臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第58號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　96年度上易字第58號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2366號中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第 4762、17242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張清泓（業經原審判決確定）係址設臺中市○○路○段三０一巷二十六號「金麥舫便利商店」之負責人，因生意不佳，竟基於普通賭博之概括犯意，自民國九十四年十二月間起，僱用與其同具普通賭博概括犯意聯絡之乙○○擔任上開商店店長，負責為客人兌換代幣、洗分及兌換現金等工作，提供上址公眾得出入之場所，擺設如附表編號三所示滿貫大亨等各式電子遊戲機具共計十七台（含ＩＣ板十八片），供不特定人賭博財物。並自九十五年一月間起，再僱佣與其等同具普通賭博概括犯意聯絡之鄭億豐（亦經原審判決確定）擔任現場負責人，負責為客人兌換代幣、洗分及兌換現金等工作，而為規避警方查緝，並將代幣所兌換得之現金置於商店廁所內交付賭客。賭博方法則為：客人每次以新臺幣（下同）五元換一枚代幣之比例，向櫃臺人員兌換代幣，再將代幣投入機具中押注把玩，如押中，可得倍數不等之分數，並由機具之退幣口退出賭客贏得之代幣，如未押中，賭輸之代幣則悉遭機器收取，如客人欲結束賭玩而尚有代幣時，則可以將代幣寄櫃、兌換二千元以下商品或以二比一不等之比例兌換現金，如已無法退代幣則洗分後為之，並於洗（補）分證明單上填寫分數及得兌換金額為憑，而連續以此方式在上址賭博財物。嗣於九十五年二月十五日為警查獲，並在店內隔間及兌換籌碼之櫃檯處扣得如附表所示之賭具及賭資。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固直承其自九十四年十二月間起受僱於同案被告張清泓擔任上址便利商店店長，負責兌換代幣及清理工作，嗣於九十五年二月十五日為警查扣如附表所示之賭具及賭資之事實，然矢口否認有何賭博犯行，辯稱：查獲當天伊不在場，伊沒有兌換現金給客人之賭博行為，且伊曾因經營電玩業涉及賭博遭判刑，所以向張清泓應徵時，即表示不從事賭博性質的工作云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據同案被告張清泓、鄭億豐於偵查及原審審理中坦承不諱，且經證人即查獲員警王書勛於偵查中結證屬實（見偵字第四七六二號卷第二三頁至第二四頁），並有機台故障、洗（補）分證明單、上址商店營利事業登記證、現場圖及照片等件附卷可稽（見警卷第三０頁至第五二頁），且有扣案如附表所示之賭具及賭資可資佐證。

㈡證人即同案被告張清泓於原審審理中行交互詰問時結證稱：伊店裡因生意不好，私底下會應客人要求從事代幣兌換現金的行為，約二、三次，鄭億豐是乙○○面試的，面試時，乙○○有對鄭億豐說兌換代幣及其他便利商店的工作；鄭億豐知道代幣可以兌換現金的事是伊交代鄭億豐的，除了兌換現金，還可以兌換二千元以下的商品，伊告訴鄭億豐說最近生意不好，如果客人要求兌換現金，長相不像警察，就把現金拿去廁所讓客人換現金，警卷第四十頁照片所示廁所馬桶上有些現金、硬幣，就是要拿去廁所給客人兌換現金用的；乙○○及鄭億豐都知道可以兌換二千元以下商品的事，伊有告訴他們；機台故障、洗（補）分證明單的作用，是要洗補分給伊看的，機台如果沒有辦法退出代幣，就要洗分，且伊要看單子對帳用；警卷第三十頁上方所示填寫日期為九十五年二月十四日之機台故障、洗（補）分證明單是乙○○所填寫，其上書寫「三千分」的意思是客人玩完後所剩餘的分數，「一千五百元」的意思是分數折算現金的數目，每台機具換算分數的比例不一樣，所得金額也不一樣，一千五百元這個金額就是乙○○幫伊計算客人所剩餘的分數可以換算的現金而寫的，如果客人要換現金就是這個金額，乙○○自己會計算多少分數兌換多少現金，是伊教乙○○的等語（見原審卷第六十頁至第六七頁），經原審提示被告乙○○警卷第三十頁上方所示機台故障、洗（補）分證明單後供承：該張證明單是伊所填寫的，寫「三千」是指分數，「一千五百元」是分數可以兌換的現金數額，這樣填寫比較好算，因為十元可以兌換兩枚代幣，而且櫃臺也有錢，這樣比較好與後面接班的員工交接；這些機台換算分數跟現金的計算方法是張清泓教的等語（見原審卷第七六頁），並有前揭機台故障、洗（補）分證明單附卷可稽（見警卷第三十頁）。被告乙○○復於警詢及原審供承：伊知悉店裡的機台有的是一比十、一比二十，而每台換算的分數也不一樣，有些機台可以退代幣；代幣可以兌換二千元以下等值商品等語（見原審卷第七五頁、警卷第十七頁）。是以，同案被告張清泓有教導被告乙○○如何計算客人玩機具的分數、可以兌換多少現金，並由被告乙○○就客人把玩機具後的分數、得換算之現金金額予以紀錄於上開洗（補）分證明單上，供同案被告張清泓對帳，被告乙○○自承係同案被告張清泓所教導，其亦確實依照同案被告張清泓之囑咐，計算機台的分數並換算現金，被告乙○○對於兌換代幣、換算現金作業及店內機台之換算分數比例復知之甚稔，且實際操作兌換事宜，並親自紀錄之，在在顯示被告乙○○與同案被告張清泓間，就該店內從事前揭賭博行為，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈢被告乙○○雖辯稱：查獲當天伊不在場，沒有兌換現金給客人，未參與賭博行為云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，此有最高法院三十四年上字第八六二號判例可資參照。本件被告乙○○與同案被告張清泓間就上開賭博行為，有如前㈡段所認定之犯意聯絡及行為分擔等情節，即為已足，揆諸前揭判例意旨，毋需被告乙○○參與每一階段之犯行始足當之，被告乙○○於本案查獲當日縱未在場，對於前㈡段認定明確之犯意聯絡及行為分擔，不生影響。

㈣證人即同案被告鄭億豐於原審審理中行交互詰問時則結證稱：張清泓同意伊可以將代幣兌換現金，還可以兌換二千元以下的商品，有換過二、三次，不是換給同一人；伊是乙○○面試的，伊的工作是乙○○教的；客人如果要求兌換現金時，看機台是幾比幾的來計算，通常是將分數除以二；當客人要求兌換現金時，櫃檯裡面就有現金，錢從櫃檯裡面拿，客人要換的錢，都放在廁所馬桶上讓客人自己去拿，警卷第三十頁下方所示填寫日期為九十五年二月十四日之機台故障、洗（補）分證明單是伊填寫的，證明分數多寡，以供客人兌換，或下次再來玩，寫「八百枚」就是客人玩的積分，「四千」就是一枚五元換算成現金四千元，當天客人有兌換現金等語（見原審卷第六九頁至第七四頁），是則，證人鄭億豐證稱於客人要求兌換現金時，即得自櫃檯拿取現金兌換之，徵諸證人張清泓所證：店裡有三位員工，分早班、中班、晚班，各自上午八時至下午四時、下午四時至晚上十二時、晚上十二時至翌日上午八時，如有員工請假，則請其他二位員工拉長上班時間或另外找人代班等情觀之（見原審卷第六三頁），則於同案被告鄭億豐、被告乙○○當班之際，都只有各自一人在店裡，彼此前後銜接，不會同時當班，而於客人要求兌換現金之際，衡情僅能由當時當班人員一人獨自處理，無從臨時替換他人或另叫負責人出面處理兌換事宜，較符常情，參以前㈡段所述，被告乙○○對於兌換代幣、換算現金作業及店內機台之換算分數比例知之甚稔，且曾操作兌換代幣、換算現金事宜，由其兌換現金予客人並無困難，被告乙○○辯稱其僅從事打掃清潔、兌換代幣工作云云，實無足採。而同案被告鄭億豐既係由被告乙○○所面試、教導工作，以被告乙○○對於店裡兌換代幣、換算現金作業及店內機台之換算分數比例之熟知，同案被告鄭億豐亦自承從事上開兌換工作，依卷附二張於同一日即九十五年二月十四日經被告乙○○、鄭億豐分別填寫之機台故障、洗（補）分證明單所示，渠等亦曾交接當班，被告乙○○實難諉言不知同案被告鄭億豐有從事代幣兌換現金行為，足認渠等間亦有犯意之聯絡及行為之分擔。

㈤被告乙○○雖另辯稱其有賭博前案，於應徵時即已表明不從事賭博性質之工作云云，同案被告張清泓於原審審理時雖亦供稱：乙○○剛來上班時，有說他以前在其他地方有同樣案子剛結束，所以他不想參與任何賭博行為云云（見原審卷第六一頁），然依被告乙○○於前㈡段所揭之犯意聯絡與行為分擔事實觀之，適足徵其於應徵時告知同案被告張清泓之語與其實際從事之行為相左，縱係屬實，亦無解其於應徵後所為前揭行為應負之共犯責任。

㈥綜上，被告乙○○上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，無可憑採。被告於本院準備程序時聲請傳訊證人張清泓，欲證明其應徵時有向張清泓表明不要從事賭博性質的工作乙節，惟該待證事實於原審就證人張清泓行交互詰問時即已詰問過，故本院認無再行傳喚證人張清泓到庭作證之必要，併此敘明。本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按被告乙○○行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：

㈠關於罪名部分：刑法第二百六十七條常業賭博之規定雖已刪除，然被告乙○○所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業賭博罪，其法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯賭博罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑最重仍屬罰金刑，自以原常業犯之法定刑為重，比較新、舊法結果，適用舊法關於連續賭博罪之規定，對被告乙○○較為有利。

㈡關於罰金刑：刑法第二百六十六條第一項賭博罪法定刑為銀元一千元以下罰金，因罰金罰鍰提高標準條例第一項前段規定，提高為十倍，為得科銀元一萬元以下罰金。而依修正後刑法施行法第一條之一規定：「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第二百六十六條第一項賭博罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣三萬元、最低額為新臺幣一千元，然依被告乙○○行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元，並提高十倍計算，前開罰金刑，最高額為銀元一萬元，最低額為銀元十元，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，經換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告乙○○行為時即修正前刑法關於科處罰金刑之規定，並配合罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，較有利於被告乙○○。

㈢關於共同正犯：刑法第二十八條之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，即剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。本件被告乙○○與同案被告張清泓、鄭億豐事前同謀，事中有行為分擔，不論依修正前後之刑法第二十八條之規定均應以共同正犯論擬。

㈣關於連續犯：修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，合先敘明。而本件被告乙○○連續賭博，依行為時之舊法，僅論以一賭博罪，並加重其刑至二分之一；而依裁判時之新法，被告乙○○上開多次賭博犯行，即須分論併罰，是比較新、舊法之結果，自以被告乙○○行為時之法律，較有利於被告乙○○。

㈤關於易服勞役：被告乙○○於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」而被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入之場所賭博財物罪（參臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第五十四號研討結果）。被告乙○○與同案被告張清泓、鄭億豐間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○前後多次在公眾得出入之場所賭博財物犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯，並以一罪論；起訴書既於犯罪事實中記載前揭犯罪期間，同案被告張清泓、鄭億豐復均供稱有二、三次兌換現金情事，同案被告鄭億豐與被告乙○○於九十五年二月十四日各填寫一次兌換紀錄（參前述機台故障、洗（補）分證明單所示），且經證人即查獲員警王書勛喬裝客人兌換一次，顯有多次犯行，然公訴人漏未論以連續犯，尚有未洽。另被告乙○○雖甫因賭博等案件，經原審法院於九十五年三月二十七日以九十五年度中簡字第六三七號判決判處有期徒刑六月確定（下稱前案），有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案判決書及聲請簡易判決處刑書各一份可稽。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號判例可資參照。茲查，前案犯罪事實所認被告乙○○係自任另家「寶山商行」負責人而提供場所供人賭博，並違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，本案被告乙○○則係受僱於同案被告張清泓，而同案被告張清泓所經營之「金麥舫便利商店」則領有電子遊戲場營利事業登記證可查，本案被告乙○○等均未構成電子遊戲場業管理條例第十五條之違法，該二商店各自經營，是認被告乙○○其犯罪角色與態樣於前案及本案中並非相同，且被告乙○○於前案中坦認犯行，本案中則矢口否認賭博犯行，顯難認其多次犯罪行為自始均在同一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，應認本案較之前案係另一新犯意之發生，而非前案犯意所得含括，附此敘明。

四、原審法院認被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告乙○○係犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，且認上開三罪間有想像競合犯關係，而認從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，尚有未洽（理由詳如後述）。又本案客人係以現金五元換代幣一枚之比例兌換代幣，此經被告乙○○及證人鄭億豐、王書勛供明在卷，原審判決認客人係以一元換一枚代幣之比例兌換代幣，即有未合。被告上訴意旨否認犯行，並非可採，已如前述，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○與同案被告張清泓、鄭億豐共同使不特定人沉迷於賭博，危害社會善良風氣，而被告乙○○係受僱於同案被告張清泓，任職該店店長，任職期間非短，且其前案亦同為賭博犯行，足見不知悔悟，本案犯罪後復否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號一所示代幣九千零八枚（起訴書誤載為八千八百二十枚）、編號三所示電子遊戲機具十七台（含ＩＣ板共十八片），為當場賭博之器具；附表編號二所示在兌換籌碼之櫃檯處查獲之賭資一萬八千元，均應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告乙○○與同案被告張清泓、鄭億豐基於供給賭博場所及聚眾賭博營利之犯意聯絡，提供上址擺設如附表編號三所示滿貫大亨等電子遊戲機，供不特定人賭博財物。因認被告乙○○除涉犯刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌外，另涉犯同法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。惟按刑法第二百六十六條第一項所處罰者，為賭博行為；同法第二百六十八條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第二百六十六條第一項係從自己賭博行為獲得利益；同法第二百六十八條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第二百六十八之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。是被告乙○○等人雖在公眾得出入之場所，擺設如附表三所示之電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第二百六十八條構成要件不符。是被告乙○○意圖營利供給賭博場所罪嫌及意圖營利聚眾賭博罪嫌，尚屬不足，本應就該部分為無罪之諭知，然公訴人認該部分罪嫌與上開論罪科刑之普通賭博犯行，有裁判上一罪關係，是就該部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二百六十六條第一項、第二項、修正後第四十二條第三項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。