臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第293號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第293號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳大俊律師

選任辯護人

張秀瑜律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉燕萍律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1201號中華民國96年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○係設於彰化縣鹿港鎮頂番里人和巷42號「清峰食品廠」之實際負責人；甲○○自民國 95年7月間某日起，以月薪新臺幣（下同） 5萬元，受僱於丙○○負責製造羊乳片。丙○○與甲○○、自稱「王先生」之李肆清（目前通緝中）均明知硝甲西泮（ Nimetazepam；俗稱「一粒眠」）屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品【按硝甲西泮原屬毒品危害防制條例第 2條第2項第4款所規定之第四級毒品，經行政院於 95年8月8日改列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品】，丙○○、李肆清自95年1月間某日起、甲○○自 95年8月底、9月初某日起與丙○○、李肆清，基於反覆實施製造硝甲西泮之單一包括犯意聯絡，先由李肆清委託丙○○製造硝甲西泮，並提供如【附表】所示之製造硝甲西泮所需原料、打錠用模具等物，再由丙○○依比例調配攪拌製造硝甲西泮原料，並加入酒精以溶解增黏劑，且烘乾磨粉，在上址工廠內，利用夜間製造硝甲西泮；另甲○○自95年8月底、9月初某日起，受與具有前開犯意聯絡之丙○○指示，在上址工廠內，將烘乾硝甲西泮粉末，打錠製成硝甲西泮錠，再由丙○○將前揭硝甲西泮錠載運至甲○○位於彰化縣鹿港鎮崙尾巷 130之20號居處內，由甲○○進行數粒、包裝、噴字、裝箱等程序。其間，丙○○以其所有諾基亞廠牌行動電話1支，內裝行動電話門號 0926—123846號晶片卡為聯絡工具，平均每1個多月1次與李肆清相約交貨地點，每次由丙○○將約10萬至30萬顆不等數量硝甲西泮錠，載至約定交貨地點予李肆清收受，丙○○以此得款合計新臺幣（下同） 400萬元（包括丙○○僱請甲○○製造硝甲西泮之上揭期間內得款150萬元）。嗣警方於96年1月26日下午5時20分、晚上8時20分許，分別持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至甲○○位於上址之居處及丙○○經營設於上址之工廠搜索而查獲，並扣得如【附表】所示之物品及製造毒品所得六十萬元，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即共同被告甲○○、丙○○分別於檢察官偵查中所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1072號偵查卷宗第15頁至第18頁、第53頁至第54頁、第78頁至第79頁），均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告甲○○、丙○○及其選任辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即被告丙○○之父鐘萬林於警詢中之陳述（參見彰化縣警察局彰警刑偵四字第0960005772號警卷第10頁至第11頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告丙○○、甲○○於原審均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈢被告之選任辯護人於原審準備程序及審理時，就公訴人提出、引用之共犯甲○○、丙○○分別於警詢之證述，認因屬審判外之陳述而主張不具有證據能力等語，經查：

⒈按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。

⒉查有關共犯甲○○、丙○○分別於警詢時之證述，業經原審及本院於準備程序、審理時，調查證人即被告甲○○、丙○○之際，當庭分別提示與其閱覽後，確認均係出於其自由意識之陳述之部分，因業經原審、本院於審理時當庭提示確認係出於其真意所述，前開警詢之證述內容，既業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，已難認係屬審判外之陳述，應具有證據能力。

㈣本案以下其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，於原審均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告丙○○、甲○○於本院審理時固均坦承於上開時地製造藥錠，並為警查扣如【附表】所示之物等事實，惟均矢口否認有何製造第三級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：伊以為伊製造的是安眠藥，並不知道扣案物品成分為第三級毒品硝甲西泮，且伊供出毒品來源為李肆清，應依法減刑云云；被告甲○○則辯稱：伊受僱於丙○○，從頭到尾並不知道製造的是什麼藥品云云。經查：

㈠自稱「王先生」之男子自 95年1月間某日起，委託被告丙○○製造硝甲西泮（俗稱「一粒眠」），並提供如【附表】所示之製造硝甲西泮所需原料、打錠用模具等物，由被告丙○○依比例調配攪拌製造硝甲西泮原料，並加入酒精以溶解增黏劑，且烘乾磨粉，被告甲○○自 95年8月底、9 月初某日起，在上址工廠內負責打錠，共同製造硝甲西泮錠，再由被告丙○○將前揭硝甲西泮錠載運至被告甲○○居處內，由被告甲○○進行數粒、包裝、噴字、裝箱等程序等情，業經被告丙○○、甲○○於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並於偵查及原審審理時互以證人身分證稱屬實（參見同上警卷第1頁至第9頁；同上偵查卷宗第15頁至第18頁、第53頁至第54頁、第78頁至第79頁；原審卷宗第90頁至第95頁），且核與證人即被告丙○○之父鐘萬林於警詢中之陳述（參見同上警卷第 10頁至第11頁）相符，且有贓物證物責付書1紙及錠模機照片 2張、查獲現場照片共計49張（參見同上警卷第33頁至第 49頁）、製造毒品過程及比例1紙（參見同上偵查卷宗第19頁）附卷可參，復有如【附表】所示之物扣案可佐。

㈡扣案如【附表】編號1至編號3所示之內含橘色、綠色藥錠22箱、1包【驗前總毛重 207,670.27公克（含包裝塑膠袋及鋁箔片總重約 31,375.06公克），驗後總毛重176,285.96公克，純度約為2％】、內含橘色藥錠及粉末3包【驗前總毛重1,606公克（含包裝塑膠袋總重約29.99公克），驗後總毛重1,572.31公克，純度約為 3％】、內含白色粉末之第三級毒品硝甲西泮1包、1桶【驗前總毛重18,001公克（含包裝塑膠袋、桶、杓總重約 4,130.63公克），驗後總毛重13,868.83公克，純度約為 3％】，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果均含第3級毒品硝甲西泮成分；另扣案之磅秤1臺，經原審送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果亦含有第三級毒品硝甲西泮成分等情，此有詮昕科技股份有限公司 96年1月23日報告編號D0000000號藥物檢驗報告 1份、內政部警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第0960034277號鑑定書1紙（參見同上偵查卷宗第10頁至第13頁、第70頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心96年8月20日安鑑字第0960001331號鑑定書1紙（參見原審卷宗第21頁）附卷可查。被告丙○○、甲○○上開自白核與前揭事證相符，應可採信。是被告二人於本院審理時翻異前詞，改稱：並不知道扣案物品成分為第三級毒品硝甲西泮云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢按犯毒品危害防制條例第 4條之製造毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫（最高法院95年度台上字第545號判決、95年度台上字第489號判決可資參照）。查被告丙○○固於 97年2月11日在彰化縣警察局彰化分局供出委託其製造硝甲西泮之「王先生」即為李肆清乙節，有警詢筆錄1份在卷可稽（參見本院卷宗第 141頁至第143頁），惟該李肆清目前仍由臺灣彰化地方法院檢察署因毒品危害防制條例案件及臺灣士林地方法院因違反藥事法通緝中，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表 1份附於本院卷足憑，故被告丙○○並無供出毒品來源「因而破獲」之情形，故不符合毒品危害防制條例第17條得予減輕其刑之要件。因此被告丙○○辯稱：伊供出毒品來源為李肆清，應依法減刑云云，尚不足採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、甲○○與李肆清共同製造第三級毒品硝甲西泮之犯行堪予認定，應依法論科。

三、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第 4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第 170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度臺上字第771 號判決要旨參照）。而按毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每 3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而行政院於95年8月8日以院臺法字第0950034892號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，刪除原屬附表4編號44號硝甲西泮（Nimetazepam），另增列硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetaze pam）列為附表 3第三級毒品編號23號，並於同日生效，此有修正資料 1份（參見原審卷宗第83頁至第88頁）在卷可參。揆諸上揭意旨，硝甲西泮原屬毒品危害防制條例第 2條第2項第4款所規定之第四級毒品，經行政院於95年8月8日改列為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更。

四、復按集合犯係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、同院95年度臺上字第4686號、同院95年度臺上字第5315號判決意旨參照）。被告丙○○、甲○○基於反覆實施製造硝甲西泮之單一包括犯意聯絡，並於犯罪事實欄所示之密接時間，製造硝甲西泮，參諸前揭說明，被告丙○○、甲○○顯係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，均應論以集合犯。又集合犯屬實質上一罪，適用法律自應依最後行為時之法律處斷。是核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。又硝甲西泮同屬藥事法所禁止製造之禁藥，依重法優於輕法、特別法優於普通法之法律適用原則，於法律競合時，應僅適用毒品危害防制條例論處。另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例要旨參照）。是依上揭說明，被告丙○○、甲○○、李肆清就自95年約8月底、9月初某日起；另被告丙○○、李肆清自 95年1月底某日起之製造第三級毒品硝甲西泮犯行部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、甲○○因製造第三級毒品硝甲西泮而持有第三級毒品硝甲西泮之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審判決認被告丙○○、甲○○ 2人罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決未予認定共犯「王先生」即為李肆清，尚有未洽。㈡被告甲○○係在上址工廠內，負責打錠製成硝甲西泮錠，另在其居處，進行數粒、包裝、噴字、裝箱等程序，原審判決認認被告甲○○在其居處負責將烘乾硝甲西泮粉末，製成硝甲西泮錠，容有未合。㈢原審判決認被告丙○○自95年1月間起迄同年 8月7日止製造硝甲西泮之行為，係構成毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪（見原審判決理由四第 7行至第12行），又認上開行為與其自95年8月8日起至為警查獲為止之製造第三級毒品硝甲西泮行為，係屬單一包括犯意之集合犯，即將集合犯之一行為割裂適用法律，已有未當，復未說明被告鍾勝文製造第四級毒品罪與製造第三級毒品罪之法律關係為何，亦屬理由不備。㈣原審判決理由欄六、㈠認定被告丙○○、甲○○、「王先生」應就其等為共同正犯所得 150萬元連帶抵償、被告丙○○、「王先生」應就其等為共同正犯所得 250萬元連帶抵償，惟在判決主文中就犯罪所得部分未諭知連帶沒收及連帶抵償之旨，該主文與理由難謂相符。㈤原審判決係認定被告丙○○受「王先生」所託，而先與「王先生」，後與被告甲○○，共同「製造」硝甲西泮，犯罪所得共計 400萬元（包括被告丙○○僱請被告甲○○製造硝甲西泮得款 150萬元），然於判決理由欄六、㈠卻說明：被告甲○○、丙○○、「王先生」應就其等共犯「販賣」所得 150萬元部分連帶抵償；被告丙○○、「王先生」應就其等共犯「販賣」所得250 萬元部分連帶抵償，即有未合。㈥扣案內含橘色、綠色藥錠之第三級毒品硝甲西泮 22箱、1包、內含橘色藥錠及粉末之第三級毒品硝甲西泮 3包、內含白色粉末之第三級毒品硝甲西泮 1包、1桶、殘留有第三級毒品硝甲西泮磅秤1臺等，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，原審判決就該部分依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，尚有未洽。被告二人上訴意旨認不知扣案物品成分為第三級毒品硝甲西泮云云，並無理由，上訴意旨認原審量刑過重，為有理由，檢察官上訴意旨指摘上開㈢、㈣、㈤部分，亦有理由。原審判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。

六、另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本案被告丙○○、甲○○上揭製造第三級毒品硝甲西泮之犯行，均已如前述，依被告丙○○、甲○○之犯罪情狀，僅因圖利而製造毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，製造數量及獲利非少，危害社會治安匪淺，依其犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，另衡酌毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，被告丙○○、甲○○雖於警偵訊及原審坦承犯行，然倘遽予憫恕被告丙○○、甲○○並減輕其刑，除對被告丙○○、甲○○個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他製造毒品之人心生投機、甘冒風險繼續製造毒品，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰均不依刑法第59條酌減其刑。爰審酌被告丙○○、甲○○明知俗稱一粒眠之硝甲西泮係屬毒品，足以戕害國人身心健康，僅因圖利而製造，助長施用毒品惡習，製造數量及獲利非少，危害社會治安匪淺，惟念及被告丙○○、甲○○犯後於警偵訊及原審審理時均坦承犯行，被告鍾勝文嗣後並供出毒品來源為李肆清，顯見均有悔意，且硝甲西泮原屬管制第四級毒品，於95年8月8日始變更為第三級毒品，其危害性不若第一級毒品、第二級毒品之巨大，其屬最輕本刑為 5年以上有期徒刑之罪，復參酌被告鍾勝文原經營食品廠，負責製造羊乳片等食品，係受李肆清之委託，提供硝甲西泮所需原料，始開始製造硝甲西泮，被告甲○○則係受僱於被告丙○○，參與期間較短等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

七、沒收部分：

㈠按依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884 號判決意旨參照）。因此本件扣案如【附表】編號1至編號4所示之內含橘色、綠色藥錠之22箱、1包【驗前總毛重 207,670.27公克（含包裝塑膠袋及鋁箔片總重約31,375.06公克），驗後總毛重176,285.96公克，純度約為2％】、內含橘色藥錠及粉末之 3包【驗前總毛重1,606公克（含包裝塑膠袋總重約29.99公克），驗後總毛重 1,572.31公克，純度約為3％】、內含白色粉末之1包、1桶【驗前總毛重18,001公克（含包裝塑膠袋、桶、杓總重約 4,130.63公克），驗後總毛重13,868.83公克，純度約為3％】、磅秤1臺，經送驗後，均認為含有硝甲西泮成分，已如前述，因毒品硝甲西泮與包裝之塑膠袋、鋁箔片、塑膠桶、杓及磅秤間均難以析離，故一併視為毒品違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。至硝甲西泮鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。

㈡再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。扣案如【附表】編號5所示之打錠模具3支、綠色染料 1瓶、紅色染料1瓶、錠模機1部、粉碎機1部、包裝噴字機器1臺、數粒機1臺、毒品外包裝紙 52卷，分別為共犯丙○○或李肆清所有用於製造第三級毒品所用之物，業據共犯丙○○於原審審理中陳述明確，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。又扣案【附表】編號 6所示內裝行動電話門號0926—123846號晶片卡1張之諾基亞廠牌行動電話1支（不含前揭晶片卡），係共犯即被告丙○○所有，且供作聯絡李肆清製造第三級毒品之物等情，業據共犯即被告丙○○於原審審理中自承在卷，是共犯丙○○所有供聯絡製造第三級毒品所用之前揭行動電話 1支，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。另上揭行動電話門號晶片卡1張，雖係用戶所有，因非以被告丙○○名義所申設，而係以案外人鍾惠君名義申請，此有遠傳電信股份有限公司96 年8月27日遠傳（企營）字第09610805387號函1份（參見原審卷宗第63頁）附卷可參，是上揭門號之晶片卡 1張，尚不能認定為共犯丙○○所有之物，爰不併予宣告沒收。至扣案內裝行動電話門號 0986—128664號晶片卡1張之諾基亞廠牌行動電話 1支，雖係被告丙○○所有之物；另內裝行動電話門號0915—828898號晶片卡1張之摩拖羅拉廠牌行動電話1支，則係被告甲○○所有之物，惟均查無與本案被告之上揭犯行有關，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。

㈢又按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第 19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度台上字第1971號、95年度台上字第6051號判決要旨參照）。查被告丙○○製造第三級毒品之所得共計為 400萬元，其中僱請被告甲○○後之製造第三級毒品所得為 150萬元，扣案現金60萬元部分則係製造毒品所得等情，業據證人即共犯丙○○於原審審理中具結證述明確（參見原審卷宗第91 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就製造毒品所得400萬元宣告沒收（其中250萬元部分由被告丙○○與共犯李肆清連帶沒收，150 萬元部分由被告丙○○、甲○○與共犯李肆清連帶沒收），其中未扣案之 340萬元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中 250萬元部分由被告丙○○與李肆清連帶抵償，90萬元部分由被告丙○○、甲○○與李肆清連帶抵償）。至被告丙○○另證稱：扣案之現金965,000元部分，其中僅有 60萬元為製造毒品所得等語，審酌被告丙○○如其為求避免沒收損失，按理當應陳稱扣案現金皆非製造毒品所得，且本院亦查無積極證據證明除60萬元以外之扣案現金為其製造毒品所得，是其上揭辯詞，應可採信，併此敘明。

八、公訴意旨另以：被告甲○○自95年7 月間某日起至95年8 月底、9 月初某日之前止，亦受僱被告丙○○，基於反覆實施製造硝甲西泮之單一包括犯意聯絡製造硝甲西泮，因認被告甲○○此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等語。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈡公訴人認為被告甲○○涉犯上揭犯行，無非係以證人即共犯丙○○於警詢及偵訊中之證述，為其論罪之主要依據，惟訊據被告甲○○堅詞否認有為上揭犯行。

㈢查證人即共犯丙○○雖於警詢、偵訊中均證述：自 95年7月間某日起雇請被告甲○○製造硝甲西泮等語，然於原審審理中則供述：其先於 95年7月間某日起雇請被告甲○○製造羊乳片，嗣於95年約8月底、9月初某日起才指示被告甲○○製造硝甲西泮等語明確（參見原審卷宗第98頁），衡酌被告甲○○已坦承受僱於被告丙○○製造藥品，就此部分之犯行，並無飾詞狡辯之必要，且證人丙○○對於僱請被告甲○○及開始指示被告甲○○製造硝甲西泮等情，或因其於警詢、偵訊記憶錯誤所致，自不足採信。從而，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告甲○○於此部分確有製造硝甲西泮之有罪確信。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告甲○○有為上揭製造硝甲西泮之行為，既不能證明其等犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。