臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第2099號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第2099號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　(現羈押在台灣台中看守所)

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第397號中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴人上訴意旨略以：㈠按刑法上之未遂犯，固須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明。同法第321條之竊盜罪，為同法第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至於該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以竊盜未遂論，最高法院亦著有27年滬上字第54號判例可參。惟刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益。準此，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。而最高法院82年度第2次刑事庭會議㈡決議與最高法院84年臺上字第4341號判決，均認我國司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，在參酌各方刑法學說、各國立法例與判例之演變趨勢，應以於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手等語，即揭示此一旨趣。㈡被告基於意圖為自己不法所有之犯意，持兇器先破壞一樓門鎖孔未果，再攀爬至1樓鐵皮屋屋頂，欲自2樓進入屋內一情，業據被告自白不諱，被告雖未進入屋內竊得任何財物，但被告上揭破壞門鎖再攀爬至2樓行為，係試探屋內是否有人、門戶是否未上鎖得以開啟，顯然係搜尋、物色財物之著手行為，揆諸前揭法條與實務說明，應認被告已達著手階段，自應成立刑法第321條第2項、第1項第3款、第2款、第1款加重竊盜未遂。原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告係在告訴人甲○○及其胞兄王定邦發覺有人，但尚未發現被告，被告即自行出來，並非告訴人胞兄王定邦當場發現被告，而經警查獲。㈡被告在警方及告訴人尚未查獲被告之犯案之工具，即主動帶警方去找犯案工具，而自白如何犯案，足見被告有悔悟之心等語。

三、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照同條文之修正理由可明。再上訴人所提出之上訴理由非屬具體者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。如僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

四、經查：㈠本案被告係持扳手著手損壞告訴人住處鐵門鎖匙孔後，仍未能開啟鐵門入內，乃攀爬上二樓陽台，正預備進入行竊，即為告訴人其兄王定邦查覺，尚未進入屋內著手搜尋財物即為警查獲等情，已據證人甲○○、許佳琦於警詢時證述明確在卷 (見警卷第9~12)。則被告既尚未進被害人屋內，自無從財搜尋其內之財物甚明。則原審參照最高法院27年滬上字第54號判例及87年度台非字第354號判決意旨，認定被告尚不構成加重竊盜未遂罪，而依卷內證據資料，認定被告所為，成立刑法第354條之毀損器物罪，認事用法並無違誤。㈡再被告係在二樓陽台，即被證人許佳琦發覺，而由告訴人之胞兄王定邦報警前來警查獲逮捕乙節，已據證人許佳琦及告訴人甲○○於警詢時證述明確在卷，並經被告於偵查中供承無訛。是以被告上訴所陳上情，核與被告罪責之成立不生影響。且審酌被告之前科素行，犯罪之動機、目的、行為所生之危害暨犯後之態度等一切情狀，原審量處被告有期徒刑5月刑1年，顯無過重，致罪刑不相當之情形。㈢從而，，原審判決認事用法及量刑，俱無違誤不妥之情形。公訴人及被告徒以上開情詞提起上訴，固具備形式上之理由，但究其實質，明顯對於原判決所認定之犯罪事實及量刑基礎不生動搖。

五、綜上所述，原審判決對於被告論罪科刑，俱無違法不當之處，公訴人及被告未提新事證，亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審決有何足以影響判決本旨之不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，乃徒憑己意漫指原審判決不當，其等之上訴自屬違背法律上之程式，均應予以駁回，爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372條之規定，不經言詞辯論判決如主文。