臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第1242號中華民國96年 2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因妨害自由案件，分別經臺灣高等法院高雄分院及本院判處有期徒刑4月、1年，經接續執行，於民國91年 7月29日假釋付保護管束，迄同年11月21日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。復另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年 8月16日停止戒治出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年10月11日以90年度戒毒偵字第1445號為不起訴處分確定。不料乙○○仍不思悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內之95年 6月30日下午3時許，在彰化縣鹿港鎮○○路445號5樓之2住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管吸食器內，再點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣95年7月3日下午2時50分許，在彰化縣鹿港鎮○○路旁，經警實施身分盤詰，乙○○即在員警尚不知其有上開犯罪行為前，主動交出第二級毒品甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.0793公克），並供述前揭施用第二級毒品之犯行，自首而接受裁判。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院均坦承不諱，並有第二級毒品甲基安非他命 1包扣案可資佐證。該扣案物品經送檢驗結果，確含甲基安非他命成分，驗餘淨重為0.0793公克等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年 1月24日安鑑字第0960000104號鑑定書在卷足憑。又被告為警查獲當日，經採集尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年 7月17日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，足見被告上開自白確與事實相符，堪以採信。另被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年 8月16日停止戒治出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年10月11日以90年度戒毒偵字第1445號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第二級毒品之罪，依毒品危害防治條例第23條第 2項規定，自應依法訴追。是本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第 267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點（最高法院95年台非字第99號判決要旨參照）。經查，被告前因連續施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭於95年 5月29日以 95年度斗簡字第227號刑事簡易判決，判處有期徒刑 6月，該判決未經宣示及公告，其正本最先係於95年6月7日送達於承辦檢察官；嗣於同年 7月26日對被告為送達，因未據上訴，已確定在案等情，有上開刑事案卷及所附各送達證書可稽。是依前揭說明，該確定判決係於95年6月7日即對外發生效力，並以之為既判力範圍之時點，則本件檢察官起訴被告於其後之95年 6月30日施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，即非上開確定判決之既判力所及。

三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：

㈠論罪量刑方面：⑴比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。⑵修正刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則再犯之罪如為「過失犯」，即不構成累犯。然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可論處累犯，自以修正後之法律較有利於行為人。⑶修正刑法第62條前段規定自首「得減輕其刑」，較之修正前係規定「減輕其刑」，自以修正前之法律較有利於行為人。⑷本件被告係故意犯罪，無論依修正前後之法律規定，均係累犯，則綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。㈡非關罪刑之裁量權行使部分：依修正前刑法第41條第 1項前段及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，關於易科罰金之折算標準為銀元100元、200元、300 元，而修正後刑法第41條第1項前段規定之折算標準為新臺幣1000元、2000元、3000元，自以適用修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算 1日為易科罰金之折算標準，對行為人較為有利。

四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再行施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因妨害自由案件，分別經臺灣高等法院高雄分院及本院判處有期徒刑4月、1年，經接續執行，於91年 7月29日假釋付保護管束，迄同年11月21日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。又被告經警實施身分盤詰，在員警尚不知其有本件之犯罪行為前，即主動交出第二級毒品甲基安非他命 1包，並供述前揭施用第二級毒品之犯行，有彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書及警詢筆錄在卷可憑，被告核係自首而接受裁判，自應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減。

五、原審對被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告於95年6月30日下午3時許施用第二毒品甲基安非他命之犯罪事實，非前揭臺灣彰化地方法院北斗簡易庭 95年度斗簡字第227號刑事簡易確定判決之既判力所及，業如前述，原判決誤認此部分起訴之犯罪事實曾經判決確定，而為免訴判決之諭知，僅另就被告持有第二級毒品部分論罪科刑，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），前已因施用毒品經送強制戒治及判處罪刑，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，惟已坦承犯行，頗有悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.0793克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬。

六、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2015號移送併辦意旨略以：被告乙○○於95年10月13日經警採尿前 4日內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，與前揭起訴部分在法律上之評價屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，爰移送併案審理等語。經查：刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。且實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，乃屬對於行為之客觀評價，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，移嫁為原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是檢察官認前後多次查獲之施用毒品行為，均係集合犯之包括一罪，僅受一次之刑法評價等語，尚無可採。再者，如依檢察官之上開見解，將會造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律均不得另予論罪科刑，縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒害之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，實非的論。綜上所述，檢察官移送併辦部分，既與上開經論罪部分無集合犯之實質一罪之關係，無從併案審理，應予以退回，由檢察官另為妥適之處理。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第 2項、第18條第1項，刑法第11條前段，修正前刑法第47條、第41條第1項前段、第62條前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。