臺灣高等法院 臺中分院95年度上重訴字第33號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上重訴字第33號

上訴人

即被告

辛○○

選任辯護人

王正喜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十四年度訴字第一○號中華民國九十五年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第三三九二號、九十三年度偵字第二八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○（綽號「矮子」或「阿豪」）除曾因非法施用毒品，被臺灣苗栗地方法院裁定移送觀察、勒戒之外，並曾於民國（下同）八十九年間，因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑九月確定，又因另犯非法製造彈藥罪經本院判處有期徒刑一年四月確定。因辛○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑二年確定，辛○○後於九十年二月十六日入監服刑，並於九十一年三月二十六日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，後至九十一年五月二十九日假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行完畢論。

二、惟辛○○在上開入監執行之前，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先後於八十九年四月底某日晚上七、八時許、及於八十九年六月底某日晚上七、八時許，均在其於苗栗縣頭份鎮○○里○○路四五一號住處之騎樓下，連續將第一級毒品海洛因各一包（數量不詳）均以新台幣（下同）一千元之價格，販賣給己○○施用，共得款二千元。

三、詎辛○○在上開入監執行並出監之後，仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所分別規定之第一、二級毒品，均不得非法持有及販賣，竟又自九十一年五月二十八日起，再起販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意；及另自九十一年九月間起，另有販賣第二級毒品海洛因以營利之概括犯意，並以其所有門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話（均未扣案）用供販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，其中並有以其所有門號為0000000000號之行動電話用供販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，再以其所有之釣竿（含釣線，釣線末端綁有小鉛球及迴紋針）一支、及紅色繡花包（用釣竿之釣線繫綁，內裝欲交付之海洛因或安非他命，並供買者放入約定之買賣價金）一個，為交付所販賣之部分第一、二級毒品及收取部分販賣第一、二級毒品價金之工具，而分別連續為附表一編號１至５所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，及連續為附表一編號２所示之販賣第二級毒品安非他命之犯行。其販賣第一、二級毒品之對象，犯罪時間、地點、聯絡及交易方式、以及交易毒品之種類、數量、與所得財物，均如附表一編號１至５所示。

四、其間，辛○○之女友徐莕惠（原名徐子敏，綽號「小敏」，所涉施用及本案共同販賣毒品部分，業經原審法院以該院九十四年度訴字第一一號刑事判決判處罪、刑，並定應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新臺幣十一萬元確定）自九十二年三月初某日起，亦在辛○○在苗栗縣頭份鎮○○里○○路四五一號之住處與辛○○同居，並與辛○○基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利、及共同販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，並提供其所有門號為0000000000號行動電話用供其與辛○○聯絡共同販賣第一、二級毒品之犯罪工具，而與辛○○共同為此後之附表一編號２至５所示之販賣第一級毒品海絡因之犯罪行為，及共同為附表一編號２所示之販賣第二級毒品安非他命之犯罪行為。

五、嗣經苗栗憲兵隊人員先於九十二年八月三日持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票前往辛○○上開住處實施搜索，並查扣辛○○所有並供其個人施用之第一級毒品海洛因一包（含袋重○．四公克）、注射針筒二支、安非他命三包（含袋重共計一三．九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十八個、安非他命吸食器一組，及辛○○所有非供販賣毒品所用之電子磅秤一個（以上物品均經原審法院九十二年度訴字第二九九號辛○○被訴施用第一、二級毒品案件，宣告沒收銷燬確定）；再於同月二十五日經苗栗縣警察局警員持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票又在上址扣得辛○○所有並供販賣第一、二毒品所用之上開釣竿一支及紅色繡花包一個，經擴大偵辦後，循線查悉上情。

六、案經苗栗縣警察局竹南分局、大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、本案上訴人即被告辛○○（以下簡稱為被告）於原審法院及本院審理期間，對於本案相關證據之證據能力爭執如下：

（一）證人徐莕惠、Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１４、Ａ１５、Ａ１６、Ｃ１等人（原起訴書尚引用Ａ１７、Ｃ１、Ｃ３、Ｃ４等四人，惟經公訴人於原審法院九十五年四月四日審理時當庭陳明刪除，前開秘密證人之年籍資料均詳卷）於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力。

（二）證人徐莕惠、Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１４、Ａ１５、Ａ１６、Ａ１７、Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４等人於偵查中之指述，均係依毒品危害防制條例第十七條規定，為供出來源獲得減刑而為，顯有不可信之特別情事；且未經被告行使反對詰問權，又無不能於審判中傳喚之原因，檢察官未再聲請傳喚為證人，則其等於偵查中之陳述，均無證據能力。

（三）證人駱輝雄、羅國鈞、劉孟宗於偵查中之陳述，係用以取代被告之自白，然該部分所謂被告之自白，係駱輝雄在被告明白否認有販賣毒品後，以欺騙之方式，向被告騙稱不是在作筆錄、沒有錄音等情形下所取得，顯有違刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，無證據能力。

二、對於被告對上開證據能力之爭執，本院審認如下：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本案證人徐莕惠、Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１４、Ａ１５、Ａ１６、Ｃ１等人於警訊中，有關被告犯罪事實之指述，既屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無符合法律有關傳聞證據例外規定之情形，本院爰不採為證據。

（二）惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官與法官同為司法官署，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，除應令證人、鑑定人具結，並應於被告有利及不利之情形一律注意，再徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，原則上均能恪遵法定程序之要求，不致有違法取供或取證情事，而可信度極高。按諸前揭法條之立法意旨，被告以外之人於偵查中經具結擔保其陳述之憑信性而以證人身分所為陳述，除反對該項陳述具有證據能力之一方釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未於偵查中或審判中接受他造之反對詰問為由，遽認不具證據能力。至於毒品危害防制條例第十七條規定，本即在以減輕刑罰為誘因，鼓勵犯罪嫌疑人或被告供出毒品來源，進而破獲供應其毒品之上手，提高查緝、禁絕毒品之效果；惟施用毒品者以證人之身分陳述供出毒品來源時，仍須依法具結，倘故意為虛偽陳述，須負偽證罪責，其證詞之可信度亦非不能獲得確保。況上開供述如屬虛偽，偽證罪之處罰較施用第一、二級毒品為重，衡諸情理，常人亦不致會甘冒偽證罪責以求施用毒品罪責之減輕。被告以上開情詞，辯稱：證人徐莕惠、Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１４、Ａ１５、Ａ１６、Ａ１７、Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４等人於偵查中之指述，係依毒品危害防制條例第十七條規定，為供出來源獲得減刑而為，顯有不可信之特別情事，應不具證據能力部分，為本院所不採取。再者，就本院採其證詞並經原審法院實施交互詰問之證人有證人Ｃ１（原審卷一第一六四至一七六頁，原審卷二第七二至八七頁）、證人Ａ４（原審卷二第十至十九頁）、證人Ｃ２（原審卷二第七二至八七頁）；另經本院審理期日傳喚或拘提到院實施交互詰問之證人有證人Ａ９、Ｃ３、Ｃ４；上開證人均已予被告詰問之機會。至於證人Ａ３、Ａ１４則經本院傳、拘未到，自無從實施交互詰問。被告就上開證人未予詰問機會之爭議，亦為本院所不採。

（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。證人駱輝雄、羅國鈞、劉孟宗於九十三年三月二十三日偵查中證稱：被告曾在其等面前坦承販賣毒品，每日至少賺五千元，最多二、三萬元，已將販毒所得至少一百五十萬元存放在郵局等語，形式上屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然證人駱輝雄等三人均為司法警察，應依法定程序對被告取供，而其證述內容係轉述被告對自己不利之陳述，至於被告為該不利陳述之緣由，乃證人駱輝雄對被告稱「不是做筆錄，又沒錄音，大家閒聊」等語，被告因而放鬆戒備，此據證人等於當日檢察官訊問時證述屬實，事後證人等竟將被告所言向檢察官為陳述，則被告該部分自白，顯係出於詐欺之方法，本不得作為證據，而為保障被告之緘默權，並防止偵查機關迴避法定程序取得對被告不利之證據，證人駱輝雄等三人有關轉述被告該部分自白之偵查中證述，亦應認為無證據能力。

乙、犯罪事實之認定部分：

一、本案被告否認有上開非法販賣第一、二級毒品之犯行，並於原審法院及本院審理時，先後為下列之辯解，即：

（一）公訴人指訴己○○向被告購毒之時間，被告在二林監獄服刑，且被告係於九十一年間才和己○○認識，不可能在公訴人指訴之時間販賣第一級毒品海洛因給己○○，被告並於原審法院聲請調閱0000000000號行動電話之申請人資料，查明其係何時申請。

（二）己○○與丙○○皆係與被告一同吸毒之人，渠等貨源係綽號「阿貴」之人，丙○○與己○○曾積欠「阿貴」購毒款項，因此委託被告出面向「阿貴」先拿毒品，再轉交給二人，大約二至三次，並非二人向被告購買；且丙○○所使用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ－Ｖ３６８８型手機並非交給被告；又被告僅曾替丙○○調毒品供丙○○施用，被告沒有使用0000000000號行動電話，0000000000號行動電話則沒有印象。

（三）丁○○與被告係知交，經常一同吸毒，丁○○曾多次於半夜時分毒癮發作跑至被告家中，在空地大喊或丟小石頭，被告念在二人情誼，又擔心吵到家人，便使用釣竿以放線方式取一些毒品給丁○○止癮，丁○○並未向被告購買。

（四）徐恩華與被告係好友，二人雖曾多次合資購買海洛因，並由被告出面向「阿貴」洽購，但被告購買海洛因回來之後，係與徐恩按出資多寡而分配海洛因，並非徐恩華向被告購買毒品；此外，二人亦僅曾多次互相轉讓海洛因，被告決無販賣海洛因給徐恩華之行為。

（五）戊○○係被告吸毒友人，曾至被告家中吸毒，二人經常一起購毒止癮，並未販賣毒品予戊○○。又被告亦不認識庚○○，沒有販賣毒品予庚○○。且戊○○、庚○○二人均已於偵查中證稱沒有向被告購買毒品海洛因，證人Ａ４於原審法院審理中也證稱沒有此事。

（六）證人Ｃ２於警詢中坦承是檢察官要他配合指證；其餘證人也是因與被告有仇怨，或檢察官同意准予交保及求處較輕刑度，才配合檢察官辦案，並不實指證被告販賣毒品。

（七）證人Ｃ１、Ａ９之證述互相矛盾，不足採信。

二、惟查，本案被告上開非法販賣第一、二級毒品之犯行，有下列證人之偵、審中證詞可據，茲分述如下：

（一）證人Ａ１４於九十二年十月二十一日經檢察官偵訊時，具結證稱：己○○於八十九年四月底某日晚上七、八點，以其父親所有之0000000000號行動電話聯絡被告，在被告住處樓下騎樓，以一千元向被告購買夾鏈袋包裝之海洛因一包，再於同年六月中旬某日晚上七、八點，以頭份鎮斗煥坪「全家便利商店」前之公用電話聯絡被告，也在上開騎樓向被告購買一包一千元海洛因等語明確。由證人Ａ３於九十二年六月十九日檢察官偵訊時，證稱：丙○○係透過綽號「阿茹」之女子（即己○○）介紹而認識被告，並開始向被告買毒品等語，可知己○○確與被告相識，亦對被告販賣毒品之情形有所瞭解，否則己○○當不至於將有購買毒品需求之人，介紹給被告。況被告並不否認曾受己○○委託，出面向綽號「阿貴」之人購買毒品，再轉交給己○○等情，顯示其等二人之間確有毒品之往來，則證人Ａ１４所述己○○向被告購買毒品乙節，應屬合理而可信。

（二）證人Ａ３於九十二年六月十九日及同年月二十六日檢察官偵訊時，已就：丙○○如何透過「阿茹」（即己○○）之介紹而認識被告，之後即自九十一年五月二十八日起至同年九月二日上午九時許止，先後向被告購買海洛因約二十次，丙○○係以其持用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，第一次開轎車載「阿茹」到苗栗縣頭份鎮○○路某雜貨店前，被告騎摩托車來，第二、三次獨自前往，約在相同地點，均買一包三千元，第四次進入被告住處二樓交易，買一包五千元，其後每隔三天或一星期就直接到被告住處買，金額由二千元至五千元不等，最後一次買一千五百元，丙○○並曾於購買海洛因時，將其所有之Ｖ３６８８型行動電話押給被告等事實，證述歷歷。證人Ａ６於九十二年八月十九日檢察官偵訊時，亦證稱：丙○○去跟被告買海洛因，有時買三千到五千元，有時會欠錢，曾經拿過一支摩托羅拉Ｖ３６８８手機抵押等情。證人Ａ１４則於九十二年九月十七日檢察官偵訊時證稱：被告曾經要「阿茹」找貨源，剛好丙○○也要買，所以有一次丙○○開車載「阿茹」到「矮子」（被告之綽號）家附近，被告出來後他們就當場交易海洛因，除此之外，「阿茹」就沒有再帶丙○○去找「矮子」了，Ａ３所講的九十一年間應該實在等語。觀之證人Ａ３所證述丙○○向被告購買毒品之經過，丙○○係先由介紹人陪同，約在被告住處以外地點會面交易，進而於聯絡後獨自前往購買，再進而以約略固定之頻率，逕至被告住處取貨，顯然是一種由陌生、提防逐漸轉為熟悉、信任之演進歷程，符合不法交易情節之常態，並無任何不合理或可疑之處。再佐以證人Ａ６、Ａ１４所述「阿茹」介紹丙○○認識被告及購買海洛因之過程，及被告不否認曾受丙○○委託，出面向綽號「阿貴」之人拿取毒品，再轉交給丙○○之事實，亦堪認前開證述為可採。

（三）證人Ａ９於九十二年八月二十二日、同年九月二日、同年十月二十一日及九十三年三月二十三日檢察官偵訊時，已就：丁○○於九十一年八、九月間開始，至九十二年五月間，向被告購買安非他命或海洛因共十多次，海洛因最少買二、三千元，安非他命有時拿一、二千元；交易方式是被告以扣案之釣竿勾著裝有毒品之小皮包，從住處二樓窗戶垂下來，丁○○將毒品取出，把錢放進皮包內，被告再釣上去將皮包收回，有時被告會叫丁○○直接到二樓房間內交易，有「阿華」等人在場看到，「小敏」（即原名徐子敏之徐莕惠）有時會拿毒品下來給丁○○，並把錢收回去交給被告，共有五、六次；後面二、三次交易是以家裡的電視、音響及汽車液晶螢幕代替貨款；被告之前的電話是0000000000等情，先後證述甚詳。證人Ｃ２亦於九十三年二月六日檢察官偵訊時具結證稱：認識「阿狗」（丁○○之綽號），曾經在被告住處看見「阿狗」向被告買海洛因，去（九十二）年、前（九十一）年都有見過等語。證人Ｃ１更於同日檢察官偵訊時證稱：被告叫徐莕惠送海洛因給丁○○二次，第一次是九十二年四月中旬某日下午二點，丁○○在被告家樓下打電話給被告，說先買一千元的海洛因，被告在他房間桌上拿一包夾鏈袋包裝的海洛因交給徐莕惠，叫徐莕惠拿到被告家旁空地（該處有一雞寮）跟丁○○交易，丁○○拿一千元給徐莕惠，徐莕惠將海洛因交給丁○○，並上樓拿錢給被告；第二次是九十二年五月初某日晚上九點，丁○○一樣在被告家樓下打電話，說要買一千元海洛因，被告拿一包海洛因交給徐莕惠，徐莕惠拿下去樓下的鐵門，從被告家一樓鐵門門縫跟丁○○交易，拿到一千元後一樣拿上去交給被告，丁○○在九十二年三月到五月間這段期間，每個月至少買海洛因或安非他命三次，大部分是晚上或凌晨時候，丁○○沒有錢時會拿汽車音響、汽車用ＶＣＤ、電腦等物到被告家裡房間跟被告交換毒品，電腦可換一千元至二千元份量、ＶＣＤ整組的話可以換到四千元份量，有時候丁○○會拿現金跟被告買毒品，九十二年五月以後就沒有再跟被告買等情；復又於原審法院審理時，再次結稱：有看到丁○○跟被告買毒品，有到被告家交易，也有託徐莕惠拿下去，也有將毒品放在一個繡花包內，以釣竿從二樓窗口垂下至一樓方式，因為被告家晚上時間一到，門鎖就關上，無法出入，有必要時就用釣竿，阿狗除了用錢跟被告買，也有用他偷來的東西如電腦、汽車音響、液晶螢幕等換毒品等語。經核上開證人就被告販賣海洛因、安非他命給丁○○之證詞，已甚為詳盡，且互核大致相符（除就由徐莕惠出面交易之次數及金額外，詳後），被告亦坦承其常於半夜以釣竿放線方式交付毒品給丁○○之事實，益證前開證人所述應非無中生有，堪予採憑。雖證人Ａ９於本院審理時，改證：丁○○係與被告合資購買海洛因約五、六次，安非他命則是「藥頭」所送，偵訊筆錄有漏載云云。惟證人Ａ９於偵查中係多次證述被告販賣海洛因及安非他命給丁○○，其語義甚明，顯無可能有證人Ａ９於本院證述之「漏載」情事。而依據證人Ａ９於偵查中所證述丁○○向被告購買海洛因及安非他命之情節，亦非丁○○和被告合資購買海洛因、或被告無償轉讓安非他命給丁○○。證人Ａ９於本院審理時之證詞，復與證人Ｃ１、Ｃ２之證詞有異，顯係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據。

（四）證人Ｃ２於九十三年二月六日及同年月十四日檢察官偵訊時，已具結證稱：九十一年「阿玲」（莫惠玲之綽號）出來（即九十一年十月三日，按莫惠玲於九十一年三月十五日因毒品案件經觀察勒戒後執行強制戒治，於九十一年十月三日停止戒治處分執行出所，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查）約一個月後，她跟「矮子」（被告之綽號）在一起之後，徐恩華就開始跟矮子買毒品，平均二、三天買一次，阿玲進去（即九十二年二月二十七日，莫惠玲再度送戒治）後，徐恩華也繼續跟他買，一直到「小敏」（徐莕惠）與「矮子」在一起後，徐恩華繼續跟他買海洛因，地點都在被告頭份鎮土牛里家裡，有時被告會叫徐恩華上去二樓拿毒品及交錢，有時他會用釣竿從窗戶用裝金飾的紅色包包將毒品垂下來到他家旁邊空地（有雞寮），徐恩華就將包包打開將毒品拿出來，錢放進去，他就將錢收回去，「小敏」是在九十二年初農曆過年後約二個月開始將毒品拿到樓下給徐恩華，大約有四、五次，每次都是一千元海洛因，她把毒品交給徐恩華，徐恩華將錢交給她，請她拿給被告，小敏電話為0000000000號等語明確。證人Ｃ１亦於九十三年二月六日檢察官偵訊時結稱：徐恩華很常向被告購買海洛因，被告常常叫徐莕惠下樓開門讓徐恩華進來被告房間交易，其中有五、六次是被告叫徐莕惠送海洛因到樓下門口旁給徐恩華，時間是九十二年三月初某日下午一點、三月中旬某日晚上七點、四月中旬某日早上十點、四月底某日晚上九點及五月中旬某日下午一點，他每次都買一千元，他買了之後就出去繞一繞，不久後就會再回來，徐恩華都是騎機車或腳踏車來買等情；並於原審法院審理時，再次結證：其有看到徐恩華跟被告買毒品，有到被告家交易，被告也有託徐莕惠拿下去，也有將毒品放在一個繡花包內，以釣竿從二樓窗口垂下至一樓方式，因為被告家晚上時間一到，門鎖就關上，無法出入，有必要時就用釣竿等語。查證人Ｃ２所指證之徐恩華購買時間起迄點，均有客觀事實可為其記憶之依據，其就被告販賣之方式甚至所使用之繡花包，亦均能詳細描述，其證詞內容並與證人Ｃ１指證之情節相符，自堪採信。就此部分，被告雖辯稱係與徐恩華多次共同出資購買毒品，並由其出面洽購，購回後再分給徐恩華。惟如係合資購買毒品海洛因，須依出資比例分配購得之毒品海洛因，其分配並交付海洛因之過程，與證人Ｃ１、Ｃ２證述被告販賣海洛因給徐恩華之情節與過程迥異。被告此部分所辯，為本院所不採信。

（五）證人Ｃ３於九十三年二月二十五日檢察官偵訊時，就戊○○於九十二年四月間某日下午四、五點，以行動電話聯絡被告後，到被告頭份鎮土牛里住處旁空地，向被告購買海洛因一包一千元，由徐莕惠攜帶毒品出面與戊○○交易，再於同年四月底某日及五月二日下午四、五點，向被告購買海洛因各一千元，該二次是被告叫徐莕惠下樓開門讓戊○○進去他的房間交易等情，業已證述明確，核與證人Ｃ１於九十三年二月六日檢察官偵訊時結證之情節相符。證人Ｃ１於原審法院審理時亦證稱：有看到戊○○跟被告買毒品，都是買海洛因一千元，有到被告家交易，也有託徐莕惠拿下去，沒有用釣竿方式交易等語，與前述證詞並無矛盾之處，足見並未誇大、渲染所見事實。佐以被告亦不否認戊○○曾至其家中吸毒之毒品往來情形，則前開證人之證詞，當屬合乎情理而足信為真。復經本院傳喚證人Ｃ３，其再次於本院審理期日證述被告確有此部分犯行無誤。雖被告辯稱係與戊○○一起合資購買海洛因施用，證人戊○○亦於檢察官訊問時，證稱：「我不知道有這回事」等語；但如係合資購買毒品海洛因，須依出資比例分配購得之毒品海洛因，其分配並交付海洛因之過程，與證人Ｃ１、Ｃ３證述被告販賣海洛因給戊○○之情節與過程迥異。而如有一起合資購買海洛因施用之情事，衡情證人戊○○亦應當會詳述其情，以替被告辯解，豈會推稱不知此事？被告此部分所辯及證人戊○○之上開證詞，均不為本院所採信。

（六）證人Ｃ１於九十三年二月六日檢察官訊問時，已就：被告叫徐莕惠送二次海洛因給庚○○，二次庚○○都是買四分之一就是四千（元）份量的海洛因，第一次是九十二年四月初某日下午四、五點，第二次是九十二年五月初某日下午四、五點，都是庚○○打電話給被告說要買四分之一量的海洛因，被告就叫徐莕惠拿一包海洛因下樓到被告家前馬路等候，庚○○開著一台藍色小貨車下車過來跟徐莕惠在馬路邊交易，徐莕惠有收到四千元，都有交給被告等情，具結證述明確，核與證人Ｃ４於九十三年四月十九日檢察官偵訊時，證稱：庚○○之毒品來源為被告，於九十二年間買過二次，以公共電話和被告聯絡，每次都買四分之一即四千元之海洛因，確由徐莕惠出面交易等語，互核相符。復經本院再為傳喚，證人Ｃ４再次於本院審理期日證述被告確有此部分犯行無誤。雖被告辯稱其不認識庚○○，但庚○○於檢察官訊問時，僅推稱：「我不知道這件事情」，而未否認與被告相識。本院審酌證人Ｃ１、Ｃ４之上開證詞內容均甚為具體且互核相符，認可採信。被告此部分所辯及證人庚○○之上開證詞，則為本院所不採信。

二、次查，本案被告上開犯行，尚有釣竿一支及紅色繡花包一個扣案可佐，及有證人Ａ３所提出之電話簿影本一紙（記載「阿豪」電話為0000000000、0000000000，見九十二年度他字第二○五號偵卷卷一第一○五頁）、遠傳電信股份有限公司函送之0000000000號行動電話申請人資料一紙（顯示該門號申請人為被告）等附卷可資佐證。上開扣案之釣竿一支及繡花包一個，經檢察官勘驗結果：釣竿展開後全長一二二．五公分，釣線尾端綁有一鉛球及迴紋針，並無魚鉤，並無釣鉤，繡花包拉鍊上有可鉤處，釣竿上之迴紋針可鉤住繡花包，釣線組上有釣線，但無收回釣線之轉桿，依其現有狀態，無法供釣魚使用，但可鉤住繡花包自高處垂下至低處供運送輕量物品使用，此情有檢察官勘驗筆錄在卷足稽（九十二年度偵字第三三九二號偵卷第二六一頁）。另外，被告住處經檢察官勘驗結果：為水泥造之二樓房屋，旁有空地，靠近四五一號處有一雞寮及鴿舍，大門進入有一樓梯可上二樓，上二樓右邊第一間為被告之臥房，臥房門口處經比對為第四個窗口，正下方即為雞寮，扣案釣竿即警方在第四窗口（即被告房間前）扣得，與各該證人所描述之被告住處及購買毒品位置相符，上開各情亦有檢察官勘驗筆錄、會勘相片十一張暨搜索相片十張在卷足憑（見同上偵卷第三三四頁、第三二五至三三○頁、第二五至二九頁）。由上述事證與上開證人之證詞相互印證，益堪認定被告確有上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行。

三、再者，本案被告下列辯解及所提有利證據，基於下列理由，亦為本院所不採，茲論述如下：

（一）依據卷附之本院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及出入監紀錄表，可知被告曾因案於八十九年二月二日遭羈押，八十九年四月一日即停止羈押出所，至八十九年七月十日始再度遭受羈押。是己○○向被告購買毒品海洛因之八十九年四月底及六月底，被告並未在任何監所羈押或執行，則被告辯稱：因在監所，故不可能在上開時間販賣海洛因給己○○云云，自不可採。又依據「遠傳電信股份有限公司」傳真之行動電話基本資料（原審卷一第一五七頁）、及己○○之全戶戶籍資料查詢結果，顯示0000000000號行動電話門號確係己○○之父陳生榮所持用，其開通日期為八十八年四月十九日，則己○○在八十九年四月底及六月底，自可使用上開行動電話聯絡而向被告購買毒品海洛因，亦屬無疑。被告此部分所辯，尚無可採。

（二）證人Ａ１４於九十二年九月十七日檢察官偵訊時證稱：「阿茹」有替丙○○介紹貨源，是被告及「進貴」，有一次丙○○到「阿茹」住處問何處可以買到貨，「阿茹」就用王的電話打給「進貴」，「進貴」就叫「滷蛋」到「阿茹」住處，他們二人就交易海洛因，第二次也是相同等語。證人Ａ３亦於九十二年八月十九日及同年月二十二日檢察官偵訊時明確證稱：丙○○曾經聽被告說他的毒品是從「進貴」那裡來的，且是在「滷蛋」即林尚儒家中分裝的，有時丙○○找不到被告，會打電話給「滷蛋」，東西就在「滷蛋」那裡拿等語。由此觀之，證人Ａ１４、Ａ３均不否認有被告所稱綽號「阿貴」或「進貴」之毒品上手，且丙○○亦曾未透過被告，直接向該人購買毒品。惟證人Ａ１４、Ａ３二人就己○○、丙○○向被告購買毒品之情節仍指證歷歷，可知被告與「阿貴」均係對外販賣毒品之人，己○○、丙○○固可向「阿貴」購買，亦非不能向被告購買，本無迂迴委託被告向「阿貴」取貨之必要。再者，不論被告交予己○○、丙○○之毒品來源為何，均無礙於其販賣行為之成立。是被告所辯受託代購毒品轉交，並未販賣乙節，實不足採。至於丙○○交付手機予被告以抵償毒品金額之事實，已經證人Ａ３、Ａ６於偵查中證述在案，且深陷毒癮之人泰半經濟狀況不佳，未必經常有足夠之現金可供購毒，以隨身攜帶較具交換價值之物作價付款之情節，與常情無悖，被告空口否認，自非可採。

（三）證人Ａ９於九十二年九月二日檢察官偵訊時證稱：被告於九十一年八、九月間，在其住處曾經請丁○○施用安非他命及海洛因，共二次等語。由上開證詞固足認定被告所辯與丁○○有交情，曾請丁○○無償施用毒品乙節，確有其事（此部分並非本案起訴範圍）。惟證人Ａ９於檢察官訊問時，既然前後多次指證被告確另有販賣毒品海洛因及安非他命給丁○○，甚至證述丁○○有以各項視聽設備折價購買毒品之事及折價標準，所證並與證人Ｃ１證述一致，其等所證述之情節，自堪認定並非憑空杜撰。參以毒品究非一般廉價且取得風險低之物品，即便是有深厚情誼之友人，亦不可能長期無償提供毒品給他人免費施用之情，證人Ａ９證述被告僅曾無償提供丁○○施用二次安非他命，其餘則係販賣等情，應與事實相符。被告辯稱丁○○不曾向其購買毒品云云，亦難採信。

（四）證人Ｃ２於九十三年二月六日檢察官偵訊時，已明確證稱：「進貴」住在「矮子」（即被告）隔壁二、三間的男士理髮廳……在「矮子」進去（即九十二年八月三日）後一個月內，徐恩華就開始向『進貴』買海洛因……向『進貴』交易海洛因至今（九十三）年農曆年春節前約一個月，改向『阿耀』買……（檢察官當庭勘驗證人行動電話後，問：蛋是何意思？）他叫「滷蛋」，住在被告家後面墳墓附近，他們都跟「進貴」認識等語。依其前開證詞，可知徐恩華與己○○、丙○○情況類似，均同時認識並接觸被告、「進貴」及「滷蛋」等人，且徐恩華事後亦轉向「進貴」購買海洛因。然而，證人Ｃ２確實指證徐恩華向被告購買，且於警訊、偵查中始終不曾有隻字片語提及徐恩華與被告「合資」向第三人購買毒品之情形；而徐恩華既認識「進貴」，何不直接向「進貴」購毒，而須透過被告出面洽購？雖證人Ｃ２於原審法院九八十五年四月四日審理時到庭證稱：徐恩華是將錢先交給被告，託被告買，被告打電話給別人，別人送過來後，再分毒品給徐恩華，二人是合資購買等語，但由上開證人亦證稱：曾使用釣竿方式交易，被告垂下毒品，徐恩華再將錢放進去，被告將錢收回去等語觀之，此種以釣竿交付毒品與收款之方式，與一般合資購買毒品之過程有異。且案發至原審法院審理已有三年，依據常情，此時證人Ｃ２對案情之記憶，應不致較其於距離案發不及一年之偵查中作證時，更為清楚無誤；再者，上開證人於偵查中接近案發之時所為之證詞，常係在未及考慮利害關係之情況下為之，事隔愈久，愈難期待其不受內外在因素之影響而仍坦然陳述，即便為秘密證人，考量零星毒品交易中未必有第三者在場見聞之特性，秘密之效果本不顯著，更可能隨時間經過而形同虛設，證人對其生命、身體及財產安全之顧慮因而日漸升高。基於上述，本院認Ｃ２於原審法院審判中之證述，顯然避重就輕、刻意附和被告，殊難採信，亦不足據為對被告有利之認定。

（五）被告確曾販賣海洛因給戊○○三次、庚○○二次之事實，業據證人Ｃ１、Ｃ３、Ｃ４指證歷歷，已如前述，且戊○○每次均只購買一千元海洛因，被告所辯合資購毒云云，顯不合理。戊○○、庚○○雖分別於九十三年二月二十五日、同年四月一日檢察官偵訊時，證稱不知道秘密證人Ｃ３、Ｃ４所證述之情節等語。然考量其等非以隱匿身分方式接受訊問，據實陳述可能有生命、身體及財產安全之顧慮，難免避重就輕，況二人當時均未以證人之身分具結，所陳並無可信性之擔保，自不足以二人所述「不知道」等語，即推翻證人Ｃ３、Ｃ４之證詞。

（六）證人Ｃ２於九十三年二月十六警訊時，雖曾陳稱：「（問：你為何要配合檢方及警方指證彭玉耀涉嫌販賣毒品海洛因案？）因為檢察官告訴我後，請我配合指證」等語；惟其亦有補稱：「不是檢察官請我配合指證彭玉耀涉嫌販賣毒品海洛因，實際上彭玉耀本身確實有在販賣毒品海洛因」等情。再者，販賣毒品之人與購買、施用毒品之人之間之關係，與一般犯罪之加害人與被害人之關係，尚有不同。購買毒品者若不瞭解毒品危害防制條例第十七條有關供出毒品來源得減輕其刑之法律規定，未必會主動積極地指證、協助偵查機關查獲販毒者，故於檢察官訊問、曉諭後始供出、指證毒品上手者，實所在多有。而由證人Ｃ２於九十三年二月六日檢察官偵訊時，檢察官問其毒品來源為何人，即主動陳稱係「矮子」、「進貴」、「阿耀」等人，並能就相關購買情節詳細陳述之情觀之，亦無檢察官以誘導訊問方式使證人虛偽指證特定之人為販毒者之情事。故證人Ｃ２警詢中所稱「配合指證」等語，尚不足引為其指證不可採之論據。另就相關證人是否因希望檢察官准予交保及從輕求刑而配合為對被告不利之指證乙節，雖證人蔡宏明於原審法院九十四年十一月十五日審理時證稱：其於九十三年二月六日提訊途中之囚車上，有巧遇徐莕惠，徐莕惠對其稱檢察官叫她咬被告，如果答應的話，給她三萬元交保，徐莕惠看起來很急的樣子等語；然上開證人亦坦稱：「（問：以前在偵查中，如果你有坦白說出案情的話，是否就希望檢察官讓你交保？）當然希望」、（問：

考慮給你交保，你覺得這樣有錯嗎？）沒有錯。可是我覺得這樣的坦白不一定有真實性，有可能是被言語利誘之下所做的陳述」，是問題之關鍵本非是否可能因此獲得交保，而在於陳述是否屬實。查相關秘密證人於偵查中就被告犯罪事實之證述均屢經具結在案，其等是否可能為一時之交保利益或有限的減輕刑度範圍，即甘冒偽證罪之風險為不實指證，容有疑問，又能目睹被告販賣毒品行為之人，多與被告具有相當之情誼，豈能無視販毒者可能遭判處重刑之事實，任意構陷被告？若謂與被告結怨之對象如此眾多，亦難以想像，在無其他事證顯示前開證人虛偽指述之情況下，被告所辯證人因與被告有怨或希冀獲得交保、減刑而配合檢察官辦案云云，實難遽採。

（七）雖證人Ｃ１證稱徐莕惠只拿二次各一千元之海洛因給丁○○，沒有拿過安非他命，而證人Ａ９證述丁○○經由徐莕惠拿海洛因十幾次、安非他命四、五次，海洛因每次至少二千元，安非他命一、二千元，其等所述確有出入。然此或係陳述者彼此觀點、認知不同，或係有其他利害考量所致，且由此益見本案相關證人並非配合檢察官辦案、故意為不實指證誣陷被告於罪，否則證人Ｃ１、Ａ９於偵查中均曾經檢察官提示對方筆錄內容，得知對方陳述與己矛盾之處，何以未改口配合對方之證詞，或互相修正以求其一致？是證人Ｃ１、Ａ９所述情節固有部分不同，由其等指證之被告販毒方式、期間及其他特殊情事（曾以視聽設備交換毒品）仍屬吻合，自不能逕認二人之證詞均不可信。

四、本案被告所販賣之第一、二級毒品雖未被查扣，被告之販入價格亦屬不詳，惟我國查緝毒品海洛因及安非他命之販賣一向甚嚴，對於販賣海洛因及安非他命之罪責，亦處罰甚重。本案被告曾因施用毒品被裁定移送觀察、勒戒，對此事項不可能推稱不知。又販賣海洛因及安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。另買受毒品海洛因及安非他命之人，通常亦無法探知販賣者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。但依據情理，若非其間有買賣價差可得，常人豈願甘冒刑罰重責而無端多次無償轉讓海洛因及安非他命給他人？尤其本案被告自己已染有施用毒品之犯行，所費已屬不貲，被告之父、母壬○○及楊黃秋蘭亦在偵查中證述：被告這三、四年來，沒有固定工作，只是偶而幫壬○○搭鐵架，壬○○會給被告一些零用錢等語（證人壬○○及楊黃秋蘭偵訊證詞之證據能力，為被告所是認），則被告若無買賣價差可得，其豈有可能甘冒刑罰重責而多次無償提供毒品給他人施用？依據上開理由，本案被告雖然否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，且無可查證其賣出確實賺取之差價，但被告確有販賣海洛因及安非他命以賺取買賣價差之營利行為，應可認定。綜上所述，本案被告以上開情詞否認有販賣第一、二級毒品之犯行，尚無可採，本案事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品之犯行至堪認定，應予依法論科。

丙、論罪部分：

一、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經修正公布全文，並於公布後六個月施行。被告本案非法販賣第一、二級毒品之行為時，均在上開新法施行之前，而新、舊毒品危害防制條例第四條第一項、第二項關於販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之規定，其構成要件及法律效果並無不同，即比較新、舊法結果，新法並非未有利於被告，從而，依據現行刑法第二條第一項前段之規定，本案應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例論處。

二、核被告所為：

（一）就被告販賣第一級毒品海洛因給己○○部分，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第一級毒品海洛因即應成立一罪，其後二次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種情形相互比較，現行刑法之此部分規定並非較有利於被告。再者，被告此部分所犯應依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑（此部分另如後述），而修正前刑法第六十四條係規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，另修正前刑法第六十五條係規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；反之，依據修正後之現行刑法第第六十四條則規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」，另修正後之現行刑法第六十五條則規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。比較上開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定並無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之規定，就被告此部分所犯，自應適用上開行為時即修正前刑法之規定，對被告論罪科刑。是本案被告此部分二次販賣第一級毒品之犯行，其犯罪時間既屬緊接，並係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，但因上開所犯之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。又本案被告此部分所犯之販賣第一級毒品罪，因其犯罪本質嚴重戕害國民健康，故法定刑定為死刑、無期徒刑，惟本案被告此部分販賣海洛因之次數僅有二次，販賣海洛因之所得合計僅為二千元，販賣海洛因之數量不多，其就此部分所犯之惡性與為害國民健康之犯罪情節，不僅與大量並長期販賣毒品海洛因之毒販有異，亦與被告嗣後另犯之販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表一編號１至５部分），輕重有別。就被告此部分所犯，因其犯罪之情節顯然較輕，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告此部分犯罪情狀，相較於法定本刑之最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是其就此部分之犯罪情狀尚有可憫，爰依修正前刑法第五十九條、第六十五條之規定減輕其刑。被告就此部分販賣第一級毒品所得之財物二千元，應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（二）就被告其餘之販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表一編號１至５），亦係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第一級毒品海洛因即應成立一罪，其後多次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種情形相互比較，現行刑法之此部分規定並非較有利於被告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告就此部分多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，自仍應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，但因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。又就附表一編２至５所示之販賣第一級毒品海絡因之犯罪行為，被告與徐莕惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再者，被告曾於八十九年間，因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑九月確定，又因另犯非法製造彈藥罪經本院判處有期徒刑一年四月確定，因被告所犯上開二罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑二年確定，被告後於九十年二月十六日入監服刑，並於九十一年三月二十六日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，後至九十一年五月二十九日假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行完畢論，以上事實有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案上開有期徒刑以上之罪，無論依據修正前、後刑法第四十七條之規定，均構成累犯，依照刑法第二條第一項前段之規定，應逕依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，但因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。至於附表二所示之物，係被告與徐莕惠共同用供販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依據修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其中附表二編號三所示之物品因未扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於被告就此部分販賣第一級毒品犯罪所得之財物共計十三萬六千五百元，應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（其中徐莕惠亦有參與犯罪之販賣第一級毒品犯罪所得之財物共計九萬一千元，應對被告與徐莕惠連帶沒收）。

（三）就被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行（即附表一編號２），係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先後四次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第二級毒品安非他命即應成立一罪，其後四次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種情形相互比較，現行刑法之此部分規定並非較有利於被告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告就此部分四次販賣第二級毒品安非他命之犯行，自仍應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，但就其法定刑為無期徒刑，依法不得加重。又就此部分販賣第二級毒品安非他命之犯罪行為，被告與徐莕惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再者，被告曾於八十九年間，因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑九月確定，又因另犯非法製造彈藥罪經本院判處有期徒刑一年四月確定，因被告所犯上開二罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑二年確定，被告後於九十年二月十六日入監服刑，並於九十一年三月二十六日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，後至九十一年五月二十九日假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行完畢論，以上事實有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案上開有期徒刑以上之罪，無論依據修正前、後刑法第四十七條之規定，均構成累犯，依照刑法第二條第一項前段之規定，應逕依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，但就其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑。至於附表三所示之物，係被告與徐莕惠共同用供販賣第二級毒品犯罪所用之物，均應依據修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其中附表三編號三所示之物品因未扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於被告就此部分販賣第二級毒品犯罪所得之財物共計四千元，應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（就此部分，徐莕惠亦有參與犯罪，應對被告與徐莕惠連帶沒收）。

（四）本案公訴人雖指訴被告販賣第一級毒品海洛因給己○○部分，與被告其餘之販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係。惟修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以行為人基於概括之犯意而連續犯罪為必要。本案被告自始否認犯罪，故尚無從依據其供述而認定上開概括犯意之有無。惟本案被告販賣第一級毒品海洛因給己○○之犯罪時間，與被告本案其餘販賣第一級毒品之犯罪時間，其間相距幾達二年，其間被告並曾入監執行上開有期徒刑。則依據本案之卷證資料，尚無從認定被告在上開時間販賣第一級毒品海洛因給己○○之時，亦已有再於幾達二年之後，再為本案其餘販賣第一級毒品犯行之概括犯意。公訴人指訴被告販賣第一級毒品海洛因給己○○部分，與被告在本案之其餘販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係，此為本院所不採。被告先後所犯販賣第一級毒品二罪，應予分論併罰。再者，證人Ａ９於本院審理時之證詞既為本院所不採，而依據其在偵訊時之證詞，亦無從認定被告有同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品販賣給丁○○之情形，則被告所犯之販賣第二級毒品罪因與上開另犯之販賣第一級毒品，其犯意個別且犯罪構成要件不同，即應分論併罰。

丁、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決就被告所犯之販賣第一級毒品罪，認被告販賣第一級毒品海洛因給己○○部分，與被告在本案之其餘販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係，乃論以連續犯之裁判上一罪，此部分尚有未合；又就被告於九十二年八月三日被苗栗憲兵隊人員所查獲之第一級毒品海洛因一包（含袋重○．四公克）、安非他命三包（含袋重共計一三．九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十八個等物部分經查上開物品已經原審法院審理該院九十二年度訴字第二九九號被告被訴施用第一、二級毒品案件之刑事判決宣告沒收銷燬確定，原審判決仍於本案宣告沒收，此部分亦有未合。再者，被告與徐莕惠二人有以未扣案之門號0000000000號、0000000000號之不詳廠牌型號行動電話（均不含ＳＩＭ卡）各一支共同販賣第二級毒品安非他命，原審判決漏未在被告所犯之販賣第二級毒品罪，將0000000000號之不詳廠牌型號行動電話（不含ＳＩＭ卡）一支宣告沒收，此部分亦有未洽。另原審法院未及審酌上開新、舊刑法之法律適用，此部分亦有未合。是本案被告上訴否認有犯販賣第一、二級毒品罪，其上訴雖無理由，但原審判決關於被告販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分，既均有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分、以及定應執行刑部分，均予撤銷，並就被告所犯之販賣第一、二級毒品罪予以改判（被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，業經被告於本院撤回此部分之上訴而確定）。爰審酌被告之品行、非法販賣第一、二級毒品之犯罪情節、其犯罪對國民健康所生危害情形、其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，各量處如主文第二項所示之刑。就被告販賣第一級毒品被判處無期徒刑部分，並依法宣告褫奪公權終身。另被告連續販賣第一級毒品所得財物二千元依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品之附表二所示之物均沒收，其中附表二編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；販賣第一級毒品所得之財物十三萬六千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品之附表三所示之物均沒收，其中附表三編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得之財物四千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第四條第二項、第十九條第一項、刑法第一條第一項前段、第十一條、第二十八條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十九條、第六十五條第二項、刑法第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官孟令士到庭執行職務。