臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第215號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第215號

上訴人

盧致維

訴訟代理人

廖怡婷律師

訴訟代理人

練家雄律師

複代理人

謝慈芸

被上訴人

盛亞建設股份有限公司

法定代理人

鍾堯明

訴訟代理人

林坤賢律師

訴訟代理人

邱華南律師

複代理人

許榮進

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年3月13日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1957號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國99年1月24日以新臺幣（下同）768萬元向被上訴人（係富宇建設股份有限公司關係企業）買受坐落臺中市○○區○○段000○0○地號土地上光の建築預售建案C2棟15樓（頂樓）房屋及基地、停車位，公共設施比例達32％，嗣同年11月完工交屋，詎有牆壁隔間裂縫、石英地磚填縫固著不良、衛浴石材斷裂瑕疵，且空中花園放置寥寥無幾矮小灌木充數，公共設施屬違章建築有遭拆除之虞，為此依下列規定請求賠償損害：㈠室內瑕疵損害67,200元（拋光石英磚縫、輕質隔間牆RC 牆龜裂處理、浴缸重補中性矽利康、全室粉刷油漆等），依侵權行為、物之瑕疵擔保及債務不履行等規定請求。㈡未設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園」之電費損害339,124元：被上訴人非依契約本旨給付，且違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條規定，因屋頂適度綠化可節能40％，系爭房屋總坪數47坪，夏季（6至8月）每月可減少電費2,600元、夏季前後每月可減少1,040元，爰依民法第184條第2項、物之瑕疵擔保及不完全給付規定，請求平均餘命40年，電價漲幅每20年20％，至少增加夏季三個月電費，暨夏季前後各1.5個月電費339,124元（計算式：①每月2600元×3個月×前20年霍夫曼係數14.0000000＋2600元×3個月×後20年霍夫曼係數14.0000000×[1＋20％]；②1040×3×14.0000000＋1040×3×14.1160668×[1＋20％]；①＋②＝339124。）㈢公共設施違建損害768,000元：被上訴人違反建築法規、主管機關核准圖說、消費者保護法第22條、公平交易法第21條及第24條規定，兩造買賣契約附件（三）建材設備表【門廳】部分第2條保證公共設施功效及品質，買賣契約第20條及附件（四）第4條約定顯失公平無效，爰參酌實務就違建公共設施價值減損以3%、6%、35%計算，暨財政部公佈99年度同業利潤標準不動產投資興建淨利率為10％，依民法第184條第2項、物之瑕疵擔保及不完全給付責任，請求按房屋總價768萬元10％計算之損害768,000元。㈣被上訴人謊稱有空中花園及合法公共設施，違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條規定，爰依消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第32條規定，請求懲罰性賠償金，並按50萬元計算等語。並聲明：被上訴人應賠償上訴人1,674,324元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人辯稱：廣告內容屬要約之引誘，上訴人簽約時即知公共設施係違建，有房屋預定買賣契約第20條及附件（四）第4條約定可憑，且既已交屋依民法第356條視為承認所受領之物，其主張物之瑕疵擔保責任亦無理由。本件亦不符合侵權行為、消費者保護法第22條、公平交易法第24條之要件，且上訴人未證明受有損害，公共設施違建實係增益房屋交易價值，而未減損交易價值。上訴人謂日後增加電費，被上訴人否認之，被上訴人確實於頂樓種有植物，而頂樓栽種高大植栽或樹木，樹木根莖有可能破壞屋頂結構，本件既無影響消費者健康、安全之虞，應不適用消費者保護法第51條規定等語。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利益判決願供擔保免為假執行。

三、原審判決被上訴人應給付67,200元本息（即牆面龜裂等室內損害，被上訴人未上訴，已確定不贅），駁回上訴人其餘請求，上訴人提起上訴，上訴聲明：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、被上訴人應再給付上訴人1,607,124元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。三、願供擔保宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利益判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人在臺中市北屯區昌平段218、221、222、227等4筆土地上興建系爭建案。

㈡兩造於99年1月24日簽立房屋預定買賣合約書，上訴人購買C2、15樓之系爭房地及車位，已付訖價金768萬元。

㈢上訴人簽訂預售屋買賣契約時，尚簽立附件（二）委辦貸款契約書、（三）建材建材設備表、（四）法定空地、中庭、外觀美化約定書、（五）委刻印章同意書、（六）停車位分管同意書、（七）住戶管理公約（原審卷第26至34頁）。

㈣系爭房地及停車位於99年11月18日點交，上訴人已取得所有權及停車位使用權。

㈤上訴人交屋當日填寫房屋檢修單（原審卷121頁）予被上訴人。

㈥廣告文宣有「泳池」、「25米水幕泳池」（原審卷第7、11頁）；契約書附件（三）建材與設備表第28頁「門廳」第二點第二行有「視聽室」（原審卷第27頁）；1樓全區平面配置圖有『ANDO影音劇院』、『ANDO水幕泳池』、『YOHO健身館』及『YOHO貴賓聯誼中心』，並標示所在位置（原審卷第8頁）。

㈦上訴人於101年4月19日向臺中市政府申請建案使用執照及竣工圖說（原審卷第42頁）。

㈧系爭建案「廣告內容」（本院卷第84頁）、「簽約契約內容」（本院卷第85頁）、「建築物現況」三者吻合一致，惟均與「市政府竣工圖說」（本院卷第83頁）有所出入（見違章建築位置對照表，本院卷第86頁）：

1.水幕游泳池：竣工圖說之沿街步道式開放空間（標示粉紅色區塊），經被上訴人違法興建為水幕游泳池。

2.影音劇院（視聽室）：竣工圖說之沿街步道式開放空間（標示為黃色區塊），經被上訴人違法興建為視聽室。

3.健身房：竣工圖說之沿街步道式開放空間，並未核准任何夾層建物，經被上訴人違法興建夾層為健身房（標示為綠色區塊，係前揭黃色區塊上夾層空間）。

㈨被上訴人承認前揭不符核准圖說部分確屬違建（原審卷第239頁之102年2月19日言詞辯論筆錄）。

㈩被上訴人公司經理周燕槿於100年11月16日在原證四第1至3頁簽名及簽「11/16」字樣。原證四第1頁至第3頁圖片是上訴人印出，圖片下文字為上訴人繕打（原審卷第47頁）。上訴人於101年5月2日寄送被上訴人臺中南屯郵局存證信函第220號（原審卷第104頁）。被上訴人於101年5月15日以臺中大全街郵局存證號碼第373號函，表明同意上訴人解除契約（原審卷第51頁）。兩造於101年3月23日、101年7月9日協調及調解未果（原審卷第50、54頁）

五、法院之判斷：

㈠空中花園之電費損害部分：

⒈上訴人主張伊受被上訴人空中花園之不實售屋廣告所欺罔，始購買頂樓房屋，嗣被上訴人未設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園」，致頂樓住戶無適當之綠化工程足以達節能省電功效，伊因而受有40年之電費損害339,124元，是依物之瑕疵擔保責任、不完全給付責任、違反消費者保護法第22條及公平交易法第31條之民法第184條第2項侵權行為損害賠償責任等規定，選擇合併請求擇一為其勝訴判決，而被上訴人以前揭情詞置辯。

⒉上訴人主張系爭建案文宣廣告，設置有枝繁葉茂之喬木群空中花園，固提出廣告文宣之圖片（原審卷第47頁、248頁）為憑，惟按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參照）。上訴人既不否認前揭圖片係伊於交屋後再予蒐集、列印，事後於100年11月16日要求被上訴人公司經理周燕槿簽名（見不爭執事項㈩），核與證人周燕槿於原審證述相符（見原審卷第236頁以下、102年2月19日言詞辯論筆錄），而兩造契約第1條約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部份。惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方不得主張廣告不實情事。」、第21條第7項約定：「賣方之業務人員對買方之承諾事項，除登載於本契約中，並經買賣雙方用印始生效力；亦即買賣雙方之約定於本契約記載方為有效。」等語，兩造買賣契約附件（三）「建材設備表-屋頂設備」，約定「一、頂樓設置晾曬衣物、棉被之大型曬衣區，方便住戶使用。二、屋頂防水採防水PU，上貼30*30CM止滑磚多層保護，無漏水之虞。三、設置放電式避雷針，以維護大樓安全。」其上手寫文字「四、空中花園如圖」未經買賣雙方另註記文字增刪情形，且亦無任何圖面可供對照，揆諸前揭說明，已難認該廣告為要約或已當然成為契約之一部，而該圖片亦無加註植栽種類、栽種方式、覆蓋率、特定效用等明確內容，上訴人徒以空中花園之設置不如預期，依民法第184條第2項、物之瑕疵擔保及不完全給付規定，請求被上訴人賠償伊所受電費損失之損害，均屬無憑。

㈡公共設施違建損害部分：

⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。且其瑕疵於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，同時構成不完全給付責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照）。

⒉查系爭建案規劃之25米游泳池、影音劇院、健身房等公共設施，固經被上訴人依契約文件、廣告內容予以設置，並裝置游泳池水幕儲水槽、開關箱，健身房直立式健身車、斜背式健身車、橢圓訓練機、電動跑步機，影音劇院之沙發座、造型茶几、放映室單椅，電影院之投影機、120吋電動銀幕、擴大機、DVD播放機、有線麥克風、無線麥克風、劇院喇叭組、後環繞喇叭、超重低音喇叭等多項設施，於100年3月13日點交予管理委員會，有公共設施移交清冊可憑（見原審卷第222至226-1頁）。惟被上訴人於依法應留設之沿街步道式開放空間，興建影音劇院、游泳池，並於夾層設置健身房，其自認公共設施不符圖說，屬違章建築之事實（見兩造不爭執事項㈥㈦㈧㈨）。而兩造訂約時之98年9月8日修正建築技術規則建築設計施工編第283條第1項第1款、第289條規定（101年3月修正條文關於開放空間應供通行或休憩，不得作其他使用，並無不同）：「開放空間：指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路供通行或休憩之空間」，「沿街步道式開放空間，指建築基地臨接道路全長所留設寬度四公尺以上之步行專用道空間…。」、「開放空間除應予綠化及設置遊憩設施外，不得搭蓋棚架、建築物或為其他使用。」，則依社會通念，上揭供作沿街步道之法定開放空間殊無可能供作社區住戶之室內游泳池、影音設備、韻律教室等重要室內休憩設施使用。雖兩造買賣契約第20條第1項訂有「一、為加強實用性及公共景觀，全體區分所有權人同意起造人就本社區、增建入口門廳，以及改建一樓、中庭為景觀及公共空間，供全體區分所有權人管理使用，全體區分所有權人充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規需回復原狀時，起造人（即賣方）不負違約之責。」，契約附件（四）訂有「上開工程賣方需於取得使用執照後施工，並於使用執照核發後六個月內完成」等內容，仍無從使買受人得悉公共設施於依法應留設之沿街步道式開放空間設置之事實，依通常交易觀念，可認被上訴人提供買賣標的物有瑕疵，被上訴人有可歸責事由，亦堪認定，上訴人依不完全給付規定請求損害賠償，應屬有據。上訴人執前揭買賣契約、附件約定內容，謂不負不完全給付責任，尚屬無憑。上訴人另依其他法律關係請求，並為選擇合併之主張，其結果並無不同，毋庸加以論斷，附此敘明。

⒊按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭游泳池、視聽室、健身房等公共設施，依法本應拆除恢復原狀，雖目前未經主管機關要求拆除，惟設於沿街步道之開放空間，無從變更使之合法，上訴人主張其受有損害，應屬有據。又上開公共設施經被上訴人於100年3月移交至今，未經拆除，亦無經要求補正，上訴人並無售屋計畫，且不同建案因地點、公共設施內容、空間配置差異，難以互相比對參照，可認上訴人證明價差損失數額顯有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌購屋常為一般民眾一生最昂貴之消費，購屋者勢必就生活機能、社區公共設施良善與否為全盤考量，本社區約百餘戶，上揭游泳池、健身房、影音劇院等公共設施並非上訴人一人專用，惟使用需求、使用頻率，涉及住戶個別差異、暨彼此互動、區分所有權人會議對於設備維護之成本、效益等諸多考量，難以一概而論等情，認上訴人所受損害，應以上訴人購屋總價3％即230,400元（計算式：7,680,000×3％＝230,400）計算為適當。

㈢公平交易法第32條及消費者保護法第51條之三倍以下賠償金部分：上訴人依公平交易法第32條規定、消費者保護法第51條規定，請求損害賠償，自應證明被上訴人違反公平交易法、消費者保護法情事。而前揭空中花園部分，上訴人未證明該圖面為要約或已當然成為契約之一部，關於游泳池、健身房、影音劇院，被上訴人則確依契約文件、廣告內容予以設置，並點交管理委員會由住戶使用迄今，均如前述，上訴人並未證明被上訴人違反消費者保護法第22條「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」之規定，或被上訴人違反公平交易法第21條「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」規定、第24條「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」規定，其依上開規定請求損害賠償，應屬無憑。

㈣綜上所述，上訴人不完全給付規定，請求被上訴人給付230,400元，及自101年8月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。本件命被上訴人給付金額、暨駁回上訴人請求金額均未逾150萬元，一經判決即告確定，自勿庸諭知假執行、免假執行，併此說明。

㈤兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。