臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第1548號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上易字第1548號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易緝字第327號中華民國98年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號刑事判決意旨參照）。又第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，同法第三百七十二條定有明文。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪時間係於民國（下同）九十四年間，應論以連續犯，而非如原審論以接續犯，請將原判決撤銷，改論以連續犯；㈡被告於實行犯罪行為時，已有數罪審理並判決，且已執行完畢，但本案原審於判決時，並未與犯罪時之法律為新、舊法之比較，而適用較有利於被告之法律；㈢綜上，原審並未審酌被告犯後態度，依刑法第五十九條予以減輕其刑，又未依刑法論罪科刑，於法律變更時，適用有利於被告之法律，且從輕從寬，以確保被告訴訟基本權，彰顯憲法體制，懇請將原判決撤銷，改以連續犯論處，且與被告九十四年間所有刑案互相吸收，並諭以已假釋且執行完畢之明文，以符法治，彰顯法之大度云云。

三、經查：

㈠本件被告因不服地方法院之第一審判決，於九十八年九月八日所提起之第二審上訴暨上訴理由狀，依刑事訴訟法第三百六十一條第二項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一六二點），合先敘明。

㈡原審判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，係依憑被告及共同被告洪美惠、李佳靜於警詢、偵查中之自白，並經證人即被害人賴昆輝於警詢及偵查中證述明確，且有臺中縣警察局霧峰分局現場勘查報告、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片、現場測繪圖、車籍查詢資料、失車案件基本資料及內政部警政署刑事警察局九十七年十月二十日刑醫字第０九七０一五八八四七號鑑驗書等可資佐證。又被告及同案被告洪美惠、李佳靜與另一不詳真實年籍姓名之成年男子，就原判決事實欄所載之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，從而論處被告結夥三人以上攜帶兇器毀越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣（下同）九百元折算一日，已詳細敘述其所憑之證據及其認定之理由；就量刑方面，亦已審酌被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器毀越牆垣竊盜罪，被告及同案被告洪美惠、李佳靜與另一不詳真實年籍姓名之成年男子，就原判決事實欄所載之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，爰審酌被告迭有竊盜前案，猶不知悔改復犯本案，尚有工作能力，竟不思上進循正途獲取生活所需，卻以行竊他人財物變現之方式，而滿足個人需求，造成被害人之財產損害及生活不便，缺乏對他人財產權須予以尊重之觀念，干擾被害人之經濟生活，對社會秩序影響非輕，並審酌竊盜物品數量、價值及犯罪所得多寡，被告犯罪後業經坦承犯行，犯後態度尚佳，然迄未與被害人達成和解，取得諒解，暨犯罪動機、目的非善、智識程度一般等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準，所為論敘，俱有卷存證據資料可資復按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

㈢被告上訴雖執前詞指摘原審判決不當，惟查：

⒈按所謂「接續犯」，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一種之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨參照）。查本件被告於竊取竣伸公司之螺絲一批、封口機一臺後，繼而竊取該公司ＮＣ─八五九五號自小貨車之行為，係在同一地點、密接時間內完成，且侵害同一種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依上開判例意旨，應成立接續犯，論以包括一罪。再者，被告前雖另有共同連續竊盜犯行，惟經本院查閱臺灣高等法院被告前案紀錄表，該案件業經臺灣板橋地方法院以九十四年度易字第一一一六號判決確定在案，並經執行完畢，該案之犯罪時間為九十三年十二月二十八日、二十九日，與本件犯罪時間九十四年十二月二十九日時間已相差一年，時間已久，要難認其間有概括之犯意，應無連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。

⒉復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。最高法院三十四年上字第八六二號、七十三年台上字第一八八六號判例意旨可資參照。被告及同案被告洪美惠、李佳靜與另一不詳真實年籍姓名之成年男子，就原判決事實欄所載之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；而本件被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院九十六年度台上字第九三四號、九十六年度台上字第三七七三號、九十六年度台上字第五二二四號、九十六年度台上字第五四八０號判決）。是本件關於被告成立共犯部分，依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較結果，應適用較有利之修正後刑法第二十八條規定，論以共犯。

⒊被告前於九十年間，因毒品、偽造文書、竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度板簡字第一八三七號、九十年度訴字第一一五四號、臺灣彰化地方法院以九十年度斗簡字第二０一號各判處有期徒刑五月確定，經法院裁定應執行有期徒刑一年，於九十三年八月十三日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（按本件被告行為後，刑法第四十七條於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯竊盜罪，亦無所謂「有利或不利」之情形，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應依裁判時法即修正後刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，最高法院九十五年度台上字第五五八九、五五九

九、六一五九號判決參照）。

⒋又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，該條例第二條明文規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」；本件被告所為上揭犯行之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且非屬上揭減刑條例第三條規定不予減刑之情形；故依上述減刑條例之規定，本件應寬減被告所受有期徒刑宣告刑之二分之一，並對被告所受減刑後之有期徒刑宣告併諭知易科罰金之折算標準【最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院二十四年上字第四六三四號判例及九十五年度第八次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故原審法院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。本件被告行為後，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。而修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併諭知易科罰金之折算標準】。

⒌至於被告形式上雖提出書狀敘述上訴理由，略以：原審於判決時，並未為新、舊法之比較，而適用較有利於被告之法律；被告所犯之罪，應與九十四年間所犯罪論以連續犯；原審並未審酌被告犯後態度，依刑法第五十九條予以減輕其刑云云，惟並不具有調查之必要性，難謂係具體理由，且被告並未提出新事實及新證據為具體指摘，其上訴即無憑採。

㈣原審判決就認定被告犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，亦已審酌被告之素行、犯罪一切情狀及其犯罪後態度，而量處其刑，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。被告提起上訴，固具備形式上之理由，但並未提出新事證以供調查，亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。被告徒憑己意漫指原審判決不當，尚不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。