臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2923號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2923號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案在臺灣嘉義監獄執行）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第1067號中華民國95年10月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3315、3331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因㈠犯施用毒品罪，經原審法院以90年度易字第1240號判決處有期徒刑 6月；㈡犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以92年度易字第92號判決處有期徒刑 1年；㈢犯贓物罪，經臺灣雲林地方法院以92年度六簡字第 300號判決處有期徒刑4月；㈣犯施用毒品罪，經原審法院以92年度易字第395號判決處有期徒刑8月，上開四案件接續執行，於民國94年3月3日假釋出監，94年4月6日假釋期滿，視為執行完畢。又其曾於91年間曾因二犯施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年 2月24日執行完畢，竟未能悔改，於修正刑法施行前即95年 6月30日，在彰化縣二水鄉濁水溪旁空地，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤使生氣體再予吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因其係施用毒品列管之人，為警於當日下午 7時50分許，通知至警局採集尿液，囑託檢驗結果確呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。又於修正刑法施行後即95年 8月16日下午6時許，在彰化縣溪州鄉○○路 ○段387巷旁空地，以上揭方式，施用甲基安非他命1次，為警於當日晚上7時50分許當場查獲，並扣得甲基安非他命2包（毛重共計約1.0公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器 1支，經警採驗尿亦呈現甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局田中分局及北斗分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官合併偵查起訴。

理由

一、上開事實，迭據被告乙○○（以下簡稱被告）於警詢時、偵查中及原審及本院審理時坦承不諱，且被告先後於95年6月30日17時50分與同年8月16日20時10分經警分別採取其尿液，囑託鑑驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表 1紙、彰化縣警察局田中分局應受尿液採驗人尿液檢體採集紀錄表 1紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 2紙附卷可稽。此外扣案之甲基安非他命 2包經警以試劑初步檢測結果亦呈陽性反應，有警製毒品初步檢驗報告單可參，復有玻璃球吸食器 1支扣案可佐。綜上事證情況，足認被告於上開事實欄所示之二次時間確有施用第二級毒品甲基安非他命各1次無訛。又查被告前於91年間曾因二犯施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年 2月24日執行完畢之事實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按。被告顯係於上開戒治執行完畢釋放後 5年內，復犯本案施用第二級毒品犯行至明。是本案被告犯行事證明確，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品之際，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法部分修正條文於95年7月1日施行後，原刑法第56條連續犯規定已經刪除，不得再適用，被告上開於新修正刑法施行前後，分別施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即因修正刑法施行後，不得再論以連續犯關係，應予以分論併罰（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於95年 6月30日施用第二級毒品之行為，係修正刑法於95年7月1日施行之前，自應比較適用新舊法結果，何者有利於被告，而適用最有利於行為人之法律。再刑法第 2條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但因刑法第2條係屬適用法律之準據法，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案涉及刑法修正施行前、後相關規定之事項，說明如次：㈠修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。㈡另行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，固為刑法第2條第1項明文規定，如行為後刑法條文之修正，並無有利或不利之情形，即應適用裁判時法（最高法院95年11月 7日第20次刑事庭會議決議意旨參照）。被告上開第一次施用第二級毒品犯行，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正其成立要件，但稽之修正前後之規定，對被告並無利或不利之情形，自應適用裁判時之法律即現行刑法第47條條第 1項之規定。次查被告前因㈠犯施用毒品罪，經原審法院以90年度易字第1240號判決處有期徒刑 6月；㈡犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以92年度易字第92號判決處有期徒刑 1年；㈢犯贓物罪，經臺灣雲林地方法院以92年度六簡字第300號判決處有期徒刑4月；㈣犯施用毒品罪，經原審法院以92年度易字第395號判決處有期徒刑8月，上開四案件接續執行，於94年3月3日假釋出監，94年4月6日假釋期滿，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份存卷可考，其於 5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依修正後刑法第47條之規定，加重其刑。原審認被告施用第二級毒品犯行，事證明確，而論以毒品危害防制條例第10條第 2項之罪，固非無見。惟㈠本案檢察官起訴書係載稱：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自前案95年 5月23日判決宣示後某日起，至95年8月16日晚上6時許止，在彰化縣溪州鄉○○路○段387巷旁空地及彰化縣二水鄉濁水溪旁等地，接連施用第二級毒品甲基安非他命多次等語，而原判決僅認定被告分別於95年 6月30日，在彰化縣二水鄉濁水溪旁空地，及於95年8月16日下午6時許，在彰化縣溪州鄉○○路○段387巷旁空地，各施用一次，予論罪科刑，而對於其餘之起訴犯罪事實，未敘明何以不成立犯罪，及不另為無罪諭知之理由，逕予略過，即有已受請求之事項未予判決之違誤；㈡原審判決主文欄第二列係記載「扣案第二級毒品安非他命貳小包沒收銷燬」，惟於同欄第四列定應執行刑部分則記載為「扣案第二級毒品『甲基』安非他命貳小包沒收銷燬」，前後載述不一，易誤認為銷燬之標的為不同之物品，顯有錯誤。㈢按查獲之專供施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第18條第 1項前段所明定。惟該條文所定係限於「專」供製造或施用毒品之器具，所謂「專供」，係指器具本身性質上「專」供為製造、施用毒品之用者為限，若通常可以供他項用途之器具，以之代用供施用毒品，即非屬之。本案扣案之玻璃球器具，原可供化學實驗用具及其他用途，並非專供施用毒品之器具，縱使目前多數施用毒品者移用於施用第二級毒品甲基安非他命，仍難認係屬毒品危害防制條例第18條第 1項前段所謂之「專供施用毒品之器具」。故本案扣案玻璃管器雖警方扣押物清單載稱「玻璃球吸食器」，但僅為描述作用，不能因此即認係專供施用第二級毒品甲基安非他命之器具，自應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收，原審依毒品危害防制條例第18條第 1項前段宣告沒收，適用法律，容欠妥當。

三、檢察官上訴意旨略謂：被告先後二次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，相差僅 1個多月，且施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之之性質，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪，原審卻認為數罪，難謂允當等語。惟按學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」之態樣，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪即學理上所稱之實質上一罪（最高法院92年台上字5115號、92年台上字第4959號、93年台上字第3609號、94年台上字第4567號判決意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明）。故修正刑法施行前之連續反覆多次施用毒品之行為，仍應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，而非以集合犯概念評價之。至於修正刑法施行後之多次施用毒品犯罪之行為，論以「集合犯」亦屬欠妥，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑為允當。是上訴人認被告上開施用第二級毒品之犯行，係屬於集合犯之實質上一罪關係，應論以一罪，提起上訴指摘原審判決適用法律有所違誤，請求撤銷原審判決，不能採取。雖檢察官之上訴無理由，但原審判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判。按施用毒品者，非但損及個人身心健康，其家庭、親友俱受其連累，無從正常生活，故施用毒品犯行，不能單純視為個人自戕行為，實已衍生危害家庭及社會之不利後果，自應課以相當之罪責，始符合毒品危害防制條例之立法旨意。爰審酌被告之素行，施用毒品之情節、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命2小包（毛重各 0.5公克）係屬第二級毒品，而該包裝之塑膠袋貳個，因已無法與毒品徹底分離，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於玻璃球吸食器1支，係被告所有，供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，已據其供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

四、公訴意旨另略以：被告除上開經認定成立犯罪之二次施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，尚自前案95年 5月23日判決宣示後某日起，至95年8月16日晚上6時許止，在彰化縣溪州鄉○○路○段387巷旁空地及彰化縣二水鄉濁水溪旁等地，接連施用第二級毒品甲基安非他命多次等情。惟依卷內證據資料，僅足以認定被告分別於95年6月30日及95年8月16日施用第二級毒品甲基安非他命各一次之事實外，尚難憑以認定被告有如起訴書所載之其餘犯行，是公訴人所指被告此部分犯行，自屬不能證明，因公訴人既認此部分事實與上開有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。