臺灣高等法院 臺中分院九十年度重上更(一)字第一四五號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十年度重上更(一)字第一四五號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

庚○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十七年四月十七日、

八十八年一月二十八日第一審判決（民國八十六年度訴字第六二一號，起訴案號：臺

灣彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第二七八四、三二一四、三七八二、四四

二五號）及臺灣臺中地方法院檢察署移送本案審理（八十七年度偵字第二五七六○號

），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○前曾於民國（下同）七十七年間因懲治盜匪條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七年四月，另因逃亡（軍法）案件，判處有期徒刑一年六月，逃亡案件經減刑九月，合併定執行刑應執行有期徒刑七年八月，八十二年六月三十日假釋出監，八十四年八月三日縮刑期滿執行完畢，庚○○則於八十二年間因賭博罪經原審法院判處有期徒刑四月，於八十二年十一月五日易科罰金執行完畢。八十六年一月十四日凌晨，因陳添鋒（業已死亡，經不起訴處分確定）受謝惠仁之邀約欲商談彰化縣芳苑鄉農會選舉支持林媽賞選舉總幹事之事，遂在台中市○○○○街二十九號六樓四室陳添鋒租住處，由陳添鋒邀同戊○○、徐宏慶（業經原審判決確定）、江文榕（共同被告，另案審理）等人，並提供其原持有之巴西製九二手槍（槍枝編號0000000000）、義大利製九○手槍（槍枝編號0000000000）、九二型制式手槍（槍號不詳）及九○型制式手槍（槍號不詳）等四支手槍及子彈共四十一顆供渠四人持有使用，戊○○、陳添鋒、徐宏慶、江文榕等人乃與謝惠仁基於共同持有槍彈之犯意聯絡，由陳添鋒分將義大利製九○手槍（槍枝編號一一○二○五）及部分之子彈交予戊○○持有、巴西製九二手槍（槍枝編號0000000000）部分之子彈交予徐宏慶持有、九二型制式手槍及部分之子彈交予江文榕持有，陳添峰則自己持九○型之制式手槍以及部分之子彈後，於當天下午一同前往台中市○○○路波士頓西餐廳，因而共同未經許可，無故持有上開槍械。席間由庚○○出面與陳添鋒等人接洽有關彰化縣芳苑鄉農會總幹事選舉事宜後，庚○○乃取出新台幣（下同）五十萬元現金交予陳添鋒。次日即八十六年一月十五日上午，陳添鋒遂帶領戊○○、徐宏慶及江文榕一同前往彰化縣二林鎮欲找鄭明赫會面，戊○○與徐宏慶、陳添鋒、江文榕等人繼續前開持有槍彈之犯意聯絡，在驅車前往彰化縣二林鎮途中，除陳添峰自己持九○制式手槍外，復將上開槍彈分別交由戊○○持義大利製九○手槍、徐宏慶持巴西製九二手槍、江文榕持九二制式手槍，以及四十一顆子彈，並分給每人二萬元（起訴書誤載為四萬元），至彰化縣二林鎮與鄭明赫會面後，鄭明赫指示庚○○安排將陳添鋒、戊○○、徐宏慶、江文榕等人安頓，庚○○遂將戊○○等四人安排住於大智街三十號四樓之一由庚○○租得之公寓內。嗣於八十六年一月十八日，庚○○明知戊○○、陳添鋒、徐宏慶、江文榕等人持有槍彈，竟亦基於共同持有槍彈之犯意聯絡，由陳添鋒、戊○○、徐宏慶、江文榕四人分別攜帶前開之制式手槍四枝及子彈，先後前往芳苑鄉○○村○○路四十六號黃清同住處，同鄉建平村文明巷六號陳坤長住處，及同鄉○○村○○路○○段三六三號陳明良住處，因而未經許可，無故持有上開槍彈。嗣後於同年一月三十一日，陳添鋒在台中市遭警方圍捕時自戕身亡，當場扣得上開巴西製手槍及義大利製手槍各一枝，子彈四十一顆（送驗時試射六顆）。

二、八十六年二月十三日，謝惠仁因其友人鄭明赫為林媽賞競選第十三屆彰化縣芳苑鄉農會總幹事選舉助選，於同年一月三十一日至芳苑鄉永興村拜票時，遭黃主旺夥同餘眾將其擄走，且拒將其釋放，心生不滿，謝惠仁為求救回鄭明赫，乃召集戊○○、徐宏慶等人，約定於同月十四日下午在彰化縣高速公路員林交流道附近會合，三人會合後，戊○○再次賡續上開無故持有槍彈之共同概括犯意，由謝惠仁發給戊○○、徐宏慶二人各一支美製貝瑞塔制式九二手槍及子彈共四十一顆後，謝惠仁即搭載戊○○、徐宏慶等人，前往可能得知鄭明赫下落之處所威嚇，先於同日二十時五十五分許，至林金墩位於芳苑鄉永興村光復巷十九號住處找尋林金墩之弟林垚沺（綽號『土仔沺』），謝惠仁駕車在外看守，由戊○○、徐宏慶二人進入屋內，戊○○詢問「土仔沺」是否在家，林金墩、梁秀娥、陳安全、鐘富等人稱「土仔沺」不在，戊○○與徐宏慶離開該處後又折回，再次向在場之人詢問「土仔沺」是否真的不在後，二人即朝屋內天花板開槍射擊以加害生命、身體之事恐嚇林金墩等人（現場拾獲彈殼十顆、彈頭五顆）。再於同日二十一時十分許，謝惠仁搭載戊○○、徐宏慶二人至芳苑鄉○○村○○路路○段五○九號己○、謝國陽住處找己○，下車時謝惠仁復將頭套二個交給戊○○與徐宏慶並交代二人進去後就開槍，該二人戴上頭套蒙面後持槍進入屋內並隨即開槍，此時戊○○與徐宏慶竟共同基於傷害之故意，朝己○腳部開槍，謝國陽（己○之子）見狀即趴在己○身上，此時戊○○、徐宏慶又開槍擊傷謝國陽（傷害部分均未據告訴），二人復搭乘謝惠仁之車逃逸（現場拾獲彈殼十顆、彈頭二顆）。同日二十二時許，三人再至二林鎮東興里二林巷二一二號乙○○住處，因見無人在家，謝惠仁遂指示戊○○、徐宏慶二人朝大門處開槍以加害生命、身體之事恐嚇乙○○（現場拾獲彈殼九顆、彈頭六顆），之後三人同車抵達員林交流道下，謝惠仁將上開槍彈收回後，三人乃分手各自離開。嗣於同年二月二十三日，警方循線在彰化縣二林鎮○○路一號萬善祠左側廢棄水塔內扣得上開制式九二手槍二枝、子彈十二顆（經送驗均已試射）。復於八十六年九月二十五日，警方循線在彰化縣二林鎮外竹里武山巷六號查獲徐宏慶。而戊○○原經原審法院羈押，於八十六年七月十二日准予十萬元具保停止羈押後，竟棄保潛逃，嗣經該院通緝，迨至八十七年十一月二十五日十七時三十分，始在台中市○○街一百五十六號為警緝捕到案。

三、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、就事實一、部分：訊據上訴人即被告戊○○雖對右揭事實經過及陳添鋒持有槍彈之犯行坦承不諱，惟辯稱：槍枝統一由陳添鋒保管，並未分別持有；陳添鋒有給伊二萬元，但不知該款是否庚○○交給陳添鋒。又被告業經依檢肅流氓條例裁處感訓處分在案，本案又令入勞動場所，強制工作，有一案二判之情形云云。訊據上訴人即被告庚○○固不諱言有與戊○○等人在臺中市波士頓西餐廳見面，並一起至黃清同等人住處之事實，惟矢口否認有共同持有槍彈之事實，辯稱：伊並未交五十萬元予陳添鋒，亦不知渠等有持有槍彈之行為等語。經查：

㈠供述證據：

⑴被告戊○○於檢察官偵訊時供稱：『（問：八十六年一月十五日晚上十一時許有到芳苑鄉○○路○○段四十六號黃清同的住處？）有去，當時是坐庚○○所開的自小客車，陳添鋒坐在前座，我坐在左後座，江文榕坐右後座，徐宏慶坐後座中間，陳添鋒帶四支手槍用白色袋子裝著』『（問：八十六年一月中旬你與陳添鋒、徐宏慶、林永鑫在台中市波士頓餐廳與庚○○碰面談選舉之事，當時就相約翌日中午在台中見面，搭徐宏慶的車，車內坐你及徐宏慶、陳添鋒南下二林和庚○○碰面，由庚○○安排你們四人到二林大智街三十號四樓之一住宿，在二林期間陳添鋒有交給你們各一把手槍持有，準備以暴力介入選舉之事，你們支持的對象是林媽賞？）有這些事實，但槍枝是由陳添鋒統一保管，沒有交給我們：：』（見偵三七八二號卷八十六年四月二十三日筆錄）。且於警訊時供稱：『而在二林鎮的三天均由謝雷（即庚○○）男子帶我們去見芳苑鄉農會代表，我們四人（陳添鋒、阿慶、文榕及我）每人均分持一把制式手槍，插於腰際，謝雷男子並告訴該些農會代表一定要支持林媽賞』又供稱：『八十六年元月十四日凌晨時，陳添鋒的呼叫器收到謝惠仁的呼叫，陳某回電後即告訴我們，有人出資四千萬元要給兄弟們花用，我們一起下去參加芳苑鄉農會選舉事情，陳添鋒即取出四把手槍分別給我及文榕、阿慶（徐宏慶）等人，每人一把，我們即從陳添鋒的住處出發，先到台中市○○路波士頓西餐廳與該謝惠仁碰面，結果出面接洽的是自稱謝雷男子一人向我們面洽後，我們四人即與謝雷男子一起到彰化縣二林鎮住了三天』『我們四人與謝雷會面後，即拿出新台幣五十萬元給陳添鋒，並稱這是惠仁（謝惠仁）要我交給你們的費用，其代價即是以暴力參與彰化縣芳苑鄉農會選舉，支持的對象是林媽賞』、『陳添鋒即在我們往彰化二林鎮的路上時，在我們開的轎車上朋分，我與阿慶、文榕每人三萬元（二萬元之誤），』（均彰警刑字第七○四二七號警訊卷第二頁背面）。

⑵同案被告江文榕於警訊時稱：『我是直接聽命於陳添鋒，在二林期間，我們四人直接聽從『雷哥』（即庚○○）指揮，槍枝是在南下二林途中由陳添鋒分發，給我一把黑色手槍、及戊○○、徐宏慶各一把手槍保管，並伺機開槍，子彈各分多少顆我則未細數，槍枝共有四把，分別黑色二把、白色二把，槍型我不清楚。』（偵三七八二號卷八十六年四月二十二日筆錄）。又稱：『庚○○是於八十六年元月中旬下午帶同我和陳添鋒、徐宏慶、戊○○等四人攜帶手槍四把：：並於當日晚上約十一時由庚○○帶我、陳添鋒等四人分持手槍前往新寶村芳漢路新寶段四十六號進入屋內，由庚○○與在場三人討論，我及陳等四人均在旁邊坐，約十分鐘就離開返住處』（同上警訊卷十四頁背面）。於檢察官偵訊時稱：『我只在二林鎮住了二天，是庚○○安排我住的，當時還有徐宏慶、戊○○、庚○○、陳添鋒，：：槍在二林時陳添鋒即收回去：：我在二林確實未開過槍』（同上偵查卷八十六年五月六日筆錄）。

⑶被告庚○○於警訊中稱：『我帶陳、江、賴、徐等人至黃清同家泡茶，因黃清同不在，故又到陳坤長家，因當時陳坤長家中有人且陳坤長不在，才又到陳明良家買飲料、香菸及檳榔，當時陳、江、賴、徐等人身上均有帶槍械』（偵四四二五號卷八十六年五月二十一日筆錄）。於檢察官偵訊時稱：『陳添鋒應該有帶四把槍到二林，他如何發槍我不曉得，我帶他們到黃清同與陳坤長那裡，有到他們家坐一下，去時他們二位不在：：我替林媽賞助選，但沒有參加槍擊』（同上卷八十六年五月二十二日筆錄）。

⑷同案被告謝惠仁於本院前次審理時就所訊問事實一‧部分供稱：『我有指示，但我沒有在場，我有向陳添鋒講，知道持手槍、子彈干涉選舉的事，至於到何人家、名字我沒有印象。』（本院前次審理卷㈠第二○○、二○一頁）；『（問：戊○○、庚○○他們知不知道去找這些人是要為農會選舉之事？）陳添鋒有無告訴他們我不知道，我有告訴陳添鋒拿槍是為選舉之事，但陳添鋒有無告訴他們我不知道；（問：如何交待陳添鋒？有無交代陳添鋒向庚○○講？）我直接交待陳添鋒，陳添鋒後來有無跟庚○○講我不知道。（問：如何交待陳添鋒？）我的心態就是為了選舉之事。但不是為了妨害選舉，而是為了保護自己不受對方侵害。』（本院前次審理卷㈠第二○二頁）。

⑸同案被告徐宏慶於原審稱：『去找鄭明赫時，庚○○也到場，於是交代安頓我們，：：有帶了三把，我帶的是銀白色九二手槍，戊○○拿銀白色九○手槍，江文榕拿黑色的。』『（問：十五、十六日你們有無去黃清同、陳明良、陳坤長等人住處？）是，但應是十七、十八日，應是住到那公寓一、二天後。（問：哪些人去？）我、江文榕、戊○○、庚○○和陳添鋒。（問：有無帶槍出門？）沒有。有帶出去，但沒有拿出來，藏在身體內』（原審卷㈠，第二二六頁以下）。『（問：一月間是否由陳添鋒帶你們去二林找鄭明赫，後由庚○○載你們出去有配槍？）是，但庚○○不知道，沒有亮出槍枝，也沒有告訴他。』（原審卷㈠，第三二四頁）『去波士頓餐廳是吃飯，當時我、江文榕、戊○○及陳添鋒一起由大墩十二街去的，有帶槍，陳添鋒有無接到電話我們不知道，我、江文榕、戊○○、陳添鋒各持一把（槍），子彈已裝填，沒有另外帶子彈，陳添鋒與我拿白色槍，江、賴二人拿黑色槍，我們在波士頓吃飯，後來庚○○才來，庚○○與陳添鋒說何話我們不知道，：：（問：陳添鋒各拿四萬元給你、江文榕、戊○○？）隔日我們要去二林時，在車上陳添鋒各給我們二萬元，：：我們去找鄭明赫，後來庚○○帶我們去那裡住，：：（庚○○）有載我們出門吃飯，有去找他們（指黃清同等人），庚○○與他們說什麼我們不知，有帶槍在身上，是吃晚飯後去的，是陳添鋒叫我們帶槍的，他一人沒有辦法帶四支槍』（原審卷㈠，第三八五頁以下）。

㈡物證：

⑴扣案之巴西製九二手槍（槍枝編號0000000000）、義大利製九○手槍（槍枝編號0000000000）、制式子彈四十一顆（經試射六顆）。

⑵內政部警政署刑事警察局刑鑑字第七八六九號鑑驗通知書：認右揭證物⑴之手槍二把，均為半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；四十一顆子彈均為制式手槍用子彈，具有殺傷力。（附於原審卷㈠第三一九頁）。

㈢得心證之理由：

⑴查同案被告徐宏慶對於右揭時地受陳添鋒之邀，與陳添鋒、被告戊○○、江文榕共同前往台中波士頓餐廳與庚○○商議介入農會選舉一事，去餐廳之前陳添鋒分發槍枝，四人分持一把槍，子彈已裝填，並未另外攜帶子彈，翌日四人前往彰化二林，由庚○○安排住宿，並分別持槍彈前往黃清同、陳坤長、陳明良住處等情，業於原審供述甚明，核予同案江文榕於警訊中供稱南下二林途中由陳添鋒分發槍枝，四人分持一把槍枝等情相符，且按被告戊○○與陳添鋒、徐宏慶、江文榕四人係受命前往波士頓餐廳，復南下前往二林介入農會選舉事務，途中隨時需用槍枝，衡情陳添鋒應無統一保管槍枝之可能，故被告戊○○辯稱槍枝統一由陳添鋒保管云云及另同案被告江文榕於偵查中改稱槍在二林即由陳添鋒收回云云，均顯係卸責之詞，不足採信。被告戊○○共同持有上開槍彈之犯行應堪認定。

⑵又查證人謝惠仁於本院前次審理時供稱：伊有指示陳添鋒持槍彈介入選舉，陳添鋒有無跟庚○○說伊不清楚等語（本院前次審理卷㈠第二○○至二○二頁），足認陳添鋒確係受謝惠仁指使出面干涉彰化縣芳苑鄉農會選舉事務無訛（此部分因黃清同原即支持謝惠仁所支持之林媽賞而無違反農會法犯行，詳如后述）。再陳添鋒為上開農會選舉事乃邀同戊○○等人携帶槍彈於右揭時地與庚○○見面後由謝某交五十萬元予陳添鋒並言明係為參與農會選舉之代價，陳添鋒並將部分金錢分予戊○○等人，隨後並携帶槍彈由庚○○帶同拜訪農會代表等事實，復據戊○○於警訊中供明在卷，而被告庚○○於警訊時已坦承伊於右揭時間帶戊○○等四人至黃清同、陳坤長、陳明良家時，戊○○等四人均携帶槍彈之事實，本院揆之庚○○係受謝惠仁指示至台中波士頓餐廳商議介入農會選舉一事，其對謝惠仁指令之內容豈有不知之理？足認庚○○與謝惠仁、陳添鋒等四人人確有共同持有槍彈之犯意聯絡甚為明灼。被告庚○○辯稱不知陳添鋒四人有持槍彈云云，應屬卸責之詞；證人謝惠仁稱不知陳添鋒有無告訴庚○○云云，及被告徐宏慶於原審供稱庚○○不知情云云，應屬迴護之詞，均不足採信。

⑶此外復有上開槍彈扣案足資佐證，上開槍彈經鑑定結果，均為具有殺傷力之制式槍彈，有上開鑑驗通知書可稽。被告戊○○、庚○○二人與謝惠仁、陳添鋒、徐宏慶、江文榕共同持有槍彈之犯行，應堪認定。被告庚○○另請求傳訊證人徐宏慶、江文榕，本院認渠等已供明如上，本院認無再加傳訊之必要，併此敘明。

二、就事實二部分：訊據被告戊○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：伊並未南下參與此部分犯行等語。經查：

㈠供述證據：

⑴同案被告徐宏慶於原審供稱：『（問：二月十四日謝惠仁有無找你與戊○○在溪湖交流道見面？）有，他先打扣機給戊○○，戊○○告訴我五點之前要到，我三點就到了，戊○○在我之後到，謝惠仁約七、八點時到的，我們上車，謝惠仁各分一把槍給我們，是那二把黑色的手槍，他說要去救鄭明赫，（問：你們去林金墩處說要找「阿土」？）說要找「土仔沺」，他們說不在，我就開了

四、五槍，戊○○有開槍，但不知幾槍，在此沒有蒙面。（問：己○處？）有蒙面，謝惠仁說進去就開槍，我對門開了三槍，戊○○先進去就開槍了，戊○○有無對人開槍我不知道，我是沒有，但那時有一年輕人要搶槍，我們沒有傷人意思，但好像我看到有人受傷，這時戊○○與那人在爭搶，又聽到擊發的聲音。（問：到第三個地方？）有開槍，對鐵門開槍後就離開了』（原審卷㈠第二二七頁背面以下）。又稱：『（問：至林金墩家中開槍？）有，我開了四、五槍，戊○○開了幾槍不知，我們都對天花板開槍，謝惠仁說對天花板開槍，他在外面開車等我們，去那是示威。（己○家中）我開了五槍，戊○○我不知開了幾槍，對天花板開，他們為何受傷我們也不知。（乙○○家中）對鐵門開槍，我開了四槍，戊○○開幾槍不知道，：：（問：對戊○○之自白書有何意見？）是我和他去開槍的（原審卷㈠，第三八六頁背面以下）。

⑵同案被告謝惠仁就本院所訊問事實二，供稱：「事實經過對的，目的是要找回鄭明赫，當時沒有殺人及傷害之意思，只是要逼對方把鄭明赫交出來。」（本院卷㈠第二○二頁）。

⑶證人林金墩於原審訊問時陳稱：當時有二人進去，年約二、三十歲，進去說要找『土仔沺』，其說沒有，他們即朝天花板及牆壁開槍，沒有向人打，開十槍，不認識該二人等語。命其當庭指認戊○○時，則答以不認識等語。證人林金墩於偵查中及警訊時均稱：進來之二人說要找『土仔沺』，其說沒有，他們出去後又回來問真的不在？其說不在，該二人即朝天花板開槍。

⑷證人鐘富於原審訊問時及偵查中均稱：其當時在林金墩家，有人去開槍，開槍之人一個瘦一個胖等語。警訊中稱：該二人進到屋內找土仔沺在不在，林金墩回答真的不在，另有一人年約十八、九歲男子說叫他不要插那麼硬，說完就朝天花板開了幾槍等語。命其當庭指認戊○○時，則答以不認得等語。

⑸證人陳安全於原審訊問、偵查中及警訊時均陳稱：不認得開槍之人，那二人進來叫『阿土仔』在否，說沒有，二人掉頭出去約三分鐘又進入就開槍等語。命其當庭指認戊○○時，則答以瘦的比他矮一點，不是他等語。

⑹證人梁秀娥（林金墩之妻）於原審訊問、偵查中及警訊時均稱：有二人進來，年約二、三十歲，問『土仔沺』有在否，土仔沺是伊小叔，其說不在，該二人即出去，後就聽到槍聲等語。原審提示徐宏慶、戊○○二人相片，均答以認不出來，再遇到亦認不出來等語。

⑺證人己○於原審訊問時稱：那些人開門進來就說『給你死』就開槍，都是向伊的腳一直開槍，那些人有蒙面，謝國陽趴在伊身上檔了兩槍，沒有殺死的故意，都是打二隻腳，傷害部分沒有告訴等語。命其當庭指認戊○○時，則答以不認得等語。證人己○於偵查中稱：『二人蒙面均持手槍打開客廳的門，朝我說『給你死』，其中一人就朝我射擊，另一人跟在後面，我腿部中了四槍，我中槍倒地我兒子謝國陽就趴在我身上，跟在後面那人就朝謝國陽的右手臂及右腳各開一槍』。警訊中亦稱：二人各持一把手槍，走進客廳即拉槍機，並說『給你死』就朝伊射擊，謝國陽為扶伊也遭槍擊中等語。

⑻證人謝德水、謝蕃薯（於事發當時在己○之住處）於偵查中均稱事實經過即如己○於偵查中所述。謝蕃薯於警訊中稱：有二名男子，戴頭套穿黑色衣服，各持一把手槍，入內後即朝己○及謝國陽開槍，隨後即離開等語。謝德水於警訊中稱：有二名歹徒頭戴面罩，開門進來說：『沒有原則』然後從腰際拔出手槍，直接朝己○的腳開槍，謝國陽因父親己○被開槍前往扶他，也同時被槍擊等語。

⑼證人謝國陽於警訊中稱：不明男子戴頭套持槍，該歹徒進門就朝其父己○開槍，見其父遭槍擊，欲救即伏向其父，後來只聽見數響槍聲，等歹徒離開，才感覺自己中槍，我沒有聽見他（歹徒）有說話等語。

⑽證人乙○○於原審訊問時稱：有人開槍時其並不在，回去要睡覺時發現有彈孔就報警等語。證人乙○○於偵查中稱：回家時才發現住處鐵門遭射擊了九發子彈：：當時家裡都沒有人；警訊時稱：家中遭人槍擊，發生時家中沒人，不知何時發生等語。

㈡物證：

⑴美製貝瑞塔手槍二枝。 子彈十二顆（均經試射）。

⑵林金墩住處拾獲彈頭五顆、彈殼十顆。

⑶己○之住處拾獲彈頭二顆、彈殼十顆。

⑷乙○○住處拾獲彈頭六顆、彈殼九顆。

⑸內政部刑事警察局刑鑑字第一二九○五號鑑驗通知書：送鑑上開二枝手槍機械性能良好，具有殺傷力。上開子彈十二顆，亦均有殺傷力。手槍經試射與林金墩、己○、乙○○等處所遺留之彈殼彈底紋相吻合。

⑹照片十二幀（附於警訊卷）。

㈢得心證之理由：訊據被告戊○○雖矢口否認有上開犯行，然右揭事實，分據同案被告謝惠仁、徐宏慶於本院及原審迭次供述明確。且徐宏慶所述之事實經過，諸如渠等進入被害人住處如何開槍、蒙面進入等過程均予詳細交代，核其內容，均與證人林金墩、鐘富、陳安全、梁秀娥、己○、謝國陽、謝德水、謝蕃薯及乙○○等人描述之情節相符（詳見前開供述證據欄），故同案被告謝惠仁、徐宏慶之上開供詞應與事實相符而堪採信。此外並有扣案之槍、彈及各槍擊現場之照片十二幀可資佐證，上開扣案手槍二枝、子彈十二顆經送驗結果，均具有殺傷力，且該手槍經試射與林金墩、己○、乙○○等處所遺留之彈殼彈底紋相吻合，有上開證物欄所示鑑驗通知書附卷可證。雖然林金墩、鐘富、陳安全、梁秀娥、己○等人於原審命其指認時，無法指認係戊○○所為，然林金墩、鐘富、陳安全、梁綉娥等人與戊○○未曾謀面，猝然倉惶遇之，猶驚魂未定，如何能苛責林金墩等人作成明確之指認，更何況梁綉娥更表示即使再遇到亦無法指認是否為戊○○、徐宏慶二人等語，而證人己○更因當時侵入之歹徒蒙面，自無從指認侵入者之形貌。自難以被害人無法具體指認賴某為其有利之證據。綜上所述，被告所辯之詞，均係空言否認，衡情顯係圖卸之詞，洵無可採，本件事證明確，被告戊○○之犯行洵堪認定。

三、核被告二人就事實一部分，係犯八十六年十月二十六日修正生效前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有手槍罪及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪。戊○○就事實二持有制式手槍，係犯同條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪；持有子彈係犯刑法第一百八十七條之意圖犯罪之用而持有軍用子彈罪，以加害生命、身體之事，恐嚇林金墩、乙○○等人係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月十一日修正通過，並自同年十一月二十四日公布，同年月二十六日生效。其中第七條第四項之法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，修正為五年以上有期徒刑，併科新台幣（下同）一千萬元以下罰金，第十一條第三項法定刑由三年以下有期徒刑，修正為第十二條第四項法定刑五年以下有期徒刑，併科三百萬元以下罰金，新舊法比較結果以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定應適用上開修正前之規定處斷。就事實一部分被告二人與謝惠仁、江文榕、徐宏慶、陳添鋒間；就事實二部分戊○○與謝惠仁、徐宏慶間，分別有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○先後二次無故持有手槍及彈藥之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯各係基於概括之犯意為之，為連續犯，無故持有手槍部分，依法從重論以一罪；無故持有彈藥部分，因法規競合，應從重論以刑法第一百八十七條第一項意圖供自己犯罪而持有軍用子彈罪，並分別加重其刑。被告二人就事實一所犯之持有手槍、持有子彈；戊○○就事實二所犯持有手槍，意圖供自己犯罪而持有軍用子彈部分，均為一行為觸犯數罪名，分別為想像競合犯，應分別從一較重之持有手槍罪處斷。戊○○事實二所犯持有手槍罪與恐嚇間有方法結果牽連關係，應從一重之無故持有手槍罪處斷。另查同案被告謝惠仁於本院前次審理供稱：目的是要找回鄭明赫，並無殺人之意思，只是要逼對方把鄭明赫交出來等語。同案被告徐宏慶亦供稱其只有對林金墩住處天花板鳴槍以及對乙○○鐵門開槍，只是示威而已，並無殺人之意等語，核與被害人林金墩、乙○○指述相符，亦與證人鐘富、陳安全、梁秀娥所述情節一致，且由現場照片觀之，被告與徐宏慶開槍之彈著點確係在天花板及鐵捲門上，倘若被告徐宏慶果有殺人之未必故意，何以在林金墩住處並未持槍朝人或四周射擊，反而朝向不可能有人所在之天花板射擊？此外，被告與徐宏慶因乙○○不在家而朝鐵捲門射擊，又如何能謂其有殺害乙○○之未必故意而成立殺人未遂？由此均足徵被告戊○○其意在洩憤警告，係以加害他人生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，應成立恐嚇罪而非殺人未遂罪，起訴法條應予變更。（傷害謝國陽、己○部分係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，詳如后述）。末查，被告戊○○前曾於七十七年間因懲治盜匪條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七年四月，另因逃亡（軍法）案件，判處有期徒刑一年六月，逃亡案件經減刑九月，合併定執行刑應執行有期徒刑七年八月，自七十八年二月十三日刑期起算，八十二年六月三十日假釋出監，八十四年八月三日縮刑期滿執行完畢；被告庚○○前曾於八十二年間因賭博罪，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年十一月五日易科罰金執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註記錄表二份在卷可稽，被告二人於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為刑法第四十七條之累犯，依法均應遞加重其刑。原審予以論科固非無見，惟查原審判決：㈠就事實一部分，僅論及被告二人與陳添鋒、江文榕、徐宏慶為共同正犯，未論述謝惠仁亦為共同正犯，尚有疏誤。㈡被告二人就事實一部分，尚有手槍二支未扣案，戊○○業已供明為制式手槍，即屬違禁物，既無證據足以證明確已滅失，原判決於庚○○部分竟未宣告沒收，同有違誤。㈢戊○○恐嚇部分之犯行，公訴人認係殺人未遂，起訴書業已載明，本院雖認係恐嚇而應變更起訴法條，尚與未經起訴情形不同，原判決竟認此部分未經起訴，而未予論罪，尚有誤會。㈣戊○○同一行為，於原判決後經依檢肅流氓條例諭知感訓處分確定，有前科記錄表及原審法院函可稽。查感訓處分性質上為保安處分，自無必要再諭知強制工作，原判決另諭知強制工作，殊無必要，且槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項保安處分之規定，業於九十年十一月十四日修正刪除，亦無再予審酌之必要，均有未洽，被告二人上訴理由空言否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、戊○○前後有二次持有槍彈犯行，且曾實際擊發槍彈，對社會安全及他人法益危害較大，庚○○則僅一次持有槍彈犯行，並未實際持槍彈恐嚇，傷害他人，對社會安全及他人法益危害較小等一切情狀，量處戊○○有期徒刑柒年陸月，庚○○有期徒刑伍年陸月。另槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，業於九十年十一月十四日修正刪除廢止，本院自毋庸再予審酌適用，併此敍明。扣案之巴西製九二手槍一枝、義大利製九○手槍一枝、美製貝瑞塔手槍二枝、子彈三十五顆，為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款予以沒收，其餘鑑驗試射擊發之十八顆子彈，及戊○○所射擊之子彈，均已非子彈，故不予沒收。另事實一部分九二型及九○型手槍各一枝（槍號不詳）雖未扣案，然無法證明業已滅失，亦屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款沒收。

四、公訴意旨另略以：被告戊○○與徐宏慶、謝惠仁、陳添峰、江文榕等人，基於共同犯意之聯絡，因謝惠仁支持林媽賞競選第十三屆彰化縣芳苑鄉農會選舉登記候聘總幹事，為求順利當選，並使具有候選資格之會員或會員代表不敢支持另一登記候聘之候選人丁○○，即於八十六年一月十四日凌晨以呼叫器連繫留於台中市○○○○街二十九號六樓四室之陳添鋒，邀陳添鋒率人共同前往芳苑鄉，處理前揭以暴力介入農會選舉事宜，陳添鋒召集戊○○、徐宏慶、江文榕同赴台中市○○路波士頓西餐廳與庚○○、林永鑫二人接洽，林永鑫、庚○○即取出林媽賞所提供之五十萬元現金予陳添鋒做為彼等以暴力介入農會選舉之部份報酬，戊○○、徐宏慶、江文榕均自陳添鋒處分得四萬元。五人相偕前往彰化縣二林鎮○○街三十號四樓之一由庚○○租得之公寓內藏身。八十六年一月十五、十六日間，庚○○駕車搭載陳添鋒、徐宏慶、戊○○、江文榕等人，分別攜帶手槍四把，先後前往芳苑鄉○○村○○路四十六號黃清同住處，同鄉○○村○○路○○段三六三號芳苑鄉農會代表陳明良住處，同鄉建平村文明巷六號陳坤長住處，要脅彼等於農會選舉時須支持林媽賞而不得支持丁○○，謝惠仁亦於八十六年一、二月間，先後多次以電話脅迫參選芳苑鄉農會代表之洪博森、陳媽能及多名其他不詳姓名者，於農會選舉時不得支持丁○○，妨害彼等自由行使選舉權或使其行無義務之事。因認被告戊○○、庚○○涉有違反農會法罪嫌。訊據被告二人否認有右揭之事實，辯稱：伊根本沒有介入該農會選舉事件等語。經查：

㈠供述證據：

⑴被告戊○○於警訊時稱：『八十六年元月十四日凌晨時，陳添鋒的呼叫器收到謝惠仁的呼叫，陳某回電後即告訴我們，有人出資四千萬元要給兄弟們花用，我們一起下去參加芳苑鄉農會選舉事情，陳添鋒即取出四把手槍分別給我及文榕、阿慶（徐文慶）等人，每人一把，我們即從陳添鋒的住處出發，先到台中市○○路波士頓西餐廳與該謝惠仁碰面，結果出面接洽的是自稱謝雷（即庚○○）男子一人向我們面洽後，我們四人即與謝雷男子一起到彰化縣二林鎮住了三天』（警訊卷第二頁）。『我們四人與謝雷會面後，即拿出新台幣五十萬元給陳添鋒，並稱這是惠仁（謝惠仁）要我交給你們的費用，其代價即是以暴力參與彰化縣芳苑鄉農會選舉，支持的對象是林媽賞』、『陳添鋒即在我們往彰化二林鎮的路上時，在我們開的轎車上朋分我與阿慶、文榕每人三萬元，』（均警訊卷第二頁背面）。於原審訊問時稱：我沒有看到錢，只見陳添鋒至庚○○處只拿一只牛皮紙內包有東西（八十六年六月二十一日）是一個牛皮帶，包的是錢或行動電話都不知道，陳添鋒這次沒給錢，（問：為何警訊說二萬元？）那是平常就會給的零用錢，（問：錢是否庚○○給他的？）不知（八十六年七月十二日筆錄）。『陳添鋒打叩機給我叫我去，陳添鋒、江文榕、徐宏慶在那，我坐一會，林永鑫來了一會就走了，不久庚○○一紙包的東西給陳添鋒後就走了，』，並否認紙袋內為五十萬，否認陳添鋒邀其為林媽賞助選，亦否認有從陳添鋒處分到四萬元（八十六年七月五日筆錄）；且辯稱警訊時所說之二萬元是平常就會給的零用錢（八十六年七月十二日筆錄）。

⑵被告戊○○於警訊時供稱：『而在二林鎮的三天均由謝雷男子帶我們去見芳苑鄉農會代表，我們四人（陳添鋒、阿慶、文榕及我）每人均分持一把制式手槍，插於腰際，謝雷男子並告訴該些農會代表一定要支持林媽賞，且要讓其當選。不要把事情弄得難看，讓對方瞭解我們到場的用意，即是要該些農會代表們投林媽賞一票，使其當選，』（警訊卷第二頁）；『我們去恐嚇支持丁○○候選人的代表五人，當時我們四人各攜一支制式手槍，謝雷告（訴）這些支持丁○○候選人代表，務必要支持林媽賞，並當這些農會代表的面告之兄弟有空才來這裡坐，走動走動（意指如未投票給林媽賞，因而落選那要給該些農會代表們顏色、開槍等），使該些農會代表們心生畏懼，進而投票給林媽賞』（警訊卷第三頁）；『八十六年元月十五日晚上十一時許，由庚○○駕駛自小客車，右前座由陳添鋒乘坐，我（戊○○）坐後座，江文榕坐右後座，徐宏慶坐後面中間位置，並由陳添鋒攜帶手槍四把，以白色袋子裝著，於到達黃清同住處，由陳添鋒、庚○○二人先下車進入屋內，我與徐宏慶、江文榕隨後進入屋內，進入後江文榕坐我右側，徐宏慶於左側，庚○○、陳添鋒與黃清同在對面討論農會選舉的事，內容係請黃清同支持林媽賞』（警訊卷第九頁）。於檢察官偵訊時供稱：『（問：八十六年一月十五日晚上十一時許有到芳苑鄉○○路○○段四十六號黃清同的住處？）有去，當時是坐庚○○所開的自小客車，陳添鋒坐在前座，我坐在左後座，江文榕坐右後座，徐宏慶坐後座中間，陳添鋒帶四支手槍用白色袋子裝著，下車後就進去黃清同的家，當時有討論農會選舉的事，我有聽到庚○○請黃清同支持林媽賞』、『（問：八十六年一月中旬你與陳添鋒、徐宏慶、林永鑫在台中市波士頓餐廳與庚○○碰面談選舉之事，當時就相約翌日中午在台中見面，搭徐宏慶的車，車內坐你及徐宏慶、陳添鋒南下二林和庚○○碰面，由庚○○安排你們四人到二林大智街三十號四樓之一住宿，在二林期間陳添鋒有交給你們各一把手槍持有，準備以暴力介入選舉之事，你們支持的對象是林媽賞？）有這些事實，但槍枝是由陳添鋒統一保管，沒有交給我們：：』、『庚○○有待我們去拜訪二林二、三位人士，但有談起農會代表選舉的事』（均見八十六年四月二十三日筆錄）。被告戊○○於原審訊問時稱：『我們去他們三人泡茶，並未拿槍枝，槍枝陳添峰拿去』（八十六年六月二十一日筆錄）；又稱：是庚○○帶渠等去二林住，八十六年一月十五、十六日，庚○○載渠等去何處其並不知道，純去吃茶，去時沒有帶槍，只喝幾口茶就走了（八十六年七月五日筆錄）。

⑶共同被告江文榕於警訊時稱：『我和陳添鋒、徐宏慶、戊○○、林永鑫在台中市波士頓餐廳和一名自稱雷哥之男子（即庚○○）』在台中市波士頓餐廳內碰面，談一些芳苑農會選舉的事情，陳添鋒當時即告訴我與徐宏慶、戊○○相約在隔天的中午，在台中市碰面』（警訊卷第十頁背面）。於原審訊問時稱：不知林媽賞選舉之事，未看到庚○○拿東西給陳添鋒，未從陳添鋒處分到四萬元（八十六年七月五日筆錄）；『（問：陳添鋒給你多少？）平常就會給我了，到二林這次沒有給我錢，（問：為何警訊中說二萬元？）那是生活費，平常就會給』（八十六年八月十九日筆錄）。『到波士頓西餐廳，林永鑫載我去之後就走了，林永鑫走後庚○○才到，庚○○拿牛皮紙袋給陳添鋒，但不知何物』（八十七年一月五日筆錄）。

⑷共同被告江文榕於警訊稱：『：：四人（江文榕、陳添鋒、徐宏慶、戊○○）一路南下至彰化縣二林鎮，在二林鎮和自稱雷哥之庚○○碰面後，即由雷哥帶路熟悉二林、芳苑一帶路況，再帶我們一夥四人至二林鎮○○街三十號四樓之一住處準備住宿，支持的對象我不是很清楚，大概只知道是雷哥所支持的人選應該是林媽賞，在由台中至二林途中的車上由陳添鋒先拿給我新台幣二萬元花用，：：在南下二林途中由陳添鋒分給我一把黑色手槍及戊○○、徐宏慶把黑色手槍各一把手槍保管』（警訊卷第十頁至十一頁）。『：：雷哥帶我們兄弟四人隨身各攜帶一把手槍、子彈多發，由雷哥駕車載我們至芳苑鄉農會代表候選人住處威嚇各候選人要支持林媽賞順利受聘總幹事，但只有二位代表候選人在家，所以當場恐嚇代表須支持林媽賞，陳添鋒到二位代表候選人住處皆有亮出手槍，雷哥和代表們說話時並表示我們兄弟會常至其住處走動』（警訊卷第十一頁背面）。『我可以明確指證徐宏慶、戊○○、徐福氣、林永鑫等人，但林永鑫並未介入』（警訊卷第十二頁背面）。『庚○○是於八十六年元月中旬下午帶同我和陳添鋒、徐宏慶、戊○○等四人攜帶手槍四把：：並於當日晚上約十一時由庚○○帶我、陳添鋒等四人分持手槍前往新寶村芳漢路新寶段四十六號進入屋內，由庚○○與在場三人討論，我及陳等四人均在旁坐，約十分鐘就離開返住處』（警訊卷十四頁背面）。共同被告江文榕於檢察官偵訊時稱：『我只在二林鎮住了二天，是庚○○安排我住的，當時還有徐宏慶、戊○○、庚○○、陳添鋒，：：槍在二林時陳添鋒即收回去：：我在二林確實未開過槍』（八十六年五月六日筆錄）。

⑸共同被告庚○○於原審審理供稱：『陳添鋒他拿大哥大給我，我要還他去找他，陳添鋒與江文榕、徐宏慶與另一人不認識在那吃飯，我去一會就走了，林永鑫比較晚到』（八十六年七月五日筆錄）；『（問：交給陳添鋒五十萬元？）不是，是行動電話』（八十六年八月十九日筆錄）。警訊中稱：陳添鋒約我到台中波士頓餐廳是吃飯並介紹朋友與我認識，順便我將陳添鋒日前交給我二支大哥大其中一支歸還給陳添鋒，陳添鋒並告知我有空會到二林找我（八十六年五月二十一日筆錄）。另又於警訊中稱：『我帶陳、江、賴、徐等人至黃清同家泡茶，因黃清同不在，故又到陳坤長家，因當時陳坤長家中有人且陳坤長不在，才又到陳明良家買飲料、香菸及檳榔，當時陳、江、賴、徐等人身上均有帶槍械』（八十六年五月二十一日筆錄）。於檢察官偵訊時稱：『陳添鋒應該有帶四把槍到二林，他如何發槍我不曉得，我帶他們到黃清同與陳坤長那裡，有到他們家坐一下，去時他們二位皆不在：：我有替林媽賞助選，但沒有參加槍擊』（八十六年五月二十二日筆錄）。並於原審審理時稱：彰化縣二林鎮○○街三十號四樓之一係其承租的，陳添鋒是向其租借房子，其有帶他們四人找（黃清同、陳明良、陳坤長）他們三位泡茶吃檳榔，並私下都很好，陳添鋒等人是否有帶槍，其並不知情（八十六年六月二十一日筆錄）；復稱：『他們去二林找友人時住了二天，約一月中旬，徐宏慶、戊○○、江文榕、陳添鋒晚上沒住那裡，：：陳坤長不在，黃清同不在，只有陳明良在』（八十六年七月五日筆錄）。

⑹共同被告徐宏慶於原審訊問時供稱：庚○○有買東西給我們吃，然後庚○○帶我們到處去泡茶，我們沒有拿槍出來，他們講何事我不知情（八十六年十月二十二日筆錄）。

⑺共同被告謝惠仁於本院供稱：「我有告訴陳添鋒拿槍是為選舉之事。」（本院卷㈠第二○二頁）。

⑻證人黃清同於原審訊問時陳稱：其支持林媽賞，庚○○來時，其並不在家，其父說庚○○他們來幾分鐘泡個茶就走，並未說要支持選誰等語。

⑼證人陳明良於原審及本院訊問時陳稱：其支持林媽賞，庚○○有載幾人，他們坐一下就走了，只有庚○○和我有說話，不知其他人有無帶槍，亦未看到有人拿槍出來，並未說不能支持丁○○等語。

⑽證人陳坤長於警訊時證稱：庚○○曾帶陳、江、徐、賴等男子到我家和什麼人見面我並不清楚，當天我沒有在家，所以不知道（八十六年四月二十三日警訊筆錄）。本院訊問時陳稱：其支持林媽賞，庚○○等人來時其並不在家，不知庚○○有無來渠家中等語。

⑪證人林媽賞於原審訊問時陳稱：並未叫謝惠仁為伊競選，也沒有給謝惠仁錢，亦無交五十萬元給庚○○轉交陳添鋒一事，徐宏慶等人去己○家開槍之事亦不知情等語。

㈡得心證之理由：按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又所謂證據，須適於為被告犯罪事實之認定者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院五十三年台上字第二七五○號、四十年台上字第八十六號判例參照）。公訴意旨認被告二人涉有上開犯行，無非以被告戊○○警訊時及部分偵查中之供述、共同被告江文榕於警訊時之供述為論據。惟查：同案被告庚○○雖有與陳添鋒商談有關彰化縣芳苑鄉農會選舉之事，並交付五十萬元予陳添鋒之事實（其理由已如前述），然被告庚○○所辯渠等去找黃清同、陳坤長時，因該二人均不在家即離去等語，核與證人黃清同及陳坤長二人均證稱被告等人來時渠等並不在家等語相符，既然庚○○、徐宏慶、陳添鋒等人未與黃清同及陳坤長碰面，則被告戊○○、庚○○、徐宏慶如何能要脅黃清同及陳坤長於農會選舉時支持林媽賞？再者，被告庚○○稱伊有帶戊○○、徐宏慶等人與陳明良碰面，陳明良與伊係好朋友，並未談及農會選舉之事等語，被告則辯稱並不知道庚○○與陳明良談什麼等語，經質之證人陳明良於原審證稱：被告庚○○並未有說不能支持丁○○，沒看到有人拿槍等語，是以被告二人是否有要脅陳明良支持林媽賞而不得支持丁○○乙節，尚屬有疑。復以證人黃清同、陳坤長、陳明良三人均一致證稱渠等均是林媽賞之支持者等語，倘若被告欲以暴力介入農會選舉，理應向丁○○之支持者施以強暴脅迫等妨害選舉之行為才是，豈有反而向同為支持林媽賞之人恫嚇之理？此更與常情有違。因之謝惠仁雖曾指示陳添鋒等人携槍至黃清同等人住處，惟黃清同等自始即支持林媽賞，且陳添鋒等並未以言語或行為威嚇黃清同等。且上開證人既均證稱並無妨害農會選舉之事。故陳添鋒等人之行動僅止於一般所謂「固票」程度，尚難謂已達妨害農會選舉之程度。而共同被告江文榕之供述又前後反覆不一，綜合以上各情以觀，本院認為上開不利於被告之證據，顯然仍未達「須於一般通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，而仍有相當之懷疑存在，此外復查無其他積極之證據足認被告二人有前揭妨害農會選舉之行為，揆諸前揭判例意旨，自難以農會法第四十七條之三第一項之罪相繩，惟依公訴人於起訴書犯罪事實之記載，認此部分與前揭無故持有手槍罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係（至於起訴書所犯法條欄內所稱應分論併罰云云，既與起訴事實之敘述相矛盾，顯係贅文），爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、公訴意旨又謂：八十六年二月十三日，謝惠仁因不滿與其共同支持林媽賞之鄭明赫於八十六年一月三十一日至芳苑鄉永興村拜票時，遭支持丁○○之黃主旺夥同餘眾將其擄走，且拒將其釋放，遂心生不滿，邀同徐宏慶、戊○○等二人，共同基於未必殺人之概括犯意，持槍至丁○○之支持者處開槍報復，遂於同日二十一時十分許至芳苑鄉○○村○○路路○段五○九號己○、謝國陽住處，開槍示威致己○、謝國陽二人身體受有多處槍傷，因認被告戊○○涉嫌連續殺人未遂云云。訊據被告戊○○否認有殺人之犯行，辯稱伊根本沒有參與云云。經查：

㈠供述證據：

⑴同案被告徐宏慶於八十六年九月二十五日警訊筆錄中稱：『八十六年二月十四日二十一時許，謝惠仁打電話邀我及戊○○分持一把制式手槍至彰化縣芳苑鄉○○村○○路十九號林金墩住處，由我及戊○○各朝天花板射擊四、五發子彈後，轉往彰化縣芳苑鄉○○路被害人己○住處，由我及戊○○持槍朝被害人己○及謝國陽父子各射擊三及七發子彈後逃離現場，：：我們三人為營救鄭明赫脫險，才由謝惠仁提議前往上述二地點開槍示威，逼他們釋放鄭明赫』。原審訊問時亦稱：其與謝惠仁、戊○○只是為了救鄭明赫，才去林金墩、己○住處開槍示威，伊均對天花板開槍，並無殺人之意，而去到乙○○處因無人在家，所以對鐵門開槍示威等語。

⑵同案被告謝惠仁於本院供稱：「目的是要找回鄭明赫，當時沒有殺人及傷害之意思，只是要逼對方把鄭明赫交出來。」（本院卷㈠第二○二頁）

⑶證人己○於原審訊問時稱：那些人開門進來就說『給你死』就開槍，都是向伊的腳一直開槍，那些人有蒙面，謝國陽趴在伊身上檔了兩槍，沒有殺死的故意，都是打二隻腳，傷害部分沒有告訴等語。證人己○於偵查中稱：『二人蒙面均持手槍打開客廳的門，朝我說『給你死』，其中一人就朝我射擊，另一人跟在後面，我腿部中了四槍，我中槍倒地我兒子謝國陽就趴在我身上，跟在後面那人就朝謝國陽的右手臂及右腳各開一槍』。警訊中亦稱：二人各持一把手槍，走進客廳即拉槍機，並說『給你死』就朝伊射擊，謝國陽為扶伊也遭槍擊中等語。

⑷證人謝德水、謝蕃薯（於事發當時在己○之住處）於偵查中均稱事實經過即如己○於偵查中所述。謝蕃薯於警訊中稱：有二名男子，戴頭套穿黑色衣服，各持一把手槍，入內後即朝己○及謝國陽開槍，隨後即離開等語。謝德水於警訊中稱：有二名歹徒頭戴面罩，開門進來說：『沒有原則』然後從腰際拔出手槍，直接朝己○的腳開槍，謝國陽因父親己○被開槍前往扶他，也同時被槍擊等語。

⑸證人謝國陽於警訊中稱：不明男子戴頭套持槍，該歹徒進門就朝其父己○開槍，見其父遭槍擊，欲予救援即伏向其父，後來只聽見數響槍聲，等歹徒離開，才感覺自己中槍，沒有聽見他（歹徒）有說話等語。

㈡物證：

⑴美製貝瑞塔手槍二枝。子彈十二顆（均經試射）。

⑵林金墩住處拾獲彈頭五顆、彈殼十顆。

⑶己○之住處拾獲彈頭二顆、彈殼十顆。

⑷乙○○住處拾獲彈頭六顆、彈殼九顆。

⑸照片十二幀（附於警訊卷）。

⑹美製貝瑞塔手槍二支。子彈十二顆（均經試射）、己○之住處拾獲彈頭二顆、彈殼十顆。內政部刑事警察局刑鑑字第一二九○五號鑑驗通知書：送鑑上開二支手槍機械性能良好，具有殺傷力。上開子彈十二顆，亦均有殺傷力。手槍經試射與己○處所遺留之彈殼彈底紋相吻合。

⑺謝國陽之診斷書（右尺股骨折、右脛骨骨折）、己○之診斷證明書（下肢開放性傷口、左側大腿、小腿、右側大腿）各一件。（均附於八十六年度偵字第二七八四號卷：八十六年四月二日筆錄之後）。

㈢得心證之理由：按所謂證據，須適於為被告犯罪事實之認定者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院五十三年台上字第二七五○號、四十年台上字第八十六號判例參照）。又按告訴乃論之罪，未經告訴人告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。雖己○與於原審訊問時稱被告戊○○與同案被告徐宏慶之中有人喊：『給你死』等語，惟謝國陽則稱並未聽到被告有說話，而謝德水則稱有歹徒稱：『沒有原則』等語，彼此相互間所述並不一致，被告戊○○是否確實有對己○揚言『給你死』等語，尚屬有疑，並且被告戊○○及共同被告徐宏慶開槍之槍擊部位，均係對準被害人之手、腳開槍，此據被害人己○、謝國陽及證人謝德水、謝蕃薯所述情節相符，且由己○、及謝國陽二人之診斷書觀之，被害人之槍傷均在手腳部位無誤，倘若被告與徐宏慶有殺人之故意，何以在近距離之內所擊發之六槍，均無任何一槍擊中頭部或身體軀幹部位？再參以同案被告徐宏慶、謝惠仁分別於警訊時、本院審理中均供稱是為了救鄭明赫才前去該處開槍示威，被害人己○指稱被告沒有殺人之故意，都是打二隻腳等語，益足證被告無置人於死之故意存在。綜合以上各情觀之，顯難認被告戊○○主觀上有殺人之犯意，故被告並非著手實施殺人而未遂，至為明確。被告戊○○就己○、謝國陽部分，應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，均難以殺人未遂罪相繩。惟依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲被害人己○、謝國陽於警訊、檢察官偵查中均未告訴，依照前開說明，應為諭知不受理之判決，惟依公訴人於起訴書犯罪事實之記載，認此部分與前揭無故持有手槍罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係（至於起訴書所犯法條欄內所稱應分論併罰云云，既與起訴事實之敘述相矛盾，顯係贅文），爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

六、公訴人函送併辦部分另以：被告戊○○於八十六年十月間，透過友人「阿文」之介紹，在高雄縣岡山鄉向「阿勇」之人以新台幣三十五萬元代價購得以色列九四一型手槍一支及子彈（另以每發八百元購得三十五發），因而未經許可持有槍、彈。嗣於八十七年十一月二十五日十七時三十分許，在台中市○○街一五六號為警查獲，並自其位於台中市○○○街十五號四樓扣得上開手槍一支及子彈四十九發，因認持有槍彈之罪與前開起訴部分有裁判上一罪關係，故函送併辦云云（八七偵二五七六○號卷）。惟查被告前開被訴且認定有罪之持有槍彈犯行，係起因於彰化縣芳苑鄉農會選舉紛爭，而與陳添鋒、謝惠仁犯罪集團共同持槍，而本件移送併辦犯行，距離被告前案發生時已逾半年以上，且係私自持有槍械而與上開起訴認定有罪之事實無關，二件犯罪動機顯然不同，復無任何積極證據足以證明被告係基於概括犯意實施此部分犯行，自難與前揭論罪科刑部分認有連續犯之裁判上一罪關係，尤非前開起訴效力所及，故應將此部分退由原併辦機關續為偵查處置，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十六年十一月二十六日修正生效前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第一百八十七條、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭