臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第二○六九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二○六九號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林文成

右列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第三一三號中華民國九十三年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九一五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、贓物等前科，其自民國八十六年四月間起，因妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等罪，經原審法院於八十八年十月二十九日定其應執行有期徒刑五年，罰金新臺幣九萬元，入監執行後，於九十年二月二十二日假釋出獄，假釋縮刑期滿日期為九十二年五月八日。仍不知悔改，復於九十年十一月間某日，在其位於彰化縣溪州鄉成功村頂寮巷十九號住處，接受蘇志桐（業於九十年十二月二十四日死亡，另由檢察官為不起訴處分）之請託，帶同蘇志桐至彰化縣溪州鄉濁水溪岸旁十一號瞭望台下防汛道路旁之水泥消波塊下，藏匿蘇志桐所有之具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號），及仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）各一支，及直徑七點九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈七顆（均具殺傷力）。而於九十二年十月十八日下午七時許，因不滿Ａ１（姓名年籍詳卷）等人在彰化縣溪州鄉○○村○○路雅玲檳榔攤內飲酒唱歌，竟攜帶前開二支手槍至該處，且持其中一支銀色手槍指向Ａ１等人喝令其等不要再唱歌，因見Ａ１站起來，便又以該支銀色手槍之槍柄敲打Ａ１之後腦，隨即離去。嗣於九十二年十一月十二日下午四時許，員警因接獲Ａ１報案，乃持原審法院所核發之搜索票至乙○○位於彰化縣溪州鄉成功村頂寮巷十九號住處搜索未獲後，由乙○○主動帶同警員至前揭藏匿地點取出槍彈而查獲。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時間帶同警員至上開地點取出扣案之槍彈，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：當初蘇志桐要將一包東西寄放在伊那裡，但伊不願意，之後伊載他回去，到半路他說要下車小便，伊就停車讓他下車，蘇志桐下車之後再上車，手上就沒有東西，並非伊帶他去藏的，伊也不知道那包東西是違禁物；又伊並未於警詢時供稱蘇志桐拿槍託伊保管，經其拒絕後，要求伊一同尋找寄放地點，可能是伊較不會表達，警詢筆錄才這樣記載云云。且其辯護人為其辯護稱：本案除被告之警詢自白外，並無其他證據足資證明被告有為蘇志桐寄藏槍彈之行為，在罪疑無罪之原則下，應為被告無罪之判決；縱被告之行為有構成犯罪，請考慮被告如原審判決之事實欄所載之犯罪事實，被告之所為是否僅為幫助犯，且被告既係主動向警方表示扣案槍彈之藏放地點並帶警查獲，其所為是否合乎自首減刑之條件云云。惟查：

㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為據證，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。本件被告於警詢時均有以ＶＣＤ錄音、錄影，惟因錄音、錄影之設備有問題，致僅能播放三分鐘，業經原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第五七頁）。又本件執行詢問之員警即證人林金汪、姚金生於原審審理時證稱：伊等於製作警詢筆錄時均是按被告一問一答之方式製作，且被告於警詢時伊等並未有任何強暴、脅迫或其他不正方法取證之情事等語。另被告於原審審理時亦供承於警詢時警員對其並無任何強暴、脅迫或其他違法行為，且警員是按一問一答之方式製筆錄等語。是被告於警詢時之供述，應屬真實。次查，被告於警詢時供稱：蘇志桐曾拿二把槍要求寄放託伊保管；九十年十一月間蘇志桐到伊家想向伊借錢，並要將一只手提袋寄放在伊家，但伊拒絕，蘇志桐便要求伊與他一同尋找藏放手提袋處所，此時伊感覺該手提袋可能藏有違禁物，蘇志桐說不方便帶在身上，伊也覺得不宜放在伊住處，就帶他至起獲槍枝地點，由蘇志桐自行藏放等語。況其於偵查中，經檢察官訊問：你為何在警局說蘇志桐要求你和他去找藏放手提袋的地方？被告答稱：那可能是時間久，伊說話有出入。檢察官再提示警訊筆錄並問：你確實有如此說？被告答稱：有。足認被告確有於警詢時為上開之供述，並帶同蘇志桐前往藏放槍彈，否則其何以會回答檢察官那可能是時間久，伊說話有出入，而非係否認有說過上開之供述。

㈡被告否認其知蘇志桐交其藏放之手提袋內裝有槍彈云云。然被告於原審審理時供承：蘇志桐曾向伊借錢二次，均是新臺幣數千元，伊也都有借他，足見其二人之交情匪淺，否則被告焉會輕易將錢借予蘇志桐，是按諸常情，其二人既交情匪淺，則蘇志桐要將物品交其寄藏時，被告焉有不會問及欲寄藏之物為何之理，且其如不知手提袋內之物係槍彈，何以一開始即會拒絕蘇志桐要求？況被告於警詢、偵查中業已供明蘇志桐係要寄藏槍彈等語，已如前述，是其所辯不知蘇志桐之手提袋內裝有槍彈云云，顯不可採。

㈢本件係因秘密證人Ａ１向警報案稱被告曾於九十二年十月十八日下午七時許，攜帶二支手槍，且持其中一支銀色手槍指向其等等語，員警始據以向原審法院聲請核發搜索票至被告住處搜索，惟無所獲，業據證人即承辦員警甲○○於本院審理時證述綦詳，並有原審法院九十二年度聲搜字第二一○二號聲請搜索票案卷影本一份在卷足憑（見本院卷第四八至六四頁）。再者，本件得以查獲扣案之槍彈，係因被告遭警持搜索票至其住處搜索未果後，被告始主動表示有上開槍彈藏放於查獲地點，且帶同警員至藏放地點起出槍彈，亦據證人即承辦員警甲○○於本院審理時證述綦詳，且為被告所自認，堪信為真實。而扣案之手槍二支經本院當庭勘驗結果，其中一支槍身是黑色、另一支槍身是銀色乙節，亦製有勘驗筆錄可按（見本院卷第八一頁），核與秘密證人Ａ１所稱被告係攜帶二支手槍，其中一支是銀色等語互相符合，可見被告確曾取出該二支手槍予以持有之情事。倘若被告未曾與蘇志桐一起前往藏放該包東西，亦不知該包東西為槍彈，何以被告事後會至藏放地點取出該二支手槍向秘密證人Ａ１等人示威。又被告帶同警員至彰化縣溪州鄉濁水溪岸旁十一號瞭望台下防汛道路旁找尋扣案之槍彈時，究係花費多久時間始找出扣案之槍彈，依證人即承辦警員林金汪、姚金生於原審審理時係證稱：花費一、二十分鐘之時間等語（見原審卷第八七頁），而證人即承辦員警甲○○於本院審理時則證稱：大概三至五分鐘就找到等語（見本院卷第七二頁），其等證詞固不盡一致，然衡諸該處之水泥消波塊並非狹礙窄小之範圍，且無標示任何特殊記號，不論被告係花費三至五分鐘或係一、二十分鐘之時間才找出扣案之槍彈，所花費之時間均非長久，未逾越通常尋找之時間，益見該包東西應係被告受託所藏放。是被告事後辯稱該包東西並非伊帶蘇志桐去藏放，也不知道那包東西是違禁物云云，顯係飾卸之詞，不足採信。

㈣查獲之改造手槍二支及土造子彈七顆，經分別送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，其中一枝槍枝管制編號為0000000000號，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈；另一枝槍枝管制編號為0000000000號，係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，均具有殺傷力；子彈係具直徑七．九mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣試射一顆，具有殺傷力；另六顆子彈經拆解四顆後，均認為土造子彈，有二種規格，九ｍｍ　ｓｈｏｒｔ子彈四顆，係供遊戲槍枝使用含底火之彈殼，於前端加裝銅質彈頭，內部填裝制式槍彈發射火藥改造而成，依其構造認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力；另二顆為土造七．六五ｍｍＡＣＰ子彈，係供遊戲槍枝使用含底火之彈殼，於前端加裝銅質彈頭，內部填裝制式槍彈發射火藥改造而成，依其構造認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離亦具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十三年一月二十九日刑鑑字第○九二○二二七八二○號槍彈鑑定書及法務部調查局九十三年六月十三日調科參字第○九三○○二四一六九○號鑑定通知書各一份附卷可稽（見偵查卷第四六至五二頁、原審卷第二六至二九頁），堪認上開槍彈均具有殺傷力。此外，復有上開改造手槍二支、土造子彈七顆扣案，現場圖、查獲現場及槍彈照片等附卷可資佐證，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

二、按「民國八十三年一月二十八日經修正公布之刑法第七十八條第一項、第二項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，而所犯之罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。考其立法目的，仍因修正前刑法之規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，須在假釋期滿前受裁判確定，方能據以撤銷假釋。因此由於裁判確定之遲速，即可能發生可撤銷與不可撤銷之不公平結果，有時且難免使假釋出獄者於假釋即將期滿時，恃以更犯罪。為貫徹未能惕勵自新者，不宜許其繼續假釋，及防止藉故上訴，拖延判決確定，以避免假釋遭受撤銷之弊端，乃修正如現行法所定。依上開犯罪事實之記載，其連續行為之終了，係八十四年一月間，雖在前一犯罪有期徒刑執行完畢之八十三年七月二日後之五年以內所為，但被告於假釋中之八十三年一月十日至十四日間之某日起，至八十三年七月二日假釋期滿間，即故意犯施用毒品罪，依刑法第七十八條第一項、第二項之規定，其前案之假釋自應於本案所犯之罪判決確定後六月以內撤銷之。前案之假釋既經撤銷，仍應執行原宣告刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢，其再犯罪不得以累犯論。檢察官倘未依法於前揭六月以內之法定期間，為撤銷假釋之聲請，則該前案於本件判決確定六個月後，因未撤銷假釋固應認為已執行完畢，但此非原法院於審理時所能預知並為調查，自無從為被告是否構成累犯之認定，亦不能以事後因特別之原因，未將假釋撤銷而回溯的指摘原判決違法。」最高法院著有八十五年度台非字第三九一號判決可資參照。本件被告寄藏槍彈之終了時間，係在九十二年十一月十二日，雖在前一犯罪有期徒刑執行完畢之九十二年五月八日（九十年二月二十二日假釋出獄，假釋縮刑期滿日期為九十二年五月八日）之後五年以內所為，但被告係於假釋中之九十年十一間某日起，即開始故意寄藏槍彈，依刑法第七十八條第一項、第二項之規定，其前案之假釋自應於本案所犯之罪判決確定後六月以內撤銷之。前案之假釋既可能經撤銷，仍應執行原宣告刑，尚非已執行完畢，故被告再犯本件之罪，不得以累犯論之，先予敘明。

三、復按「寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。」最高法院著有七十四年度台上第三四○○號判例可資參照。準此，受人委託代為保管或藏匿槍彈，即構成寄藏槍彈罪，而非僅成立幫助犯。再按「寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。」最高法院亦著有九十二年度台上字第六一五八號判決可資參照。且查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日，經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令公布修正，並於九十四年一月二十八日生效。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，於修正後，係規定在槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，其法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」為重，經比較新、舊法後，應依刑法第二條第一項但書規定，適用較有利於被告之舊法，對被告予以論科。本件被告係於九十年十一月間某日，受蘇志桐之託寄藏扣案之槍彈，其後竟於九十二年十月十八日將之取出持以向秘密證人Ａ１等人示威，故核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏槍枝罪及現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪（未經許可寄藏子彈罪新法未修正）。而被告之辯護人辯護稱：倘被告之行為有構成犯罪，請考慮被告如原審判決之事實欄所載之犯罪事實，被告之所為是否僅為幫助犯云云，於法無據。被告受託寄藏槍、彈，當然同時持有槍、彈，且被告事後於九十二年十月十八日持以向秘密證人Ａ１等人示威，此持有行為亦為原先之持有行為所吸收，故均不另論以持有槍、彈罪責。而被告於九十二年十月十八日持本件二支手槍向他人示威之行為，雖未據檢察官起訴，然此持有行為屬前開已起訴論罪寄藏後繼續持有行為之一部分，係實質上一罪，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。又被告同時寄藏改造手槍及土造子彈之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏槍枝罪處斷。至被告於九十二年十月十八日持槍向秘密證人Ａ１示威之行為，縱有構成其他犯罪，亦與本件無牽連關係，應分別論科併合處罰，因未經檢察官起訴，本院自難一併予以審究，附此敘明。

四、另被告之辯護人為其辯護稱：倘被告之行為有構成犯罪，被告既係主動向警方表示扣案槍彈之藏放地點並帶警查獲，其所為是否合乎自首減刑之條件云云。惟按「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」最高法院著有二十六年上字第四八四號判例可資參照。本件係因秘密證人Ａ１向警報案稱被告曾於九十二年十月十八日下午七時許，攜帶二支手槍，且持其中一支銀色手槍指向其等等語，員警始據以向原審法院聲請核發搜索票至被告住處搜索，於搜索未果後，被告始主動表示有上開槍彈藏放於查獲地點，且帶同警員至藏放地點起出槍彈等情，前已認定，是警方於斯時已接獲線報得知被告持有手槍之情事，故被告遭警持搜索票至其住處搜索未果後，始主動供出有上開槍彈藏放於查獲地點，且帶同警員至藏放地點起出槍彈，亦祇可謂為自白，不能認為自首。故被告之辯護人所稱被告之犯行已構成自首云云，亦屬無據。

五、原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：原審判決漏未論及被告曾於九十二年十月十八日將扣案之槍彈取出持有之行為，尚有未洽。而被告提起上訴，以其並未帶蘇志桐去藏放該包東西，也不知道那包東西是違禁物云云，及被告之辯護人為其辯護稱，被告所為縱使構成犯罪，是否成立幫助犯及合乎自首減刑之條件云云，雖均無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次前科，素行不佳，及其犯罪之動機、目的、手段，受託寄藏扣案之二支改造槍枝及七顆土造子彈，潛在危害匪淺，復事後曾將之取出持以向他人示威，且其犯罪後仍否認犯行，未顯悔意，本不宜從輕量刑，惟念及扣案槍彈之藏匿地點係在溪岸旁瞭望台下防汛道路旁之水泥消波塊下，該處範圍非小，被告係於員警至其住處搜索未果後，始主動供出並帶同員警至藏匿地點查獲等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲處。

六、扣案之改造手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）、子彈六顆（其中拆解四顆）均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案具殺傷力之土造子彈一顆，因鑑定試射滅失，故不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭