傍之統一超商處停留，亦足可知悉被告鄭吉宏已經攀爬進入本案回收場之事實。再者，依原審勘驗案發現場附近相關監視器錄影畫面結果，雖被告汪精武否認其是畫面時間1時17分、18分至19分、23分、2時17分、18分、22分、33分、35分出現之人，惟被告汪精武於偵查時，坦承偵卷所附監視器錄影畫面擷圖編號8至9照片（時間分別為案發當日2時33分、1時19分、2時49分，見偵卷第116-117頁）內戴淺藍色口罩，穿著藍色短袖上衣、黑色短褲之男子為其本人；參與被告鄭吉宏於原審關於此部分證述之情節，及原審勘驗之結果，應足認各該出現於畫面之人為被告汪精武無誤。而依原審勘驗結果，被告鄭吉宏於「0時42分8秒至24秒，鄭吉宏爬入回收場鐵皮圍牆。」，至「1時12分20秒至1時13分1秒，鄭吉宏自回收場翻牆出來，穿越馬路到對面沿路邊走」，而被告汪精武（即乙男）先於「1時17分12秒至20秒，乙男從畫面右邊出現，穿越馬路往畫面左上方之超商走去」，再於「1時18分54秒至1時19分3秒，乙男從畫面左上方之超商出現，穿越馬路到對面」，隨即被告鄭吉宏「1時20分22秒至31秒，鄭吉宏自畫面左下方出現，手推藍色把手推車。第2次被告鄭吉宏再於「2時8分16秒至22秒，鄭吉宏爬入回收場鐵皮圍牆」，被告汪精武則於「2時18分55秒至2時19分8秒，乙男從畫面右邊出現走在馬路上，往左邊走」，於被告鄭吉宏在「2時26分7秒起，鄭吉宏翻牆出來，右手抱著一包白色包裝物品」、「2時26分49秒起，鄭吉宏蹲下，將右手所持白色物品放在停車場外圍停放之銀色休旅車後方」再離開後，被告汪精武又於「2時33分17秒起，乙男騎乘銀色機車自畫面右邊出現，將機車暫停在鄭吉宏先前放置白色物品處。」並彎腰檢視地上被告鄭吉宏所放置物品，然未拿取即離去，有原審勘驗筆錄在卷可查。足認於被告鄭吉宏先後2次進入本案回收場竊取場內紅銅之期間，被告汪精武則於該回收場外來回走動，且曾經騎上揭機車前往查看被告鄭吉宏竊取後暫放在本案回收場外之紅銅。參以本案發生之時間是在111年9月5日0時40分起至2時50分止，時間長達2個多小時，且是在凌晨時分，而被告汪精武既然與被告鄭吉宏是一起騎乘機車到場者，如果被告汪精武不是為了幫被告鄭吉宏把風，何以在此深夜時間，多次在現場外面來回走動，且使用其騎到現場的機車。而其於原審審理時辯稱伊在超商吃東西，被告鄭吉宏就跑掉，伊去找被告鄭吉宏找不到，他突然跑出來，跟我聊說他去資源回收場裡面洗澡等語，顯與原審勘驗被告汪精武於「1時18分54秒至1時19分3秒」出現在畫面由左穿越馬路到對面後，約1分多鐘被告鄭吉宏即手推藍色把手推車自畫面左下方出現之事實不符，而2人一起騎機車到場，卻於被告鄭吉宏第1次竊取紅銅後，在附近尋找推車之工具時，故意一前一後分開走，未用其當時已經騎到現場的機車為交通工具，所為亦與常情有悖；且被告鄭吉宏於原審亦證述沒有跟被告汪精武稱是去回收場洗澡等語；被告汪精武辯稱不是把風等語，顯非事實，當非可採。

⒋又以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。而共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風行為，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。查被告汪精武騎乘機車搭載被告鄭吉宏抵達本案回收場外，由被告鄭吉宏翻爬踰越回收場側邊牆垣入內行竊，被告汪精武則於被告鄭吉宏行竊之際在該處附近來回走動把風，且期間亦曾騎上揭機車前往查看被告鄭吉宏竊取後暫放在本案回收場外之紅銅。事後又與被告鄭吉宏一起前往附近另一回收場，由被告鄭吉宏將所竊得之紅銅賣予該回收業者，並分得售賣所得其中10,000元，被告汪精武顯是以自己犯罪之意思，參與被告鄭吉宏之竊盜犯罪，而為共同正犯，所辯與被告鄭吉宏沒有犯意聯絡，是被告鄭吉宏的個人行為等語，自非可採。

㈢綜上所述，被告鄭吉宏已坦承犯行，而被告汪精武上開所辯，應屬卸責之詞，尚不足採信。本案事證已臻明確，被告鄭吉宏、汪精武2人加重竊盜犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第1項第2款規定之毀越門窗、墻垣或其他安全設備竊盜罪，所謂「毀」即毀損或毀壞；「越」即踰越或 超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之。查被告鄭吉宏是以翻越本案回收場側邊圍牆入內之方式行竊，使圍牆喪失防閑作用，其所為自該當於「踰越牆垣」之加重條件。是核被告鄭吉宏、汪精武所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

㈡被告鄭吉宏、汪精武所為加重竊盜犯行，是由被告鄭吉宏翻爬踰越本案回收場側邊牆垣入內行竊，被告汪精武則於被告鄭吉宏行竊之際在該處附近來回走動把風，且事後參與分贓，其2人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢又被告鄭吉宏、汪精武於密接之時間內，在同一地點，實施多次竊盜行為，侵害同一被害人之財產監督權，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認係接續犯之包括一罪。

㈣查被告鄭吉宏前因竊盜案件，經原審法院於107年6月19日以107年度中簡字第725號判決處有期徒刑3月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於107年8月20日以107年度中簡字第1022號判決處有期徒刑4月確定；再因竊盜案件，經原審法院於108年1月7日以107年度易字第3317號判決處有期徒刑7月、4月確定，上開各罪嗣經原審法院以108年度聲字第925號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，入監執行後，於108年6月11日假釋付保護管束，於109年1月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢；被告汪精武曾因毒品危害防制條例案件，經原審法院於108年7月8日以108年度中簡字第1125號判決處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於108年11月4日以108年度中簡字第2020號判決處有期徒刑6月確定；再因毒品危害防制條例案件，經原審法院於108年11月13日以108年度易字第3083號判決處有期徒刑7月確定，上開各罪嗣經原審法院以109年度聲字第9號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，送監執行後，於111年4月18日假釋付保護管束，於111年5月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢；分別有其2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告2人上開前案執行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀錄表為證；復載明：被告2人於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯；審酌被告2人本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，而前案之徒刑執行無成效，被告2人對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重其等法定最低度刑，無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告2人所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，均請求依刑法第47絛第1項規定加重其刑等語。且經原審審理時提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告2人均表示無意見，並陳明確有上開相關前案之科刑及執行之紀錄。又檢察官就被告鄭吉宏、汪精武2人應依累犯規定加重其刑之事項，業已主張被告鄭吉宏、汪精武於前案及本案犯罪，均屬故意犯罪，且被告鄭吉宏前案所犯之竊盜罪與本案基本犯罪型態相同，足見被告鄭吉宏、汪精武未因前案執行而獲得警惕，對於刑罰反應力薄弱，難以遵循法規範等語（見原審卷第303至305頁之補充理由書)。且本件經檢察官上訴後亦陳明：被告2人應構成累犯，依法應加重其刑。本院審酌被告2人於前案均係入監執行完畢，其中被告鄭吉宏前案關於竊盜部分與本案竊盜罪之罪質相當，且被告汪精武於111年5月14日始執行完畢，卻於執行完畢未幾即再犯本案之罪，可認被告2人對先前所受刑之執行欠缺感知，而不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，認本案被告2人均依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為均應予加重其刑。爰依刑法第47條第1項規定，就被告鄭吉宏、汪精武所犯加重竊盜罪，均加重其刑。

四、撤銷改判理由之說明：

㈠撤銷原判決之理由：原審法院以被告鄭吉宏罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查原審法院就被告汪精武部分，未詳予勾稽上揭不利被告汪精武之證據，認不能證明被告汪精武犯罪，遽為被告汪精武無罪之諭知；及原審判決認被告汪精武與被告鄭吉宏無犯意之聯絡或行為之分擔，而未論被告鄭吉宏為共同正犯，其認事用法，均容非無誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告鄭吉宏、汪精武均非無謀生能力，不思循正途賺取所需，僅因一己私，率爾共同以踰越牆垣竊取他人之物，顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，亦危害社會治安，所為應予非難；又本案是由被告鄭吉宏翻牆入內行竊，而被告汪精武則在外把風之方式，遂行竊盜犯行；兼衡被告鄭吉宏、汪精武之素行（見其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，有關累犯之部分均不重複評價）、犯罪動機、目的、手段、各自於本案之參與程度、所獲利益之多寡，及被告鄭吉宏、汪精武分別於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第295頁、本院卷第193頁），分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告鄭吉宏所竊得紅銅567公斤之總價值約為102,060元，業據告訴人於警詢時證述明確（見偵卷第109-110頁）；被告鄭吉宏雖於警詢、偵查時供稱其竊得上開物品後，將上開物品運往另一資源回收場變賣得款65,000元（見偵卷第101、170頁)，惟此變價金額僅係被告鄭吉宏之片面說詞，且與告訴人所述原物之價格相較，顯然較低，自不應逕以此較低之變價金額作為被告鄭吉宏之犯罪所得，應仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項前段規定宣告沒收被告鄭吉宏竊得之原物，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告汪精武自被告鄭吉宏分得10,000元之犯罪所得，已經本院審認如前所述，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告汪精武經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官許萬相到庭執行職務。