臺灣高等法院 臺中分院93年度上更(二)字第264號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 93年度上更(二)字第264號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃翎芳律師

　　　　　　陳姝樺律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院，中華民國八十九年十二月二十一日第一審判決（八十九年度訴字第一一八０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六一七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十八年年底某日（確實日期不詳），在臺中市○○路與高工路口，向綽號「阿發」之不詳姓名成年男子購買數量不詳之第二級毒品安非他命後，因缺錢花用，竟意圖營利並基於概括之犯意，以其所有之分裝袋將之分裝成數小包，自八十九年二月初起，至同年四月十日前止，利用0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後三次在臺中市○○○路六九五號前，以每小包（約零點五公克）新臺幣（下同）一千元之價格，販賣予乙○○非法施用而獲取三千元牟利。嗣於八十九年四月十七日晚上十一時許，甲○○駕駛車牌號碼ＪＯＵ─１５９號機車，途經臺中市○○路○段一０四號前，將機車停妥下車時，適有臺中市警察局刑警隊第四組組長林金宏率同偵查員黃赫杰、曾政平等人駕駛偵防車行經該處，見甲○○神色慌張可疑，認其犯罪嫌疑重大而加以盤查，並向甲○○索取國民身分證時，甲○○見狀欲至身旁之機車停放處騎乘機車逃逸時，為警發現其手中持有機車鑰匙，經打開機車置物箱檢查，查獲甲○○所有之安非他命八包（分別為毛重二點九公克一包、二公克一包、一點五公克三包、零點七公克二包、零點五公克一包，驗餘淨重合計九點三三公克）及其所有預備供分裝安非他命以利販售之分裝袋一包及供販賣安非他命所用之前開行動電話手機一支，遂以持有毒品之現行犯將甲○○逮捕回臺中市警察局刑警隊四組製作筆錄，於整理扣案物品而尚未製作筆錄前，乙○○不知甲○○已為警逮捕而二次撥打甲○○前開行動電話欲向甲○○購買安非他命，林金宏於接聽後得知此情，即帶同甲○○於八十九年四月十八日凌晨零時三十分許，在臺中市○○○路六九五號前，經甲○○之指認而查獲在該處等候甲○○出售安非他命之乙○○，經乙○○供述而發覺上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於前揭時地經警查獲扣案安非他命及分裝袋等物，惟矢口否認有何不法犯行，在本審及歷次審理辯稱略以伊未曾販賣或轉讓安非他命予乙○○，被警查獲時伊騎機車去買東西剛好出來，伊因怕女友知道，要將扣案之安非他命拿去藏，在警訊時是警察要伊承認，不然要打伊，在檢察官偵訊時施用安非他命之藥效已退，是昏昏沉沉的才承認，在法院裁定羈押之訊問時伊也因昏昏沉沉的承認有販賣安非他命，伊是在被查獲當天下午一二點時吸食安非他命的，伊是騎機車十分鐘就被查獲，是在警訊筆錄之後才昏昏沉沉的，伊綽號叫「卓仔」，扣案之安非他命是伊向「阿發」以一萬元買的，買來時是四包，伊將之分成八小包，伊未曾賣安非他命給乙○○，是警察在逮捕伊回警局之路上，有一個警察用手掌打伊胸部及背後三下，當時伊坐在警車後座中間趴著，不知何位警察打的，但在作筆錄時沒有打；被查獲當時伊機車鑰匙是放在口袋內，警察問伊有無騎機車，伊說沒有，警察就用伊鑰匙逐輛試附近機車，後來伊就承認機車是伊所騎，扣案手機是伊使用的，門號是伊女友所認哥哥顧偉成申請的，又乙○○於警訊中指稱其最後一次購買安非他命，係於八十九年四月十日二十一時許，在臺中市○○○路六九五號前；而乙○○又於警訊中供述最後吸食安非他命係於八十九年四月十日二十一時許在臺中縣大里市○○路其所任職之工廠內廁所吸食，二地距離甚遠，這顯然不可能，故乙○○之證述不實，被告辯護人雖指稱本件查獲之安非他命等物係警方非法搜索所得，而證人乙○○之證述有瑕疵，且其證詞未經具結，不得作為證據云云。

二、經查：

㈠被告已於偵訊坦承「（販安多久？）約三個月左右，有人打電話給我約地點，我再拿給他們。」、「（打何電話給你？）0000-000000」、「（如何算販賣價格？）約零點五克一千元。」、「（一千元你賺多少？）賺一、二百元左右。」、「（從二月份以後有無賣予乙○○？）有的，至少賣給他三次左右」（見89偵6177號卷第31頁背面），在原審法院供承自八十九年一月起至四月十七日止，多次販賣安非他命給乙○○及綽號「志明」、「大仔」、「番仔」之人，乙○○等係打被告行動電話聯絡。交易地點都是買方約的，所以地點都不一樣。乙○○是因打電話要買而為警查到。，並坦承「（你有賺一些利潤？）是的，但有時沒有賺一些差額」（見89聲羈242號第4頁）。

㈡證人乙○○於偵訊指述伊係於八十九年四月十七日夜晚十一時，到文心南路六九五號前向甲○○買毒品被查獲。伊係經朋友介紹打0000-000000電話向甲○○買毒品，八十九年二月起買過五次以上，均在文心南路六九五號處買，每次買一千元一小包（見八十九年偵字第六一七七號卷三十頁反面起）。而乙○○係於被告為警查獲前開安非他命等物而將之帶回警局時，撥打前開被告之行動電話予被告，並在電話中表示欲向被告購買一千元之安非他命，經警接聽該行動電話後始帶同被告於右揭時地經被告指認而逮捕，業經證人林金宏於原審結證屬實（原審卷第二三六頁），是乙○○確係向被告購買安非他命無訛。

㈢被告於本審稱因安非他命藥效退去，造成伊昏昏沈沈，始會在偵查及原審法院供承販賣安非他命云云，然安非他命藥效退去，應係神智不再受藥效影響而回復正常狀況，豈會反而造成伊神智不清而供承犯案，所述實屬荒謬，販毒係萬國公罪，社會民情亦認屬罪惡深重之事，被告既染有吸毒惡習，自深知販毒刑責並非吸毒所可比擬，如無此犯行豈會於偵查及審判中胡亂供承而自攬刑責，況被告如係編撰販毒情事，何以乙○○在偵訊中亦同指述向被告購買毒品，至可認被告上該不利之自白符合真實。而被告在偵訊供承至少販賣三次安非他命予乙○○，而乙○○在偵訊則指述向被告購買五次，二人就販賣次數之供述固略有齟齬，此諒係肇因二人均未預期將遭警查獲，是未刻意記憶販賣次數所致，依有利被告原則，本院認定販賣次數為三次，金額各為一千元。

㈣被告辯稱乙○○在偵訊中之指述未經具結，是無證據能力云云，然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，法文既未規定該被告以外之人必須在偵查中經具結，其證詞始有證據能力，自不可任意限縮解釋認在偵訊中未經具結之陳述均無證據能力，此由警訊均未經受訊問人具結，然刑事訴訟法第一百五十九條之二仍承認警訊陳述之證據能力即可明悉，乙○○在於偵查中就其曾向被告購買安非他命之證述與被告於偵查中之自白主要情節相符，亦未見何顯不可信之狀況，縱檢察官未令其具結，依上開法條規定，仍有證據能力，而得為證據。

㈤此外並有第二級毒品安非他命捌小包（驗餘合計淨重玖點叁叁公克，有法務部調查局八九陸一字第八九０四三五０八號鑑驗通知書一紙在卷可憑。）及分裝袋一包、行動電話手機一支扣案足稽。

㈥辯護人辯稱本案證物係非法搜索所得，不得作為證據云云，然查本案係臺中市警察局刑警隊第四組組長林金宏率同偵查員黃赫杰、曾政平等人駕駛偵防車行經該處，見被告行色慌張，可疑犯罪嫌疑重大而加以盤查，並欲向被告索取國民身分證查核身分時，被告見狀欲逃至身旁之機車停放處騎乘機車逃逸時，為警發現其手中持有機車鑰匙，即經被告同意將機車置物箱打開，果查獲前開安非他命及其所供分裝安非他命以利販售之分裝袋一包及被告持有之前開行動電話手機一支，遂以持有毒品之現行犯將被告逮捕回臺中市警察局刑警隊製作筆錄，於整理扣案物品而尚未製作筆錄前，乙○○不知被告已為警逮捕而二次打被告前開行動電話欲購買安非他命，林金宏於接聽後得知此情，即帶同被告於八十九年四月十八日凌晨零時三十分許，在臺中市○○○路六九五號前經被告之指認而查獲在該處等候被告出售安非他命之乙○○，經乙○○供述其向被告購買安非他命之經過始查悉上情，已據證人乙○○分別於偵查中及證人林金宏、黃赫杰、曾政平於原審審理時證述甚詳；就前開逮捕被告之過程觀之，被告辯稱警方持其機車鑰匙，將附近停放之他人機車逐一試打開機車置物箱乙節，顯與常情不符，不足採信。再者，按司法警察或司法警察官於有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者，雖無搜索票，亦得搜索犯罪嫌疑人之身體、住宅或其他處所，但應即報告檢察官，刑事訴訟法第八十八條之一第一項第三款、第三項定有明文。依上開證人林金宏、黃赫杰、曾政平所證述本件查獲安非他命過程觀之，係警方於當日夜晚十一時許巡邏行經該處，發現被告行色慌張而覺可疑，認其犯罪嫌疑重大，遂向被告盤查其身分並欲索取國民身分證時，被告即至其身旁之機車處，有騎乘機車逃逸之現象，警方見其手中持有機車鑰匙，乃經被告同意自行打開機車置物箱而查獲前開安非他命等物，是被告顯係經警盤查而有逃逸之情形，依前述刑事訴訟法第八十八條之一第三款及同條第三項關於搜索情形亦準用拘提之規定，本件警方雖無搜索票而由被告自行打開機車置物箱而查獲前開安非他命，應與前開「經被盤查而逃逸」之規定相符。而其後果於被告機車內查獲前開安非他命等物，是警方以被告行色慌張而認其犯罪嫌疑重大加以盤查，尚非無據。至該條第三項但書所稱「應即報檢察官」，並無指明何時內須報告檢察官，參以本件係於八十九年四月十七日夜晚十一時十分許查獲前開安非他命，而於翌日即八十九年四月十八日上午十一時五十分許移送臺灣臺中地方法院檢察署，該署檢察官即於訊問後向原審法院聲請羈押被告，並經原審法院裁定准予羈押，此有前開搜索扣押證明筆錄、該署點名單及八十九年度偵聲字第二四二號卷可參，是本件係於法定二十四小時之期限內（按本件警方使用十二小時）移送該管檢察官，並未逾越法定期限。再觀之前開刑事訴訟法第八十八條之一第二項就司法警察官或司法警察無拘票而緊急拘提犯罪嫌疑人時，規定「於執行後，應即報請檢察官簽發拘票，如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放」，而該條第三項就無搜索票而緊急搜索犯罪嫌疑人時，僅規定「應即報檢察官」，並無如第二項之「如檢察官不簽發搜索票時．．．」之規定；換言之，第三項之無搜索票而緊急搜索被告身體或其他處所後向檢察官報告之規定，係屬事後報告而有核備之性質，與第二項須經檢察官簽發拘票始得拘提犯罪嫌疑人之許可性質不同，而本件既已於法定期限內移送檢察官，應與前開第三項所稱之「應即報檢察官」之立法精神無違，蓋該條係規範司法警察等於偵查犯罪時，對於有犯罪嫌疑而情節重大者，如不能立即予以執行拘提或搜索，對日後犯罪偵查，顯有重大困難，國家安全難以保障，並可能導致脫逃或犯罪嫌疑人危害社會行為之繼續擴大而為增加之條文，此觀之該條立法意旨即明，是本院綜合上情，認司法警察既於盤查犯罪嫌疑人後，發覺犯罪嫌疑人有逃逸之跡象，認其犯罪嫌疑重大，經其同意自行打開機車置物箱始發現前開安非他命而以現行犯逮捕，並於法定期限內將犯罪嫌疑人移送該管檢察官，檢察官並無任何意見而聲請原審法院裁定將被告羈押，此與刑事訴訟法第八十八條之一第一項第三款、第三項規定並無違背，難謂其係違法搜索，則前開扣案之物自得為證據，辯護人固再辯稱被告既經盤查而欲逃逸，自無可能自行打開機車置物箱供警員查看云云，然刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，本案被告遇警盤查而欲逃逸，自足使警深切懷疑被告或持有足危及公共安全之違禁物，是縱由警員以被告鑰匙打開機車置物箱查看之，亦係為偵防犯罪避免人民生命財產之立即危險而為之，對犯罪嫌疑人權益之侵害更係極為輕微，本法益均衡原則，不論警員是否自行打開被告機車置物箱，均不能排除本案扣押物之證據能力。

㈦被告辯稱其持有遭查獲之安非他命重量不一致，亦未查獲電子磅秤，可見其未販毒云云，然有無電子磅秤與有無販毒犯行並無何必然關聯性，被告販賣毒品次數不多，衡情亦不須使用至電子磅秤，分裝過程原可以約略估計分量之方式為之，各包重量未必齊一，不應以此遽認被告無販毒犯行，安非他命係量少價昂之物，如予分裝必將造成施用份量之減損，如僅為供自己施用，只須舀出少許放入吸食器即可，斷無事前利用夾鏈袋予以分裝成多包之理，本案被告不僅持有八包已分裝妥之安非他命（因送鑑定，是經調查局集中為一包秤重），並有分裝夾鏈袋一包扣案，此夾鏈袋一包經本審勘驗，其內有二種規格之夾鏈袋，數量分別為七個及十個，此等夾鏈袋均尚未使用，有本院勘驗筆錄可參，未使用之夾鏈袋自係為預備供分裝販賣安非他命使用，凡此均可為被告有販賣安非他命犯行之事證。

㈧乙○○於本審固證稱未向被告購買安非他命云云，與伊於偵訊中指述不符，然證人陳述不一，法院仍可依據事證認定何者可採，並非證詞不一即不得為不利被告之認定，乙○○與被告在偵訊中係分別應訊，乙○○應訊後，被告始入庭，有偵訊筆錄可參，二人實無勾串以求坐實被告罪責之可能，乙○○在本審雖稱「警察有兇我，叫我去地檢署時照筆錄講」，然亦陳述「警察並沒有打我或再說其他言詞」，警員與被告並無仇隙，既已查獲被告及乙○○二人吸毒，並已採尿及完成相關程序，責任已盡，實無逼命乙○○必須於檢察署指述被告販毒之理，經本院傳訊證人即警員張進典，證人亦堅決否認有逼命乙○○須指述被告販毒情事，是乙○○在本審所述顯係廻護之詞，無足採信。又乙○○於警訊指述「（向甲○○購買安非他命）約五或六次，自八十九年二月初起，．．．交易地點都在臺中市○○○路六九五號前，最近一次向他購買係在八十九年四月十日二十一時許，在同地點向他購買」；然證人林明龍、沈晉德於本院前審均證稱八十九年四月十日晚上八時半至十時左右，彼二人與被告在被告住處喝酒聊天等情（本院上訴卷第五十八、七十三頁），另依卷附遠東電信股份有限公司所函送之通聯紀錄資料，0000000000號行動電話於八十九年四月十日二十時三十九分四十六秒至二十二時八分四十五秒，通話之起始基地台及結束基地台，均位於臺中市南屯區○○○○街三十九之一號七樓頂（原審卷第二０九、二一０頁），與被告所辯其當時留在臺中市○○○街十一號七樓之二十二居住處之辯解相符，是尚難認證人乙○○就被告於八十九年四月十日二十一時許，在臺中市○○○路六九五號前販賣安非他命與伊一次之陳述為可採，然本院並不以乙○○之警訊證述作為認定本案之事證（詳後），證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，一般人對過去事實之陳述，本會因個人記憶能力、表達能力及經過時間長短等因素而有差異，不能以管窺天，僅因證人乙○○於警訊關於買賣毒品之細節處略有不符，即全盤否定證人乙○○其餘證詞之證明力，被告亦於偵查中坦承至少販賣三次安非他命予乙○○等情，是證人乙○○所指該次購毒時間，應僅係記憶錯誤，本院參酌上情及證人乙○○前開之證述，認以採對被告最有利之方式，即被告自八十九年二月初起至同年四月十日前止，先後三次在臺中市○○○路六九五號前，以每小包（約零點五公克）一千元之價格，販賣予乙○○之事實為可採。

㈨又查被告在警訊供承有販賣毒品情事，乙○○在警訊亦指述確有向被告購買毒品，分別有二人警訊筆錄在卷，被告辯稱係遭警於逮捕回警察之途中以手掌毆打胸部及背後三下，伊始自白販賣安非他命等語，後又改稱係打伊頸部等語，然經原審法院傳喚證人即查獲本件之臺中市警察局刑警隊第四組組長林金宏及偵查員黃赫杰、曾政平等人到庭，則均否認有於逮捕被告後在車內毆打被告情事，被告亦自承不知何人打伊，經原審向臺灣臺中戒治所（即臺灣臺中監獄）函調受刑人健康檢查表，亦無被告受傷之記載，此有該所八十九年七月二日中戒衛字第二０四二號函所附之健康檢查表一紙在卷可參，被告所述遭刑求云云自無可憑採，而乙○○於警訊中指稱其最後一次購買安非他命，係於八十九年四月十日二十一時許，在臺中市○○○路六九五號前；而其又於警訊中供述最後吸食安非他命係於八十九年四月十日二十一時許在臺中縣大里市○○路其所任職之工廠內廁所吸食，即所述購買及吸食之時間相同，然乙○○本不可能精確記憶其購買及施用安非他命之時間，僅係概略陳述時間，況台中市○○○路位於台中市南區，地理位置毗鄰臺中縣大里市，自不得僅因上該陳述之時間相同，即逕認乙○○警訊必不實，且經本院前審勘驗被告警訊錄音帶，被告警訊錄音內容與警訊筆錄記錄相符（上訴卷第五十頁），又經本院勘驗乙○○之警訊錄音帶，筆錄內容與錄音內容大致相符，並無何警員施強暴脅迫或不當訊問情事，有本院勘驗筆錄在卷，惟本院認由上述被告於偵訊、法院供述及乙○○於偵訊所為指述、證人張進典等人在原審及本審所為證述暨扣案物品已至足認定被告販賣第二級毒品犯行，縱捨棄上揭被告及乙○○之警訊筆錄，本院認定事實亦無任何差異，爰不以被告及乙○○之警訊筆錄作為本案事證。

㈩又被告已於偵查中及原審法院為羈押訊問時自承賣安非他命一小包賺一、二百元外，顯然係販賣安非他命以利牟利，況我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，如非有利可圖，被告豈會因乙○○以電話聯絡，即甘冒遭警查獲之危險，將毒品攜出販賣，其販賣第二級毒品牟利意圖實屬灼然。又被告固於原審稱「（你有賺一些利潤？）是的，但有時沒有賺一些差額」，即謂有時並無差額，然案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依一般社會生活經驗，其所為之證述應較接近於真實，而事後之供述不免多有顧忌，被告如無利可圖，豈須將毒品刻意分裝攜出販賣，被告既於偵訊供承販賣安非他命每包利潤為一、二百元，本院認其有牟利意圖，行為該當於販賣第二級毒品罪。綜上所述，被告於審理中翻異前供，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，應可認定，本院不以被告及乙○○警訊筆錄作為本案事證，自無再次勘驗之必要。

三、本件論罪科刑部分：

㈠查毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經修正公布全文，並於公布後六個月施行。被告行為時在新法施行之前，而新、舊法第四條第二項關於販賣第二級毒品之規定，其構成要件及刑責並無不同，即比較新舊法結果，舊法並未有利於被告，從而，依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用裁判時法即現行毒品危害防制條例論處。按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，被告意圖牟利而販賣安非他命，核其所為，係犯現行（下同）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告先後三次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一連續販賣第二級毒品罪。

㈡被告先後三次販賣第二級毒品安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣毒品對象僅有乙○○一人，販賣所得為三千元，販賣數量非多，其犯罪情節尚非甚重，其危害不能與長期大量販賣毒品之毒梟相提並論，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即有期徒刑七年，未免情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

㈢原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查①毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文，並於公布後六個月施行，依中央法規標準法第四條、第十三條、第十四條規定「法律應經立法院通過，總統公布」、「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」、「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」，是現行毒品危害防制條例係於被告行為後即九十三年一月九日始發生效力，與八十七年五月二十日修正公布之原毒品危害防制條例並不相同，原審未及比較新舊法，尚有未洽；②被告販售毒品予乙○○之次數應認定為三次，已如上述，第一審判決認係六次，其就犯罪事實之認定，尚有未洽；被告上訴意旨否認販賣犯行雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌被告年輕體健，卻不思以正當途徑掙取金錢，竟藉販賣毒品營利，情節原非輕微，惟念其前僅有施用毒品及侵占之前科，素行尚非甚差，暨參酌其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。

㈣扣案之第二級毒品安非他命八小包驗餘合計淨重九點三三公克係毒品，此批毒品經鑑驗已集中為一袋，經本審勘驗，八只包裝袋均仍有安非他命殘留，既已無法析離，應認全部屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，分裝袋一包（內有分裝夾鏈袋共十七只），經本院勘驗均尚未曾使用，核屬被告所有預備供販賣第二級毒品所有之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；而被告連續三次販賣第二級毒品安非他命予乙○○，每次一千元，則被告販毒所得共三千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電話機一支，被告雖曾於原審法院供承「（有否販賣安非他命？）有人打我的行動電話問我買時才有」、「他們打我的行動電話與我連絡的」，然亦併供承「（0000000000是何人的行動電話？）是我女朋友叫黃秋蟬的」（原審卷第四十九頁），而該0000000000門號係顧偉成所有，亦有遠傳公司函足稽（原審卷第六十五頁），是本案尚無積極明確事證證明扣案行動電話機及門號卡係被告所有，爰不宣告沒收（參考最高法院九十三年度台上字第五三三六號判決意旨）。而乙○○在遭警查獲日既積極打電話欲向被告購買毒品，則其前三次購得之毒品顯已吸用完盡而不存在，是就被告前已賣出之毒品自毋庸再宣告沒收銷燬之。

四、不另為無罪判決部分：

㈠公訴意旨另以：被告自八十九年二月初起至同年四月十日止，除前述已認定之事實外，另有二、三次在臺中市○○○路六九五號前，以每小包（約零點五公克）一千元之價格，販賣安非他命予乙○○，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查，公訴人上開指訴係以證人乙○○於警訊及偵查中之證述與被告偵查中之自白為據，然上情已為被告堅決否認而不可採，已如前述，亦無明確事證證明被告另有該二、三次販賣犯行，自難僅憑此即遽為認定上開犯行，此外，並無其他證據足以證明被告有此部分犯行，然此部分因與前述論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，現行毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。