臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第305號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第305號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

之113 （另案於台灣台中監獄台中分監執行中）

選任辯護人

楊雯齡 律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

李尚志 律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2958號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11914、11923號；追加起訴案號：94年度偵字第 15024號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度訴字第63號判處有期徒刑一年二月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以92年度訴字第 275號判處有期徒刑八月確定，二案併合執行，甫於93年8月8日縮刑期滿執行完畢。猶未知悔改，與乙○○ 2人均染有施用毒品之惡習，均明知第一級毒品海洛因係屬管制之毒品，不得販賣，緣丁○○（施用毒品部分另由檢察官偵辦）於94年 7月21日12時許，撥打電話與甲○○接洽購買海洛因，並表明願以丁○○所有價值約新臺幣（下同）1、2千元之手錶1只向甲○○換取購買海洛因1小包，甲○○與乙○○竟共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由甲○○與丁○○議定交易地點在甲○○位於臺中縣大肚鄉○○路 445號 2樓租屋處後方之停車場，並指示丁○○抵達上開停車場後撥打乙○○持用之行動電話再行聯絡，乙○○則依甲○○指示與丁○○聯絡後，持海洛因 1包前往該停車場交付予丁○○。同日上午12時50分許，乙○○持上開海洛因 1小包抵達該停車場，著手販賣海洛因予丁○○、尚未交付之際，為警當場逮捕而未遂，並扣得乙○○所持有、丟置地上之海洛因 1包；經警由乙○○帶往甲○○上址租屋處，當場查扣毒品海洛因 5包（連同上揭之海洛因1包，合計6包淨重0.55公克，包裝重1.66公克），甲○○則為逃逸傳訊未獲，迄同年8月16日為警在同上租屋處又查獲其持有海洛因及針筒4支（由檢察官另案處理），始行到案，經警循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○僅坦認伊於上揭時、地持海洛因 1包前往上開停車場與丁○○見面之事實，惟矢口否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣，伊亦未居住在該臺中縣大肚鄉○○路445號2樓處所，該處係甲○○租住，當日係去找居住於該處之甲○○，因丁○○打電話給甲○○，伊正好在旁邊，丁○○要把手錶還給伊，就再打電話給伊，而且伊正要回去，甲○○就叫伊順便拿鑰匙下去給丁○○，讓丁○○可以自己上樓，伊身上查獲之海洛因是自己要施用，是甲○○幫伊買的，不是要交付給丁○○，丁○○好像是要找甲○○買海洛因云云。上訴人即被告（下稱被告）甲○○則矢口否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：該租屋處是伊承租的，與乙○○住在該處，當天早上 8點多伊就出去到大世界遊藝場，並不在租屋處，乙○○本來與伊一同去大世界遊藝場，後來好像已經回到租屋處，伊在中午接到丁○○電話，丁○○要求伊跟乙○○商量是否能先給丁○○，伊跟丁○○說這個伊不能做主，叫丁○○自己找乙○○，丁○○要求伊跟乙○○商量先給他什麼，他沒有講的很清楚，但應該是指海洛因，查獲的毒品等物都是乙○○的云云。

二、經查：

㈠上揭犯罪事實，迭據證人丁○○於偵查及原審法院審理時證述綦詳，其於偵查中證稱：「（問：查獲前與誰約在被查獲地點見面？）與甲○○約的。」、「（問：約甲○○用意？）問他有沒有海洛因，甲○○說有，他叫我在停車場等，就在打公共電話處等他，乙○○下來時說是甲○○叫他拿東西給我，東西還沒拿到手，警察就拿搜索票要搜索乙○○」、「（問：查獲當天為何向甲○○買？）我是要他給我一點海洛因，我要以價值1、2千元的手錶跟他交換」、「我意思就是要用手錶交換毒品」等語（見94年度偵字第 11914號卷第36至38頁）；於原審法院審理時結證稱：「我打電話給被告甲○○，對被告甲○○說我在『提藥』，問被告甲○○是否有海洛因可以給我施用，甲○○回答叫我在查獲地等，有人會拿海洛因下來，後來是被告乙○○下來；我打電話去時，是被告甲○○接的，被告甲○○說同意分一點毒品給我施用，叫我先過去，並說到了之後再打另一支手機號碼，我到那裡就打另一支手機號碼，是被告乙○○接的，被告乙○○叫我在被查獲地點那裡等；我也不知道誰要下來，並沒有提到任何人拿鑰匙給我，是叫我在被查獲那裡等，就會有人拿毒品給我」、「當日只帶一只自己的手錶，是我自己的手錶，不是乙○○的手錶」等語（見原審卷第183至186頁）。雖被告甲○○、乙○○空言否認有販賣毒品海洛因予證人丁○○之事，被告甲○○辯稱：伊跟丁○○說伊不能做主，叫丁○○自己找被告乙○○云云，暨被告乙○○辯稱：丁○○要還給伊手錶云云，然與證人丁○○證述之上開各情，顯有齟齬。而證人丁○○於警詢、偵查及原審法院審理時之供述始終一致，其與被告乙○○、甲○○之間復無仇隙，自無甘冒偽證之重典而設詞誣陷被告甲○○、乙○○於罪之理，且被告甲○○、乙○○分別推卸供稱是對方販賣海洛伊予丁○○云云，則屬飾卸之詞，應以證人丁○○之證詞為可信。故本案證人丁○○係撥打電話予被告甲○○接洽購買海洛因之事，而被告甲○○亦予應允，並指示丁○○前往上開查獲地點及在抵達後撥打乙○○持用之行動電話再行聯絡，且被告乙○○亦係依被告甲○○指示後與丁○○聯絡而前往上開查獲地點等情，即堪以認定。

㈡被告乙○○又辯稱其僅係受被告甲○○指示至上開停車場交付鑰匙及門禁卡予丁○○云云。惟證人丁○○當日因急需毒品施用，撥打電話給被告甲○○洽購毒品海洛因，再於抵達查獲地點後依被告甲○○指示撥打乙○○持用之另一支手機號碼，乙○○即要證人丁○○在查獲地點等候，並沒有提到任何人要拿鑰匙給證人丁○○等情，業據證人丁○○證述明確，已如前述。再依證人丁○○迭於偵查及原審法院審理時證述稱：在查獲前未曾去過搜索地點（即上開臺中縣大肚鄉○○路445號2樓之被告甲○○租屋處），被告甲○○只約在停車場，要伊在該處等；不知道被告甲○○等人住哪一間，也不知道被告乙○○下來有拿鑰匙等語（見94年度偵字第11914號卷第37頁、原審卷第189頁）。則證人丁○○既從未到過被告甲○○之上開租屋處，不能確知被告甲○○等人住在哪一間，且其當日係因毒癮發作急欲取得海洛因施用，被告甲○○、乙○○復已向證人丁○○表明在查獲地點之停車場等候即有人下來交付海洛因云云，則依當時之情況，被告甲○○、乙○○二人即無將上址之鑰匙及感應卡等物拿至上開停車場交予證人丁○○，並由證人丁○○再自行前往上址之必要。再依被告乙○○於偵查中供稱：伊很常去被告甲○○之上開租屋處，伊可以自由進出，被告甲○○為了方便其出入所以提供上開租屋處之鑰匙及電梯感應晶片供其使用等語（見94年度偵字第11923號卷第17頁、見94年度偵字第11914號卷第29頁）；被告甲○○於原審法院審理時亦供述及以證人身分證述稱：上開租屋處共有兩副鑰匙及門禁卡，伊與被告乙○○各有一副等語（見原審卷第171、199頁）；暨本案係經彰化縣警察局彰化分局以受搜索人被告乙○○、搜索處所臺中縣大肚鄉○○路445號2樓向原審法院聲請搜索票而執行搜索時查獲，有原審法院94年度聲搜字第2779號搜索票附於彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第0940012805號卷內可憑，而證人張錫雄即本案執行搜索之警方人員於原審法院審理時結證稱：當日執行搜索前，已在現場跟監一個禮拜左右等語（見原審卷第 194頁）；則被告乙○○平日在上址頻繁進出，其進出時並須持用大門鑰匙，並以門禁卡（電梯感應晶片卡）操作電梯，亦堪認定。綜觀上情，被告甲○○、乙○○ 2人並無將上址之鑰匙及感應卡等物拿至停車場交予證人丁○○，再由證人丁○○再自行前往上址之必要，而被告乙○○又在上址頻繁進出，並由被告乙○○與被告甲○○ 2人分別持用上址之大門鑰匙及門禁卡各 1副，被告乙○○又焉可能將其進入所必備之鑰匙及門禁卡，任意交付予僅係前來購買毒品海洛因、且從未到過上址之丁○○？又若被告甲○○、乙○○二人茍有意讓證人丁○○前來上開租屋處，亦可告知證人丁○○直接前來，而無須大費周章先要求證人丁○○在上開停車場等候，再由被告乙○○前往交付其自己持用之鑰匙、門禁卡等物。則被告乙○○所辯上情，實與常理有違，難以採信。故被告乙○○前往該停車場與丁○○見面當時，確係要將證人丁○○洽購之毒品海洛因 1包交予證人丁○○，亦堪以認定。

㈢至於被告甲○○另辯稱：查獲當時伊不在租屋處，被告乙○○則在上開租屋處，當時伊在大世界遊藝場，早上 8點多就出去云云；暨被告乙○○另辯稱：伊並未居住該處，只是查獲前一星期經常在該處出入云云。惟本案係由證人丁○○撥打電話予被告甲○○洽購海洛因，被告甲○○並予應允，嗣由被告乙○○前往前開停車場交付海洛因，已如前述。則被告甲○○既係以電話與證人丁○○議定購買海洛因之交易條件、交貨地點等事項，則無論其當時是否在上開租屋處，或係如其所辯在上開大世界遊藝場，暨被告乙○○是否居住於該處，或僅係經常出入等節，均無解於其等共同販賣海洛因之罪責。故渠等辯稱上開各情，而否認有本案被訴之犯行，亦均屬無據。

㈣此外，復有海洛因共 6包扣案可資佐證。又上開扣案之海洛因 6包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定確係第一級毒品海洛因，淨重0.55公克、包裝重1.66公克，有該局94年10月20日調科壹字第12001669 5號鑑定通知書 1紙可憑（附原審法院94年度訴字第1607號審理卷第99頁）。再佐以海洛因量微價高，而衡諸證人丁○○未曾到過被告甲○○、乙○○之上開租屋、出入處，與被告甲○○、乙○○當非甚為熟稔，如非有利可圖，被告等豈有無償交付海洛因之理，又證人丁○○撥打電話予被告甲○○洽購海洛因，並表明以手錶換取購買海洛因之交易條件，被告甲○○始予應允，其等間確係為有對價關係之買賣行為可見，且被告甲○○確係基於藉此交易以資牟利之意圖，而由有犯意聯絡之被告乙○○交付海洛因予丁○○之事實，亦堪以認定。

㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○上開所辯，應係飾卸推諉之詞，要無足取。本件事證明確，被告 2人犯行堪以認定，應予依法論科。至證人丁○○雖於本院審理中供證：是日打電話予甲○○後，再打電話時係乙○○接的，乙○○就拿鑰匙下來，並無所謂的毒品買賣，之前所證要以手錶交換海洛因乙詞係謂該隻手錶很漂亮要借他帶云云，核與其於警訊、偵查及原審審理中供證明顯不符，且其所證之由被告乙○○拿鑰匙下來乙詞亦與實情有違，前已詳述，是其於本院審理中顯係翻異迴護之詞；又證人丙○○於本院審理中到庭供證曾陪同被告甲○○前往看租屋房子乙詞，核與本案上揭事實之認定無涉，自均非可採為有利被告 2人之證據，併此敘明。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為必要，只要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者之一之行為，即足構成。次按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施（最高法院93年度臺上字第 462號裁判意旨參照）。經查，本案依現有之證據，客觀上尚無從認被告甲○○、乙○○係基於販賣第一級毒品海洛因之意思，而販入第一級毒品海洛因。惟被告甲○○與證人丁○○以電話聯繫洽妥販賣第一級毒品海洛因予丁○○之交易事項，被告乙○○則經甲○○之指示再與丁○○聯絡並前往約定之交貨地點，準備交付海洛因予證人丁○○，被告乙○○以上開方式參與甲○○販賣海洛因之構成要件行為，以達成販賣第一級毒品之目的，並已著手實施販毒行為，嗣未及交付而為警查獲，應論以販賣毒品未遂罪。是核被告甲○○、乙○○ 2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪（公訴人認被告2人所犯者係毒品危害防制條例第4條第 1項、第5項之罪，應係誤載，附此敘明）。被告2人販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 2人未及交付毒品而未遂，應依刑法第26條前段減輕其刑。又被告乙○○前於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度訴字第63號判處有期徒刑1年2月確定，復於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於92年3月11日以92年度訴字第275號判處有期徒刑 8月確定，經合併執行後，甫於93年8月8日縮刑期滿執行完畢。此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條之規定就本罪中之併科罰金部分加重其刑，法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。被告乙○○上開刑之加減，依刑法第71條第 1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈本罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，原審未察，仍依累犯規定就被告甲○○部分加重其刑，用法尚有不當；⒉原審以扣案海洛因業經鑑定在案，有法務部調查局之鑑定書在卷為憑乙節，然偏查全案卷宗並無該鑑定書存卷可查，且審判期日時亦未將鑑定書提示、調查，原審逕將該鑑定書引為證據，係屬未經合法調查之證據，於法殊有未合（按該鑑定書係存附於原審法院94年度訴字第1607號被告乙○○施用毒品案卷中第99頁，業經本院調卷查明，本院於審判期日並將該案全卷提示、調查）。⒊原審就扣案海洛因 6包為沒收銷燬之宣告，然就屬供販賣海洛因所用之外包裝袋 6個，漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，亦屬未洽。被告2人否認犯行提起上訴雖非可採，固未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○自身染有施用第一級毒品海洛因之惡習，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒解不易，其無視於國家防制毒品危害之禁令販賣毒品予他人，動機自非良善，除嚴重戕害他人之身心發展，亦對社會安全所生危害非輕，暨衡酌本案係由被告甲○○與證人丁○○洽妥販賣毒品海洛因之交易事項，被告乙○○係經甲○○指示再與丁○○聯絡並前往約定地點交付海洛因之參與程度，暨本案海洛因未及交付即為警查獲，惟被告 2人犯後互相推卸，難認有悛悔之意，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。

五、扣案之海洛因 6包（淨重0.55公克、包裝重1.66公克）係查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。包裝該毒品之外包裝袋6個，係被告2人所有供販賣海洛因所用，應併依同條例第19條第1項規定沒收。又被告2人因本件販賣毒品未及交付，即為警查獲，並未因此獲取任何利益，法院毋庸依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，諭知沒收或以其財產抵償所獲利益。另本件同時在上揭租屋處查扣之含有海洛因殘渣袋 5個，因袋中殘留之海洛因，與殘渣袋已無法分離，該殘渣袋應視為毒品之一部份，暨扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重約0.6公克），固分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，惟因無從認與被告甲○○、乙○○所犯上開共同販賣第一級毒品之犯行有關，且亦屬被告甲○○、乙○○是否另涉犯違反毒品危害防制條例之重要證物，為免他案之重要證物有滅失之虞，以致影響偵審程序，本院自無從依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定宣告沒收銷燬之。再另扣案之塑膠夾鍊袋 2包、電子微量磅秤2臺、注射針筒25枝及安非他命吸食器1組，並無證據證明係被告甲○○、乙○○供本件犯罪所用之物，本院亦無從宣告沒收，均併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第 1項，刑法第11條、第28條、第26條前段、第47條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。