臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

卓恩魁

上列聲明異議人即受刑人因聲請定應執行刑案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（該署民國113年8月15日中檢介明113執聲他3634字第1139100493號函），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人卓恩魁（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）107年度聲字第4974號裁定（下稱A裁定）定應執行有期徒刑10年6月；又因違反毒品危害防制條例等數罪，經本院110年度聲字第621號裁定（下稱B裁定）定應執行有期徒刑19年10月，均分別確定在案。惟A裁定除附表編號1所示之罪外，餘編號2至13之罪，犯罪日期為民國106年4月1日至106年8月14日，首先判決確定即編號2（107年3月5日），B裁定附表所示各罪犯罪日期為106年10月14日至107年4月6日間，是A裁定附表編號2至13及B裁定附表所示各罪間，與刑法第50條第1項前段規定關於「裁判確定前犯數罪」之要件相符，本得合併定應執行之刑。檢察官應將A裁定附表編號2至13及B裁定附表所示各罪重新合併定應執行刑對其較爲有利，否則將造成客觀上有責罰顯不相當之情形。

㈡倘依受刑人主張之定刑組合，其定應執行刑之範圍，應在各刑之最長期即有期徒刑15年2月以上，法律內部界限上限則以A裁定附表編號4至13部分，前經臺中地院107年度訴緝字第86號判決定應執行有期徒刑9年，加計B裁定附表各罪定應執行刑有期徒刑19年10月，則定刑上限為28年10月，此上限刑僅係基於累進加法之計算，並未實際考量究竞以何計算方式較有利於受刑人、受刑人之實際狀況及定執行别之立法目的。另A裁定附表編號1至3部分，前經臺中地院107年度聲字第3306號裁定應執行有期徒别1年8月，經接續執行之總刑期長達30年6月，然本不得以總期接續執行爲判斷基準，且拆解重新組合定刑，法院將來裁定結果將對於受刑人更有利，是受刑人本得以定刑下限爲比較。據此，受刑人上開A、B二裁定應既均經裁定確定而生實質確定力，為一事不再理原則之特殊例外情形（最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定參照），是受刑人請求割裂審酌，再就其全部或部分再重複定刑，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以113年8月15日中檢介明113執聲他3634字第1139100493號函否准受刑人重新定應執行刑之請求，其執行指揮明顯違法及不當。㈢受刑人所犯各罪經原合併定應執行刑，違反責任遞減原則、比例原則及罪刑相當原則，且觀諸臺中地院99年度易字第2067號、臺灣新竹地方法院98年度訴字第2109號、本院97年度上訴字第5195號、臺灣高等法院107年度抗字第1460號裁判，以上四案於合併定應執行别時，均大幅減低刑期。本件應考量受刑人犯後態度良好，應著重教化，而非科以重罰，難認有長期監禁之必要，且觀多數詐欺犯每每遭判20、30年之重刑，但其定應執行刑卻常僅1、2年，其犯罪情節較受刑人更為嚴重，犯後態度又未如受刑人爲佳，與受刑人罪刑相比較之下，刑責確實從輕許多。而連續犯之規定屏除後，數罪併罰可能會有過重不合理之情形，致刑罰輕重失衡，原裁定所定應執行未考量上情而有過重之嫌，應給予受刑人較輕之裁判，臺中地檢署檢察官執行指揮不准受刑人聲請合併定執行刑，有違刑罰經濟性原則，並未就A、B二案各別定執行刑是否符合刑事訴訟法第2條規範意旨、以及二案接續執行是否符合罪責相當原則、對受刑人是否過苛等事項再予重新審視及為實質說明。㈣檢察官之聲講既係應受刑人之請求而提出，有臺中地檢署刑法第50條第1項但書案件是否請求聲請定應執行刑調查表1份附卷可稽，可知檢察官乃以上開調查表詢問受刑人是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，而依受刑人簽署該調查表是否同意就A裁定合併定應執行刑時，B裁定各罪亦均已確定，是若檢察官選擇A裁定之部分案件與B裁定各罪合併向法院聲請定應執行之刑，顯較A、B案接續執行對受刑人有利，惟檢察官卻非選擇與B裁定各重罪合併聲請定執行刑，且並以上開調查表供不知利害關係之受刑人簽署表示同意，使原裁定法院以「惟查聲請人之聲請既係應受刑人之請求而提出」爲由而裁定合併定應執行刑，其定應執行刑之結果明顯不利於受刑人，亦與刑事訴訟法第2條所定之客觀義務有所違背。嗣檢察官接獲受刑人聲請狀後，徒以「受别人所為請求之兩案件間不符合刑法第50條數罪併罰須裁判確定前所犯之規定，礙難准許而駁回其請求等情」爲由，而於113年8月15日中檢介明113執聲他3634字第1139100493號函以受刑人所爲請求之兩案件間不符合刑法第50條數罪併罰，並未就A、B 二案各別定執行刑是否符合刑事訴訟法第2條規範意旨、及二案接續執行是否符合罪責相當原則、對受刑人是否過苛等事項再予重新審視及為實質說明，所爲裁量是否適法，非無研求之餘地。檢察官未與詳查，遽駁回受刑人之聲請，難認允當，聲明意旨指摘原執行指揮不當，非無理由，且為維護當事人審級利益，自應由本院撤銷發回臺中地檢署檢察官。為此，受刑人聲明異議，請求撤銷發回臺中地檢署檢察官，或另為適法之認定等語。

二、本院之判斷

㈠刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。然該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所生指揮當否之管轄法院。至數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件，刑事訴訟法現制未為規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄，以資救濟（最高法院113年度台抗字第2332號刑事裁定參照）。受刑人所請就附表一【A裁定（臺中地院107年度聲字第4974號裁定）附表】編號2至13與附表二【B裁定（本院110年度聲字第621號裁定）附表】編號1至10所示罪刑合併重為定刑，而附表一係經臺中地院107年12月25日以104年度聲字第4974號裁定定應執行有期徒刑10年6月，並於108年1月14日確定，附表一所示各罪之最後事實審法院為臺中地院（判決日期為107年5月29日）；附表二係經本院於110年3月29日以110以110年度聲字第621號裁定定應執行有期徒刑19年10月，受刑人不服提起抗告，經最高法院於110年5月13日以110年度台抗字第755號裁定駁回其抗告而告確定，且附表二所示各罪中之最後事實審法院為本院（判決日期為109年11月10日），依前揭說明，本院即為刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，對於本件聲明異議案件自有管轄權。

㈡就檢察官指揮聲明異議，是否專以犯罪事實最後判決法院所對應檢察署檢察官之審查暨處分，始屬適格主體所為指揮執行之疑義，過往實務見解不一，嗣經檢察機關統一作業方式，就此一事務處理權限分配，無論對受刑人請求之「准」、「否」，均應以該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官名義對外作出決定，於受刑人聲明異議時亦同，有最高檢察署114年8月20日台文字第11412003800號函可憑。此雖係案件繫屬法院前，各檢察署之內部運作與事務處理權限之分配，既經檢察機關統一作法，自應尊重。因此，倘第二審檢察署係該案最後事實審法院對應之檢察署，依刑事訴訟法第457條第3項規定，發交第一審檢察署依法辦理，第一審檢察署無論認受刑人之請求有無理由，仍應將審酌結果函報第二審檢察署，由第二審檢察署檢察官為最終之「准」或「否」決定。本案受刑人於113年7月9日具狀向臺灣高等檢察署臺中分署（下稱臺中高分檢）就前揭聲請意旨所載重新定刑之事聲請檢察官向法院聲請更定應執行之刑，經臺中高分檢於113年8月5日發交臺中地檢署依法處理，經臺中地檢署於113年8月15日中檢介明113執聲他3634字第1139100493號函否准所請，受刑人因認檢察官執行之指揮有所不當而聲明異議，有前揭函文在卷可稽（本院卷第75至78頁），受刑人以書面促請檢察官聲請法院定其應執行之刑遭拒而聲明異議，雖非無據，然依前揭說明，本院對應之檢察署檢察官為臺中高分檢檢察官，依前開最高檢察署114年8月20日函文說明，此事務處理權限之分配，本應由臺中高分檢檢察官為准駁之決定，該署檢察官未就受刑人之請求為准駁，即有未合；臺中地檢署檢察官亦未及依最高檢察署前揭函示，就受刑人請求之審酌結果函報臺中高分檢，由臺中高分檢檢察官為最終之准否決定，即逕為否准，同有未洽，是受刑人對此聲明異議，實無所據（最高法院114年度台抗字第2296、2711號、115年度台抗字第57、1188號裁定意旨參照）。

㈢況按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文。又行為人所犯數罪，經裁判定刑確定時，即生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，且不以定刑之各罪範圍全部相同者為限，此為最高法院統一之見解。是曾經定刑之數罪，檢察官向法院聲請更為定刑者，或受刑人請求檢察官就曾經定刑之數罪向法院聲請更為定刑，經檢察官否准其請求，受刑人因而依刑事訴訟法第484條規定向法院聲明異議者，若係因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原本定刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動者，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，固得重為定刑；然倘所主張應更為定刑之數罪，其宣告刑總數及個別宣告刑內容，較之先前定刑時並無變動，且原本定刑基準日及定刑範圍之特定亦均正確無誤，自不得再行任意拆解而為其他定刑組合，方符刑法第50條第1項前段及一事不再理原則之規範意旨。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，此為最高法院最近之統一見解。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（受最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定拘束之110年度台抗字第489號、112年度台抗字第1365號、112年度台抗字第1491號、114年度台抗字第859、654號刑事裁定意旨參照）。再者，刑法第50條第1項前段所定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違，而非屬不受更定應執行刑一事不再理原則拘束之例外情形。申言之，曾經裁判應執行刑確定之部分宣告刑，其據以併合處罰之基準日，相對於全部宣告刑而言，若非最早判決確定者，亦即其僅係侷限在其中部分宣告刑範圍內相對最早判決確定者（即相對最早判決確定基準日），則事後方得以絕對最早判決確定日作為基準，拆組於該絕對最早判決確定基準日前所犯數罪所處之宣告刑，且在滿足原定應執行刑裁判所酌定之刑期於客觀上有責罰顯不相當之特殊情況條件下，另行裁定更定其應執行刑，以回歸刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰規定之宗旨，殊無許任擇非最早判決確定者作為併罰基準以更定應執行刑之理（最高法院114年度台抗字第474號刑事裁定參照）。而查：

⒈檢察官係經受刑人請求、同意，始向法院聲請就附表一、二之罪定刑，此經本院調閱前揭裁定卷證核閱無誤，並有法院前案紀錄表在卷可稽，應可認定。又A裁定係經檢察官於107年11月7日向法院聲請定應執行刑而經法院裁定，斯時B裁定編號4至10之罪刑均尚未確定，自不符合併定刑之要件，受刑人指稱檢察官就附表一罪刑（A裁定）聲請定應執行刑時，附表二（B裁定)各罪均已確定等語，顯與事證不符，自難憑採。

⒉受刑人雖聲請重新定應執行刑，然附表一、二所示之各罪，均無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑，致原裁判定刑基礎變動而有另定應執行刑必要之情形，有法院前案紀錄表附卷可查。又檢察官依受刑人之請求，聲請法院就附表一編號1至13之罪合併定應執行刑，既已於108年1月14日確定，斯時附表二編號5至10之罪均尚未確定，與最高法院111年度台抗字第1268號裁定之個案情形有異，自難援引。且本案附表一編號1至13中之絕對最早判決確定日（定應執行刑基準日），為附表一編號1之106年9月30日，而附表二編號1至10之犯罪行為時間為106年10月14日至107年4月6日間，均在前揭附表一編號1絕對最早判決確定日即定刑基準日之後，不符合刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，亦不存在附表一編號1（106年9月30日），相對於附表二編號1至10全部宣告刑而言，非最早判決確定者之情形，即無前揭最高法院114年度台抗字第474號刑事裁定所指得另行裁定更定其應執行刑之情形，自不得再就附表一、二重新定刑。且附表一（A裁定）編號2至13之罪，犯罪日期為106年4月1日至106年8月14日間，首先判決確定日即A裁定編號2(107年3月5日)，而附表二（B裁定）所示各罪犯罪日期為106年10月14日至107年4月6日間，是附表一（A裁定）編號2至13及附表二（B裁定）所示各罪間，核與刑法第50條第1項前段規定關於「裁判確定前犯數罪」之要件不符，依法亦無從合併定應執行刑。

⒊綜上，附表一、二所屬裁定均已確定而生實質之確定力，且本案亦無一事不再理原則之特殊例外情形，自不得任意割裂，再就其全部或部分再重複定刑，是檢察官函否准受刑人關於聲請法院重新定應執行刑之請求，其執行之指揮亦難認有何違法或不當，受刑人仍執前詞聲明異議，同無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

附表一：A裁定(即臺中地院107年度聲字第4974號裁定)附表

附表二：B裁定(即本院110年度聲字第621號裁定)附表