臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第984號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第984號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

號（選任辯護人 周復興律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5097號中華民國98年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21860號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○本身染有施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之惡習，因而得知真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子有對外販賣第三級毒品愷他命以營利，又乙○○與丁○○為朋友關係，適丁○○向乙○○表示欲購買愷他命但無管道，乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟基於幫助「阿峰」販賣第三級毒品愷他命之犯意，由乙○○於民國97年9月7日22時以前之某時，先行與「阿峰」聯繫，而代丁○○向「阿峰」約定購買愷他命之相關事宜後，乙○○再將約定交易之時間、地點轉告丁○○，丁○○即於97年9月7日22時許（起訴書誤載為97年9月8日22時許），在臺中市○○路30號樓下（按乙○○當時居住在該址7樓701室；起訴書誤載為臺中市○○路307號），由丁○○以新臺幣（下同）36萬元之價格，向「阿峰」購得2000餘公克之愷他命，因而幫助「阿峰」販賣愷他命營利得逞。嗣於97年9月9日21時許，為警先在乙○○位於臺中市○○路30號7樓701室居處搜索，當場扣得乙○○所有之愷他命4包（毛重共計242.01公克）、MDMA 5顆及門號0000000000號行動電話1支（尚無證據證明以上扣案物與本案之關聯性；又乙○○所涉施用、持有第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦，未在本案起訴範圍內），在丁○○身上扣得「阿峰」售予丁○○之愷他命2小包（毛重共計9.43公克）；繼而於同日23時許，在丁○○位於臺中市○○區○○路4段307號13樓之9住處搜索，當場再扣得「阿峰」售予丁○○之愷他命30小包（毛重共計2126公克），因而查悉上情。

二、案經臺中縣警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠被告乙○○於97年9月10日警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時之自白，均有證據能力：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，此據刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。然審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。然倘檢察官得於個案中具體舉證證明訊問被告過程中，訊問者雖有實施前述不正之方法，惟被告係出於自由意思而為自白者，因此際並無虛偽陳述之危險，揆諸前揭法條意旨，仍應許其具有證據能力。職是，有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明之責，先行陳述其遭受不正取供之時、地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。如法院經調查結果認定被告自白係以不正方式取得，自應依法加以排除，不得作為證據；惟倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳述堪認與事實相符者，尚難謂該自白毫無證據能力可言。查被告乙○○於原審審理時雖辯稱：「於警、偵訊時所述對我不利的部分，都是因為當時緊張害怕所說出來的，並不是事實」云云（見原審卷第137頁）；然查，被告於97年9月10日15時20分至30分接受警詢，經閱覽筆錄無訛簽名其上後（見0000000000號警卷第13頁），隨即於同日解送至臺灣臺中地方法院檢察署接受檢察官訊問，而上開警詢及偵查訊問之初，均經員警及檢察官依刑事訴訟法第95條之規定告以犯罪嫌疑、所犯罪名、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人等權利，而偵訊全程約時12分鐘，被告於詢問過程中，針對所詢問之情節均能詳予陳述，且查無因個人身體或心理因素，無法陳述或要求暫停訊問遭拒絕之情形，並於偵訊結束時閱覽筆錄無訛後簽名其上，有該次偵訊筆錄在卷可證（見97年度偵字第21860號卷第7至8頁），嗣於同日檢察官向原審法院聲請羈押時，原審法院亦依刑事訴訟法第95條之規定告以犯罪嫌疑、所犯罪名、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人等權利後，始行訊問，而被告於訊問過程中，亦能就所訊問之問題完整回答，亦查無因個人身體或心理因素，無法陳述或要求暫停訊問遭拒絕之情形，有原審法院訊問筆錄在卷可按（見97年度聲羈字第1423號卷第4至5頁）；嗣被告於97年10月18日偵訊時尚且明確供稱：警詢筆錄所述皆為實在，沒有被警察刑求、恐嚇或脅迫，筆錄簽名前有看過等語（見97年度偵字第21860號卷第31頁），再於原審法院98年1月22日準備程序時，於辯護人隨同在庭之情形下，亦明確表示不爭執自白任意性一事（見原審卷第29至30頁），是被告於原審審理時空言執稱自白係出於緊張害怕而為，卻未釋明是否、有何遭受不正訊問或其他外部干擾而影響其陳述任意性之具體情節，依其所辯，尚難認其於警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時所為自白，有何非出於自由意思之情事，且經核要與下述積極證據所證事實相符，故均堪認有證據能力。

㈡被告以外之證人於審判外之證言，均有證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人等對於該等證人之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，依上開規定，本件證人等於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）於本院審理中，對於上開幫助「阿峰」販賣第三級毒品之犯行，已經坦承不諱，且查：

㈠證人丁○○曾向被告乙○○表示欲購買愷他命但無管道，由被告乙○○於97年9月7日22時以前某時，先行與真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子聯繫，而代證人丁○○向「阿峰」約定購買愷他命之相關事宜後，被告乙○○再將約定交易之時間、地點轉告證人丁○○，證人丁○○即於97年9月7日22時許，在被告乙○○斯時位於臺中市○○路30號7樓701室之住處樓下，由證人丁○○以36萬元之價格，向「阿峰」購得2000餘公克之愷他命等事實，已據被告乙○○於97年9月10日警詢時供承：「丁○○如果要購買Ｋ他命毒品都會打電話給我，由我聯絡『阿峰』，我聯絡完後他們會在臺中市○○路307號（按應為30號7樓之誤，詳下述）樓下交易」等語不諱（見0000000000號警卷第13頁），次於同日偵訊時坦稱：「（問：丁○○說他所購買之2000公克愷他命是你介紹購得？）沒有錯，我介紹綽號『阿峰』之男子購買，我負責打電話給『阿峰』，我再告訴丁○○，『阿峰』穿什麼衣服，開什麼車子，讓他們去交易」等語無訛（見97年度偵字第21860號卷第8頁），再於同日原審法院羈押訊問時承稱：「丁○○問我有沒有認識賣Ｋ他命的人，我只是告訴丁○○，『阿峰』好像有賣Ｋ他命，丁○○就要我打電話給『阿峰』，約在大業路我住處樓下‥‥我打電話給『阿峰』，說有一個『阿龍』要找他，要『阿峰』來大業路我住處樓下見面‥‥（問：從你打電話給『阿峰』到『阿峰』來大業路之前，丁○○有無跟『阿峰』私下聯絡過？）應該沒有，因為我沒有給他們雙方的電話‥‥」等情明確（見97年度聲羈字第1423號卷第4頁）；核與證人丁○○於97年9月10日警詢時所證稱：「‥‥我所販賣的Ｋ他命來源，因為我沒有賣主的電話，我都是透過乙○○幫我去跟賣主聯絡購買的，乙○○聯絡好賣主後都在臺中市○○路307號（按應為大業路30號7樓之誤）樓下交易‥‥最近一次是（97年）9月8日（按應為9月7日之誤）晚上在臺中市○○路307號（按應為大業路30號7樓之誤）樓下跟綽號『阿峰』之男子以1000公克新臺幣18萬元購買共2000公克的Ｋ他命」等語在卷（見0000000000號警卷第4頁），次於同日偵訊時供稱：「‥‥在臺中市○○路○段37號13樓之9查扣的愷他命2126公克，是我於97年9月7日晚上10時許在臺中市○○路樓下向『阿峰』之男子買到的，我準備開始賣，我以36萬元購得上開毒品，我是開始想準備賣‥‥愷他命的上手是乙○○幫我介紹的，他打電話先幫我聯絡對方，叫對方送到大業路307號（按應為30號7樓，詳下述）樓下，我在樓上時，乙○○會告訴我，對方開什麼車、穿什麼衣服，對方到的時候，我再下樓‥‥」等語在案（見97年度偵字第21861號卷第13至15頁）。且於同日原審法院羈押訊問時供稱：「‥‥我買Ｋ他命的來源是乙○○介紹，乙○○只單純介紹賣方給我認識‥‥乙○○只有幫我聯絡賣方，並且時間到了通知我賣方什麼時間會開何種車輛到乙○○住處樓下與我交易‥‥這是第一次透過乙○○聯絡賣方，在他（按指乙○○）住處樓下交易‥‥我與賣方接觸過程中，都是乙○○幫我聯絡，我有向乙○○說我需要的數量及願意接受的價錢，乙○○向賣方談妥後，再通知我賣方何時會到乙○○樓下，我就前往該處與賣方交易‥‥」等語綦詳（見原審卷第45至49頁）。再者，警員係持原審法院核發之搜索票於97年9月9日先後在被告乙○○前開居處及證人丁○○位於臺中市○○路○段307號13樓之9居處執行搜索後，分別查扣證人丁○○所有之第三級毒品愷他命2小包（毛重共計9.43公克）及第三級毒品愷他命30小包（毛重共計2126公克），此有原審法院97年度聲搜字第4036號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可憑（見0000000000號警卷第16至18頁）。而上開扣案之愷他命經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，認為：送鑑愷他命（合計總重2135.43公克），經拆封檢視共計32包，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取鑑定，驗前總毛重2101.84公克（包裝塑膠袋總重約27.36公克），取0.15公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約96％，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約1991.50公克，有該局97年10月8日刑鑑字第0970147507號鑑定書附卷可稽（見97年度偵字第218612號卷第59頁）。是以上開第三級毒品愷他命扣案時間既僅與證人丁○○所稱購得時間相隔2日，扣案地點分別為證人丁○○身上及其住處，且扣得數量與證人丁○○所說甫購得之數量大略相符，均足以證明證人丁○○於97年9月10日警詢、偵查及原審訊問時所述情節均非虛構。基此，被告乙○○於前述警詢、偵訊及本院訊問時之自白，既核與證人丁○○上開證述內容相符，又有扣案第三級毒品愷他命可佐，堪認確與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

㈡雖證人丁○○嗣於97年9月24日偵訊時翻異前詞改稱：「扣案的Ｋ他命是去彰化向綽號『阿兄』（台語）的男子買的」云云（見97年度偵字第21861號卷第32至33頁），次於97年11月5日原審法院就檢察官聲請延長羈押訊問時陳稱：「（問：為何之前指認乙○○有幫你聯絡毒品交易的事？）毒品交易是我自己聯絡的，之前我說他聯絡幫我交易毒品，是我亂說的」云云（見原審卷第61至64頁）。又於97年11月14日偵訊時稱：「不是乙○○介紹我去買毒品，我原本就認識」云云（見97年度偵字第21860號卷），再於98年2月19日原審審理時具結證稱：「（辯護人問：你為警查獲之Ｋ他命是向何人所購得？）『阿峰』。（辯護人問：原本就認識『阿峰』或是透過其他人認識？）本來就認識。（辯護人問：你是否有透過別人去向『阿峰』買毒品？）沒有。（辯護人問：你在警、偵訊時曾說，被告有介紹你向『阿峰』購買Ｋ他命，是否屬實？）不是事實‥‥（法官問：你剛剛有說，你的Ｋ他命是向『阿峰』購買，你是在何地向『阿峰』購買？）我只是第一次跟『阿峰』買，交易毒品的地方是在被告住處樓下。（法官問：你所稱交易毒品的被告住處樓下，是指何處？）大業路30號該處。」云云（見原審卷第127頁反面至128、131頁）。然查，證人丁○○自97年9月24日偵訊以後，先係聲稱其係在「彰化」向綽號「阿兄」之人購得本案為警查扣之愷他命，嗣又於偵訊及本院審理時改稱係在「被告乙○○位於臺中市○○路住處樓下」向綽號「阿峰」之人購得本案為警查扣之愷他命，是以其翻異前詞後所為有利於被告之該等證述，竟對於交易毒品之對象、地點所為之證述，有此前後不一之矛盾情節，是否屬實，顯非無疑。且證人丁○○於本院審理時所證述情節，雖對被告乙○○較為有利，然據原審當庭直接觀察，發現證人丁○○於原審審理時之應答過程，多有以手揉眼、思考良久之猶豫舉措（見原審卷第128頁審判筆錄），是否可採，亦非無疑。況依據前述臺灣臺中看守所97年10月6日中所戒字第0970400124號函稱：被告乙○○於在押禁見期間之97年9月27日上午，利用收垃圾前將字條夾藏於書本內，欲傳遞給同案收容人丁○○，為值班主管查獲等情，而該紙為被告所親手書寫之紙條內，載有：「‥‥你的來源絕對不要說到我，我只會說什麼都不知道‥‥切記，我只會說我寫的，你要怎麼說，寫一寫再傳給我‥‥你要想好來源那些‥‥」等文字（見97年度偵字第21860號卷第34至35頁）。顯見被告乙○○在羈押禁見期間，確曾有意圖勾串之舉動，是證人丁○○嗣後是否基於維護被告乙○○之動機更異前詞，即不無疑問。綜上，觀諸證人丁○○在97年9月10日警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時所為之不利於被告乙○○之陳述內容，既在被告乙○○有意圖勾串之舉動之前，且陳述作成之時間距毒品交易時間僅時隔數日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告乙○○之機會，是其於97年9月10日警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時所為不利於被告乙○○之陳述顯然較為可採。證人丁○○於97年9月24日以後於偵訊及原審審理時所為有利於被告乙○○之證述，尚難認與事實相符，自不能作為有利於被告認定之依據。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟該「阿峰」之人於有償交付愷他命予證人丁○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開愷他命交易之理。是應可合理認定該「阿峰」之人原所販入愷他命之價格，當較其出售予證人丁○○之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，方合於事理常情。而被告乙○○本身既染有施用第三級毒品愷他命之惡習，對於毒品交易買賣之市場行情及交易習性自當熟稔，且證人丁○○與該「阿峰」之人既無交情，尚且需要透過被告乙○○為渠等居中促成買賣交易，是被告乙○○對於「阿峰」係以販賣第三級毒品愷他命以營利之事自無法諉為不知，故被告乙○○確有幫助「阿峰」賣出愷他命以營利之犯意，應堪認定。又起訴書犯罪事實欄雖又記載「乙○○明知丁○○藉販賣愷他命營利，需籌措毒品來源」等文字，然於犯罪事實欄及論罪及所犯法條欄又均認被告乙○○僅係基於幫助「阿峰」販賣愷他命之犯意為本案幫助犯行，是公訴意旨是否亦認被告乙○○尚同時基於幫助證人丁○○販賣愷他命之犯意為本案幫助犯行一節，尚有所不明；惟本院認為，被告乙○○於97年9月7日22時以前之某時，先與「阿峰」聯繫，而代證人丁○○向「阿峰」約定購買愷他命之相關事宜，並將約定交易之時間、地點轉告證人丁○○後，由證人丁○○於97年9月7日22時許，在臺中市○○路30號樓下，以36萬元之價格與「阿峰」交易本案愷他命等事實，業如前述。且證人丁○○另因涉嫌販賣第三級毒品愷他命案件業經原審法院以97年度訴字第5095號判處應執行有期徒刑七年六月，現上訴在本院審理中（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21861號，本院案號：98年度上訴字1667號），然依據被告乙○○於97年9月10日之警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時所為之前述自白內容，以及證人丁○○於97年9月10日之警詢、偵訊及本院羈押訊問時所為之上開供述內容，尚無從進一步證明被告乙○○於代證人丁○○聯繫「阿峰」洽談購買第三級毒品愷他命時，其主觀上自始即係基於幫助丁○○販賣以營利之犯意而為，雖證人丁○○購入之第三級毒品愷他命數量高達2000餘公克，衡諸事理常情，雖可認非僅供己身施用，然一次購入大量毒品之原委並非僅有販賣一途，或有基於數人共同合資、或有基於無償轉讓贈與、或有基於單純持有後另起意販賣等等，不一而足，尚不得僅以證人丁○○透過被告乙○○所購得之第三級毒品愷他命數量甚夥，即遽予推論被告乙○○主觀上必然知悉證人丁○○自始即基於販售營利之意圖而販入該等第三級毒品愷他命，且有基於幫助「阿峰」賣出愷他命以營利之犯意而為，尚乏積極證據證明，此部自難認為已經起訴，本院自毋庸作何處置。又或縱認此部分在起訴範圍之內，亦因與前開業已論罪科刑部分有刑法第55條想像競合之法律關係，亦無庸另為無罪之諭知，併予敘明。

四、至於起訴書犯罪事實欄雖記載證人丁○○係於「97年9月8日晚上」在「臺中市○○路307號樓下」向「阿峰」購得本案之第三級毒品愷他命等情節，然證人丁○○於97年9月10日偵訊時，業已明確供稱購得愷他命之時間為「97年9月7日晚上10時許」等語（見97年度偵字第21861號）；復於原審審理時明確證稱：「（愷他命）是在去被告家（按即97年9 月9日為警查獲當日）的前兩天購入的」等語（見原審卷第130頁）。故堪認證人丁○○向「阿峰」購得本案愷他命之時間應為「97年9月7日晚上10時許」。又證人丁○○歷次供述毒品交易地點之門牌號碼，雖有稱「臺中市○○路307號樓下」，然其歷次供述中關於該交易地點之描述，均為「被告乙○○住處樓下」等語，且原審於審理時，當庭提示為警所拍攝「被告乙○○位於臺中市○○路30號7樓住處之建築物外觀照片」及「臺中市○○路307號建築物外觀照片」供證人丁○○辨認後，證人丁○○已明確證稱交易地點確係在「被告乙○○位於臺中市○○路30號7樓住處樓下」等語（見原審卷第88至96、131頁反面），故應認證人丁○○向「阿峰」購得本案愷他命之地點應為「臺中市○○路30號樓下」，均予敘明。

五、綜上所述，本案證據既僅足以證明被告乙○○既係為證人丁○○購入第三級毒品愷他命，而先行向賣方即綽號「阿峰」之成年男子介紹此筆交易，並為證人丁○○聯絡交易細節等事實，並無證據進而證明被告乙○○有何參與最終議價與交易之過程，亦即本案係由證人丁○○與「阿峰」自行面議交易價格與面交毒品及價金，被告乙○○僅接線促成，而未經手買賣價金或毒品交付等過程，是被告乙○○僅有為賣方即「阿峰」助成賣出第三級毒品愷他命之犯意，而未參與販賣毒品之構成要件行為，應僅成立販賣第三級毒品愷他命之幫助犯。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

六、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條第1項前段之幫助販賣第三級毒品罪。查被告乙○○於本案之幫助行為，雖已使「阿峰」遂行販賣第三級毒品之犯行，然被告乙○○畢竟並非實際握有大量愷他命來源之人，又無證據證明有何因本件居間介紹實際獲得報酬之情事，其惡性尚較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。按毒品危害防制條例於民國98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文。關於該修正條文之生效日期，依司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋略以：「一、法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。二、法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日起發生效力。三、基於以上說明：（一）‥‥〔按從略〕。（二）92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：『本條例自公布後六個月施行。』其立法理由謂：『（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。』故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。（三）97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，本院亦認該條文應自公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即處理相關行政事宜；本次毒品危害防制條例之修正，本院亦採相同立場。」是以98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，應自同年月22日生效施行。而修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」關於罰金刑部分，修正後之規定，較修正前為重。被告行為後法律有變更，依刑法第2條第1項前段：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」應適用修正前毒品危害防制條例之規定處斷。原判決審酌被告乙○○幫助他人販賣之毒品數量甚大，惟次數僅有一次，且未查有獲得報酬之情事，又其初始坦承犯行，然嗣於偵查及原審審理時即否認犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，並參考起訴檢察官具體求處有期徒刑3年6月等情，援用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法11條前段、第30條第1項前段、第2項，量處被告有期徒刑三年六月。並以被告乙○○固為警於97年9月9日21時許，在其位於臺中市○○路30號7樓701室居處搜索，當場扣得被告乙○○所有之愷他命4包（總重242.01公克）、MDMA 5顆及門號0000000000號行動電話1支等物，惟其中第三級毒品愷他命4包及第二級毒品MDMA 5顆部分，並無證據證明與本案幫助販賣第三級毒品犯行有何關聯性，應由檢察官另為適法之處理。至於門號0000000000號行動電話1支，被告固始終承認為其實際所有並持有、使用等情無訛（申請名義人為案外人尤明貴），又證人丁○○於警詢時雖曾陳稱：「乙○○聯絡上游毒販應該是以0000000000門號」等語（見97年度偵字第21861號卷第25頁），然綜觀證人丁○○歷次供述內容，足徵證人丁○○僅確定係以被告乙○○所持用之另一門號0000000000號行動電話彼此聯繫，然證人丁○○從未撥打過該扣案之0000000000門號與被告乙○○聯繫，是其於警詢時亦無法確認該扣案之0000000000門號確實為被告與「阿峰」聯繫購買愷他命時所使用之門號，而僅以「應該是」等推測之詞應訊之，是證人丁○○上開所述是否確與事實相符，即非無疑；況被告乙○○為警查獲之第一時間，員警即命其操作該扣案行動電話之通話紀錄功能以供檢視，然其內並無電話紀錄以供進一步查證是否確為與「阿峰」聯繫之用，再原審依職權調得該行動電話於該段期間之全部通聯紀錄（見原審卷末所附通聯紀錄資料），然依據該等通聯紀錄，尚無足逕予判定其中特定之某通或數通紀錄，即確實為被告乙○○與該「阿峰」之人聯繫本案購買毒品之通話紀錄，是依照現有卷內證據資料，尚不足以認定扣案之0000000000門號確實為被告與「阿峰」聯繫購買愷他命時所使用之門號，或為被告預備犯罪或因本案犯罪所生或所得之物，復非違禁物，而不予諭知沒收。認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪（按於本院審理中，已坦承犯罪），為無理由，應予駁回。另按，關於毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，其施行日期為何，法務部與司法院之見解，略有不同，法務部認為係於修正公布後六個月施行，司法院認為係於修正公布後第三日施行。本件原判決雖未及比較適用修正後之規定，然無論依司法院見解，予以比較適用；或依法務部之見解認為該修正部分尚未生效，而毋庸比較，其結果均無不同，故本院認為並無將原判決有罪部分撤銷改判之必要，附此敘明。

七、公訴意旨另以：被告乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟意圖藉販賣愷他命營利，於97年9月6日凌晨3時許，在臺中市○○路上「和風汽車旅館」前，以5萬餘元之價格，向綽號「阿峰」之真實姓名年籍不詳男子，販入愷他命約250公克及MDMA（俗稱搖頭丸）5顆（其所涉施用、持有第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦，不在本案起訴範圍內），並將之置放在臺中市○○路30號7樓701室住處，以供販賣愷他命予他人，嗣為警於97年9月9日21時許，在被告乙○○位於臺中市○○路30號7樓701室居處搜索，當場扣得其所有之上開愷他命4包（總重242.01公克；下稱系爭愷他命）、MDMA 5顆及門號0000000000號行動電話1支，因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨供參）。

九、公訴意旨認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，係以下列證據資為論據：┌──┬────────┬──────────────┐│編號│ 證據方法 │ 證明事實 │├──┼────────┼──────────────┤│ 1 │被告乙○○於警詢│1.警方在臺中市○○路30號7樓7││ │及偵查中初次訊問│ 01室查扣之系爭愷他命、MDMA││ │之自白 │ 及門號0000000000號行動電話││ │ │ 均為被告所有。 ││ │ │2.警方扣得之上開毒品係被告於││ │ │ 97年9月6日凌晨3時許，在和 ││ │ │ 風汽車旅館前，以5萬餘元之 ││ │ │ 價格向「阿峰」販入。 │├──┼────────┼──────────────┤│ 2 │證人丙○○於警詢│為警方在臺中市○○路30號7樓7││ │及偵查中之證述 │01室扣得之物品係被告所有。 │├──┼────────┼──────────────┤│ 3 │行政院衛生署草屯│扣案之白色粉末毛重242.01公克││ │療養院鑑定書 │係第三級毒品愷他命。 │├──┼────────┼──────────────┤│ 4 │扣案之系爭愷他命│扣案之愷他命毛重高達242.01公││ │ │克，顯然並非僅供個人施用，而││ │ │係被告基於營利之意圖販入。 │└──┴────────┴──────────────┘訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：為警於97年9月9日21時許，在伊位於臺中市○○路30號7樓701室居處扣得之系爭愷他命並非伊所有，而係證人丁○○所有等語。

十、經查：

㈠本案為警於97年9月9日21時許，在被告乙○○位於臺中市○○路30號7樓701室居處桌上扣得系爭愷他命（共4包，毛重共計242.01公克）一節，為被告始終所不否認，復有證人丁○○之證述在卷，並有原審法院97年度聲搜字第4036號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑，而系爭愷他命經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，送驗淨重分別為1.0194公克、39.7727公克、98.86 89公克、98.7914公克，驗餘淨重分別為1.0146公克、39.7710公克、98.8650公克、98.7890公克，且均檢出愷他命成分，有該院草療鑑字第0970008204號、第0000000000號鑑定書存卷可稽（見97年度偵字第21860號卷第45至46頁；原審卷末鑑定書），是本件待進一步釐清者，其一為系爭愷他命是否確為被告乙○○所有之物，其二為若確為被告乙○○所有之物，本案證據是否足資證明被告乙○○係基於營利之意圖而販入系爭愷他命？

㈡本案為警於97年9月9日21時許，在被告乙○○位於臺中市○○路30號7樓701室居處扣得之系爭愷他命確為被告所有：查被告乙○○於原審審理時雖否認系爭愷他命為其所有云云，惟查，被告乙○○於97年9月10日警詢及偵訊時，均已明確坦稱：系爭愷他命為伊所有，係於97年9月6日凌晨3時許，在臺中市○○路上「和風汽車旅館」前，以5萬餘元之價格，向「阿峰」所購入等情不諱（見0000000000號警卷第4至5頁；97年度偵字第21860號卷第7至8頁），此情亦為證人丁○○所是認，此從證人丁○○於97年9月10日警詢、偵訊及本院羈押訊問時，均僅承認為警於97年9月9日21時許，在被告乙○○位於臺中市○○路30號7樓701室居處搜索時，於證人丁○○身上扣得之愷他命2小包（毛重共計9.43公克）以及為警於同日23時許，在證人丁○○位於臺中市○○區○○路4段307號13樓之9住處查扣之愷他命30小包（毛重共計2126公克）等物，為證人丁○○所有，然始終未曾供稱另為警同時扣得之系爭愷他命亦為其所有一節，得以佐證。雖被告自97年10月8日偵訊以後，於偵訊及原審審理時均改稱系爭愷他命為證人丁○○所有云云，而證人丁○○自97年11月14日偵訊以後，亦於偵訊及本院審理時均改稱系爭愷他命亦為伊所有云云，然查，證人丁○○於97年11月14日係證稱：伊放在被告乙○○住處的Ｋ他命有3包，2包100公克、1包50公克云云（見97年度偵字第21860號卷第72頁），要與實際上為警查扣之系爭愷他命為4包，重量分別約為1公克多1包、近40公克1包及近100公克共2包之事實顯不相符；其次，證人丁○○又證稱：該等扣案愷他命如此包裝係為攜帶及方便吸食，是要帶去被告住處施用的云云（見97年度偵字第21860號卷第72至73、108至110頁），然依照原審依職權查知之行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0940001625號函所示（見原審卷末該函文影本），愷他命之施用劑量，一般濫用者吸入劑量約為15至200毫克，肌肉注射劑量約為25至125毫克，口服劑量則為75至300毫克，文獻上曾有注射900至1000毫克（即0.9至1公克）而致死之案例發生，是倘若證人丁○○所述攜帶愷他命至被告住處之目的係為供自己或在場之人（含被告、證人丙○○、案外人陳一帆、柳閔鐘）施用一節屬實，以在場五人一晚之可能施用劑量，亦不可能高達近250公克之譜，自不待言；況系爭愷他命扣案當時，其中1包近40公克，另外2包各約100公克，達每次可能施用劑量之數千倍之多，現場既查無磅秤或其他分裝工具，顯與證人丁○○所稱「方便吸食」一節大相矛盾；再者，依據前述臺灣臺中看守所97年10月6日中所戒字第0970400124號函所檢送被告乙○○於看守所羈押期間欲傳遞給證人丁○○之紙條內，明確載有：「我（按指被告乙○○）下次開庭我會跟檢察官說那200多克都是你的，當天我不知帶這麼多，當事（按為『時』之誤）一時緊張才會說是我的‥‥我只會說什麼都不知道‥‥切記，我只會說我寫的，你要怎麼說，寫一寫再傳給我‥‥你要想好來源那些‥‥」等文字（見97年度偵字第21860號卷第34至35頁），顯見被告乙○○於進所羈押禁見期間，確曾有意圖與證人丁○○勾串之舉動，且被告及證人丁○○果然即先後於97年10月8日、97年11月14日偵訊以後，分別翻異前詞，是證人丁○○所為有利於被告乙○○之該等證述內容，是否屬實，顯非無疑。是以系爭愷他命既係在被告乙○○住處桌上所查扣，亦即在被告乙○○實際管領、支配、使用之地域環境內所查扣，且被告乙○○初始非但坦承為其所持有一節無訛，甚且進而供述毒品來源為何，足認系爭愷他命4包確為被告乙○○所有一節，至為明確，應堪認定，是被告空言否認上情，顯不足採。

㈢惟本案證據尚不足以證明被告乙○○係基於營利之意圖而販入系爭愷他命4包：查被告乙○○於97年9月10日為警查獲時，另經警採集其尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀鑑定後，於「去甲基愷他命」及「愷他命」之檢驗結果均呈「陽性」反應，有該檢測中心於97年10月10日出具之尿液檢驗報告在卷可憑（見97年度偵字第21860號卷第63頁），是堪認被告所稱其有施用第三級毒品愷他命之行為，尚非虛妄；但若依據前述原審卷末所附行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0940001625號函所示，愷他命之施用劑量，一般濫用者吸入劑量約為15至200毫克，肌肉注射劑量約為25至125毫克，口服劑量則為75至300毫克，文獻上曾有注射900至1000毫克（即0.9至1公克）而致死之案例發生等情以觀，系爭愷他命4包之淨重既近達250公克，其數量之龐大，顯非短時間即得由被告一人單獨施用完罄，自不待言；況以臺灣地區溫熱潮濕之地理環境及氣候條件而言，系爭愷他命於扣案當時，既僅以夾鏈袋包裝，並未另為任何防潮措施，若非即時予以處理或施用，極易受潮變質而不堪施用，衡諸事理常情，顯難認為被告乙○○有何甘冒愷他命不慎受潮耗損之風險，猶仍高價買入大量愷他命之道理。縱認被告乙○○所有之第三級毒品愷他命數量高達250公克左右，衡諸事理常情，尚非僅供己身施用等情，惟一次購入大量毒品之原委亦並非僅有販賣一途，或有基於數人共同合資、或有基於無償轉讓贈與、或有基於單純持有後另起意販賣等等，不一而足，倘無其他積極證據，尚不得僅以被告乙○○所持有之第三級毒品愷他命數量甚夥，即得率爾推論被告乙○○必然於購入系爭愷他命時，即有販售以營利之意圖。經查檢察官所舉上開證據，雖足以證明系爭愷他命4包為被告乙○○所有一節，但本案既未查獲任何被告乙○○販入或售出愷他命之上手或下手，復無任何證人供述得悉或見聞被告販買愷他命之相關情節，且未查獲販賣毒品所需之磅秤、刮杓、夾鏈袋或其他分裝工具，又無被告與他人進行販賣愷他命交易相關之監聽譯文，從而，本案尚難認有何積極證據足供證明被告確係基於營利之意圖而販入系爭愷他命4包一節，更難認被告販賣第三級毒品之對象、時間及數量等犯罪構成要件事實已達明確之程度。從而，依照上述事證所示情節，本件尚難認定被告乙○○有何基於營利之意圖而販入系爭愷他命4包之犯罪事實。

、綜上所述，被告乙○○所辯之事實，雖難認確屬實在，然於本件亦無積極證據足以證明被告有何基於營利之意圖而販入系爭愷他命4包之犯罪事實，公訴人所舉之前揭證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，則上開證據既不足以證明被告確有販賣第三級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足資認定之，則本件即不能證明被告犯有販賣第三級毒品罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，原審諭知被告無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨（按檢察官係針對原審判決無罪部分上訴，見本院卷第50頁準備程序筆錄），並未提出其他積極事證，以供本院調查，本院認為依現有之證據，仍無法證明被告有何販賣第三級毒品之犯行，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。