臺灣高等法院 臺中分院102年度重勞上字第3號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度重勞上字第3號

上訴人

熊宗枝

訴訟代理人

許桂挺律師

訴訟代理人

黃士哲律師

被上訴人

佳醫健康事業股份有限公司

法定代理人

傅輝東

訴訟代理人

朱逸群律師

複代理人

蕭立俊律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國102年2月22日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第277號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審係以一訴合併請求被上訴人給付其新臺幣（下同）1,144萬6,891元（即：薪資差額損害960萬元、懲罰性違約金120萬7,700元及在職期間短付之薪資63萬9191元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就敗訴部分全部聲明不服提起上訴，迨上訴於本院後，先於本院103年6月3日提出民事爭點整理狀，主張薪資差額損害之請求主張減縮為540萬元、懲罰性違約金之請求亦減縮為90萬元（見本院卷二第32頁），復因被上訴人就在職期間短付薪資之請求尚短付40萬元，已於本院10 3年6月5日準備程序期日表示不爭執（見同上32頁反面），上訴人乃於本院103年7月8日提出民事辯論意旨狀，將其上訴聲明之總和減縮為：請求被上訴人應給付其670萬元及其法定遲延利息（見同上卷第44頁）；核此屬上訴聲明之減縮，依上開規定，毋庸對造之同意，應予准許。且該被減縮部分，依法視為撤回上訴，是上訴人減縮之部分已歸確定，不在本院審理範圍，併此敘明。

二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人在原審已抗辯：伊於任職期間並無被上訴人所主張未記載病歷、親自診察且未下達醫囑等違約情事，被上訴人終止系爭契約並不合法等語，並提出手寫病歷資料為證（見原審卷二第60-90頁），可見上訴人於原審已提出影本為證，僅於本院再提出之上證一號診療記錄手稿原本供本院及對造核對而已，核係就前揭上訴人在原審已主張之攻擊方法所為之補充，被上訴人責問此為新攻擊防禦方法，自無可採，均此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人方面

㈠、上訴人於原審起訴主張：伊於95年4月1日與被上訴人（原名：東○國際股份有限公司）簽定「醫師委任契約書」（下稱系爭契約），約定期間自95年4月1日起至105年3月31日止。而伊自系爭契約簽訂以來，均依約忠誠履行契約義務，且競競業業執行醫師業務，期間均無任何伊並糾紛發生，詎被上訴人竟於99年12月3日委託律師以伊無法適任委任事務為由，片面主張依民法第549條第1項規定，自該日零時起終止契約，並因此不履行契約義務。然稽諸系爭契約之全文意旨，可知系爭契約顯已同時具備人格、經濟上及組織上從屬性，而為僱傭契約；再參以被上訴人與佑民醫院簽訂之透析業務合作契約書（下稱合作契約書），可知除設施、收入均為被上訴人所有外，即便佑民醫院之腎臟科透析中心（下稱透析中心）內包括醫師及護士等人員之聘任選用，亦由被上訴人決定，且薪資、工作時間等亦由被上訴人決定，而薪資實質上亦係由被上訴人支付，益見系爭契約性為僱傭契約，被上訴人無從依民法第549條第1項之規定隨時終止契約。而伊於任職期間並無被上訴人所主張有違規未記載病歷、親自診察且未下達醫囑等情事，亦無民法第484條或489條規定之情形，乃被上訴人未至系爭契約期限屆滿即片面違法終止契約，並拒絕履行契約義務，且事後又與其他醫師簽訂僱傭契約，系爭契約顯已因不可歸責於被上訴人之事由而陷於給付不能。而伊自100年1月1日起至103年12月31日止共計3年間，每月依系爭契約第2條第1款規定，預定原得受領之薪資45萬元，因被上訴人片面違法終止契約而無法受領，受有所失利益之損害，扣除伊目前已自他項工作獲得每月約30萬元薪資後，被上訴人仍應就伊於前開期間所受之每月薪資15萬元差額，合計540萬元之損害〔（45萬元－30萬元）×36個月＝540萬元〕，負賠償責任【按：原起訴請求自99年12月3日起至105年3月31日止共64個月期間、每月15萬元，共計960萬元之薪資差額損害，嗣於本院減縮此部分聲明】；再被上訴人前揭無法律上原因片面終止系爭契約，並因此拒絕履行契約上義務，已該當系爭契約第9條約定之要件，亦應給付伊2個月保障底薪共90萬元之懲罰性違約金【按：原起訴請求2個月之平均月薪120萬7,700元，嗣於本院減縮此部分聲明】。另被上訴人於99年12月3日片面終止系爭契約前，就伊在職期間之99年10月至12月份（原起訴主張99年10月至11月，嗣於本院補充、更正為99年10月至12月份，見本院卷三第32頁反面）依系爭契約第2條約定所應得之薪資，合計尚有40萬元未給付【按：原起訴請求63萬9191元，嗣於本院減縮此部分聲明】，伊自得請求被上訴人給付上開短付之薪資。為此，爰依系爭契約及民法第226條、第216條債務不履行之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付伊670萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決（上訴人減縮聲明而歸於確定之部分，未繫屬本院，不予另贅）。並陳明願供擔保以假執行。

㈡、於本院補充陳述：

⒈兩造所簽立之系爭契約性質為僱傭契約。

⑴稽諸系爭契約第1條：「乙方（即上訴人）執業執照須登錄於甲方（即被上訴人）所安排之醫療院所」、第2項：「乙方於合約有效期間內享有年休假19天」、第4項：「乙方需依洗腎室開放時間上班之」、第6項：「乙方於本契約有效期間非經甲方書面同意不得在外兼職」；第3條後段：「乙方同意遵守甲方為透析中心所訂員工規則」；第8條：「乙方同意於離職後二年」亦受第8條競業禁止條款之拘束等約定之內容，可知關於上訴人依被上訴人指示為被上訴人提供醫療服務之勞務，無論係工作之場所、工作時間、休假之日數均無自由裁量之餘地，且須專屬於被上訴人而不得兼職，甚至離職後尚須受競業禁止約定之拘束，尤甚者，上訴人尚須遵守被上訴人頒訂之工作規則，顯見上訴人依系爭契約須受被上訴人公司之指揮監督，而對被上訴人具人格從屬性。其次，依系爭契約第2條係約定上訴人除領取基本薪酬每月45萬元外，亦僅得於每月工作績效，即洗腎次數每月超過900人次時，按每超過一人次領取450元之固定績效獎金及三節獎金等節，足見上訴人就被上訴人營運之盈虧，並無受分配之權利或分擔之義務，顯非為自己之營業而勞動，而係從屬於被上訴人公司，自具有經濟上之從屬性。

⑵再者，觀諸系爭契約第1條第5項：「乙方願配合臨時性支援安排，該部分報酬不另計」、第7項：「乙方配合院方常態性的病歷討論及24小時重症急診等醫療處理」、第8項：「乙方願意配合病人家訪，持續品質改善推動」、第9項：「為提昇醫療品質乙方願配合專題演講活動」等約定，可知上訴人依系爭契約除執行專職之醫師工作外，尚須聽命配合被上訴人其他有關臨時性支援、常態病歷討論、24小時重症急診、病人家訪、品質改善推動、專題演講之不定性之工作安排；此外，由第4條就有關洗腎中心透析耗材藥品，係約定上訴人僅得建議被上訴人選擇，被上訴人施行CQ I及ISO 標準作業流程時，上訴人亦僅得配合被上訴人公司提供被上訴人所需資料等情，足見上訴人係被納入被上訴人之組織體系，與其他同僚居於分工合作及配合之狀態，惟卻無組織之指揮或決定之權限，顯具勞務之從屬性。另證人甲○○即系爭契約簽立時被上訴人公司之處長於鈞院之證述，亦可知系爭契約為甲○○代表被上訴人與上訴人所簽訂，且上訴人除就任職洗腎中心之員工並無任免之權，對醫療器材、藥品之採購亦無決定權外，尚須受被上訴人頒訂之工作規則之拘束，此外，甲○○於99年12月2日被上訴人突然解雇上訴人前，並曾銜被上訴人之命，代表被上訴人要求上訴人薪資報酬減少。是依系爭契約之約定，既為上訴人依醫學專業技能為被上訴人服勞務，而具有人格、經濟及勞務之從屬性，是系爭該契約之法律性質顯為僱傭而非委任。

⒉被上訴人終止系爭契約並不合法。

⑴系爭契約之法律性質既為僱傭而非委任，被上訴人已無由依民法第549條第1項規定，任意片面終止雙方僱傭關係。再按定期僱佣契約，依民法第489第1項規定反面解釋，非有重大事由不得於期限屆滿前終止之。而所謂「重大事由」，參照最高法院95年台上字第1449號裁判意旨，應斟酌僱佣契約之性質或內涵審認之。即其事由之發生，將喪失勞務目的之信賴，如使僱佣關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平者，始足當之。

⑵查上訴人於任職期間，所有病患均親自診治，並詳為記載每一病患洗腎血液透析之情形及中間之變化及用藥，此有上證1號上訴人之診療記錄手稿二本可資為證。且上訴人於親自診查病患後，除自己作成記錄，並於巡房時隨時攜帶外，並為配合行政院衛生福利部病歷電腦化之政策，據此請醫院人員將其輸入電腦，製成電腦病歷。至被上訴人於原審所提出之「血液透析室記錄單」根本非病歷，乃係護理人員依護理人員法第25條應製作之護理記錄，且上開記錄右下方之「醫囑」欄，則為於醫師巡視病床時，如對病患有特別醫療處置之囑咐，此本應由當時照料之護理人員記錄於其上，並非醫師所應記錄。另被上訴人所舉之衛生署○○○字第00000000號及第0000000000號函釋，均係針對醫師應親自診查病人及病歷記載等，被上訴人意圖以之混淆與醫囑間之關係，顯有可議之處。

⑶雖被上訴人辯稱：上訴人所提之手稿內容無法證明上訴人有親自診察之事實云云。然查，被上訴人就上訴人所提手稿資料暨解釋說明上開手稿資料之打字列印稿之形式真正既未否認，而觀諸該列印稿之內容，除有病患一般洗腎之基本血液透析數據之記載外，針對各該病患之身體異狀亦均有所記載，倘上訴人非親自診察，又何能對各該病患之身體特殊異狀包括會診之醫師，均能有明確之記錄？再者，上訴人為洗腎室醫師，關於病患平常使用血液透析液之劑量成分，均已記載於長期醫囑單，通常亦不致有所更動，至上訴人於每日巡房親自診察病患所發現病患個別之身體特殊異狀，除須專科醫師會診外，上訴人亦會以口頭醫囑囑咐護理人員記載於護理人員保管填寫之血液透析記錄醫囑欄內，再由護理人員輸入電子病歷，並憑以使醫院藥局開立個別用藥予病患，否則醫院藥局又何能開藥？此與原審證人何○貞、陳○珍之證述並無扞挌之處；更何況，若如被上訴人及證人何○貞、陳○珍所言，上訴人自83年任職佑民醫院急診室以來均違規未記載病歷、親自診查病人且未下達醫囑等，而此等情事包括證人在內之洗腎室內外醫護人員均知，則佑民醫院何有可能連續聘任上訴人長達12年之期間，且被上訴人又於95年與上訴人簽訂約期長達10年之系爭契約，且於上訴人服務4年半後始發現如其所主張之眾多且重大瑕疵？被上訴人託詞其原先不知，而係至99年間始知悉並於99年11月終止系爭契約云云，與常理有違。且證人何○貞、陳○珍2人除就電子病歷如何記載乙事所為之證言已顯然矛盾外，亦因其等事實上係受僱於被上訴人，所為證詞之信憑性殊值懷疑，渠2人於原審之證述，自無得作為上訴人有未親自診察事實之反證。

⒊上訴人主張之各項請求均為有理由。

⑴查上訴人原受僱於被上訴人每月保障底薪45萬元，於被上訴人違法終止兩造定期僱傭契約後，自100年1月1日起改受雇於「五倫社團醫療法人○○醫院」，期間自100年1月1日起至103年12月31日止，每月保障底薪30萬元。依民法第487條規定，於前開3年期間，每月扣除上訴人自○○醫院服勞務領取之30萬元報酬，被上訴人即應給付上訴人每月15萬元之薪資差額，合計即為540萬元。又縱認系爭契約之性質係屬委任者，因上訴人於47歲之中壯之黃金年齡與被上訴人簽立期間10年定期合約，原預期自己人生至退休時因有一較佳之工作薪酬，從而捨棄自己開業行醫或轉受雇於大醫院之人生規劃，詎被上訴人於上訴人過50歲後，突然終止系爭契約，致上訴人醫師執業黃金之中壯時期已不復以往，自只能屈就鄉間小醫院執業，而領取較少之薪酬，則依民法第549條第2項、第216項規定，被上訴人仍應賠償上訴人每月15萬元、3年合計540萬元之所失利益。

⑵又兩造簽立之系爭契約為期10年，被上訴人卻違反契約期前終止契約，令上訴人去職，自係違反系爭契約，依契約第9條自應給付上訴人2個月之平均薪資。而上訴人為簡化訴訟，故請求被上訴人2個月之保障底薪共90萬元，作為懲罰性違約金。另被上訴人於上訴人在職期間短付薪資40萬元，已為被上訴人所不爭執，被上訴人亦應給付等語。

二、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審則以：稽諸兩造所簽訂之醫師委任契約書訂定之目的可知，上訴人之職責係擔任血液透析中心負責醫師，而所謂負責醫師，非同於一般醫師，通常具有行政管理上之權利，對於血液透析中心內之事務，當有自行裁量決定處理一切事務之權，並非單純供給勞務；再參諸該契約第1條第1款、第3款及第4條關於乙方上訴人管理權限等約定之文字，可知上訴人具有管理血液透析中心員工之權利，得自行決定血液透析中事務之執行，並有建議被上訴人應購買何種藥品、耗材之權，各項數據及管理性報表亦由上訴人所掌管，並不需事先得到被上訴人之指示為之，顯見上訴人並非僅是單純提供勞務，在被上訴人對於血液透析中心授與權限範圍內，得自行裁量決定處理一定事務；復佐以被上訴人與佑民醫院之合作契約書，係約定由被上訴人受委任管理佑民醫院之透析中心，而被上訴人為能妥善管理透析中心相關業務，於覓得上訴人後，再與上訴人簽訂委任契約書，委由上訴人擔任透析中心之負責醫師等情，在在顯示兩造間所簽訂之委任契約書之性質為委任關係。依民法第549條第1項之規定，被上訴人自得隨時終止。退步言之，縱認系爭醫師委任契約書之性質為僱傭契約，然因佑民醫院病患血液透析室記錄單上醫囑欄及電子病歷均係由護理人員記載，而非由上訴人親自診察病人及記載，此已違反醫師法相關規定，且情節重大，依民法第489條第1項規定，自構成被上訴人得終止兩造間合約之重大事由，並經被上訴人以99年12月3日寄發之存證信函及100年8月23日民事答辯狀，為合法終止僱傭契約之意思表示。是兩造間之契約關係，既經被上訴人合法終止，並無任何違反雙方約定之情形，則上訴人所為薪資損害之請求顯無理由，被上訴人亦無須負擔支付違約金之責任。另上訴人於離職時已將薪資結算完畢，並經其確認為親自簽名無誤，且上訴人並坦承有收受該薪資結算表上之金額，並有佑民醫院101年6月28日回函所附之文件可證，則上訴人既已於離職同時將薪資加以結算，自不得再請求任何薪資給付，其就99年10月及11月之薪資所為薪資短少之請求，亦無理由等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免為假執行。

㈡、於本院補充抗辯：

⒈兩造所簽立之系爭醫師委任契約書性質應為委任關係。查擔任醫療院所之醫師，其在於醫療院所服務之主要目的，並非以單純提供勞務活動為給付目的，而係以醫師之專業知識技能，對來院看診之病患施以醫療行為，在診療範圍內，得本於其醫療之專業施以各種處置方式，從事醫療行為，具有相當自主性及獨立裁量性，非如機械一般的提供勞務，此種契約之定性本以委任契約為宜（臺灣高等法院臺南分院95年度重上更㈠字第18號判決可資參照）。而由兩造間所簽訂之系爭醫師委任契約書可知，上訴人的工作性質及內容並非單純提供勞務的關係，而是綜攬行政中心管理事物的委任關係，原審就此部分之認定並無違誤。至證人甲○○、丁○○於鈞院102年2月23日準備程序期日所為之證述，依其等主觀認知解釋本件與上訴人之委任契約性質應較接近為僱傭然該2人對委任與僱傭之法律上定義及區別並非完全熟悉，雖可作為參考，但仍應參照契約實質解釋內容，因此被上訴人仍認為應定性為委任較為適當。

⒉被上訴人主張終止系爭醫師委任契約書為合法。

⑴系爭醫師委任契約書之性質既為委任契約，依民法第549 條第1項之規定，被上訴人自得隨時終止委任契約。退步言，按醫師看診之流程至少包括有S.（病人主訴）、O.（醫師觀察病情）、A.（診斷）、P.（處方），且此部分應由醫師親自診察、記錄，而血液透析中心之病歷包括血液透析室紀錄單及電子病歷，無論如何，至少於記錄單上醫囑欄及電子病歷加起來必須具有醫師親自記載之S.O.A.P流程（亦即1、記錄單醫囑欄全部記載；2、電子病歷全部記載；3、記錄單加電子病歷有全部記載均符合規定），然參照原審證人何○貞、陳○珍之證詞可知，佑民醫院病患血液透析紀錄單上醫囑欄及電子病歷均係由護理人員記載，而非上訴人親自診察病人及記載，此顯已違反醫師應親自診察後始可開給方劑、交付治療、應親自記載病歷及診治病人，均應再次對之親自診察，始得開給方劑治療之規定（行政院衛生署○○○字第00000000號及第0000000000號函釋參照），足見上訴人未依醫師法第11、12條之規定從事醫療行為，且情節重大，自構成被上訴人得終止合約之重大事由。

⑵上訴人雖主張就其所提之手稿資料加以觀察，均有記載病患除一般洗腎之基本血液透析數據之記載外，針對各該病患之身體異狀亦均有所記載，並據此抗辯其有親自診察之事實云云。然若該手稿為上訴人於病患看診時即已製作完成，而得作為其親自診察之有利證據，上訴人豈會於原審就其是否親自診察事實加以調查時，全然未予提出，而於原判決敗訴後始於上訴審提出作為有利之主張？足見該資料內容之真實性已顯有可疑。且上開手稿資料內所載之原發疾病、BC肝、病歷號、來院或開始透析日期、特殊疾病、心臟胸廓比例、重要抽血資料、常規抽血資料等節，上訴人究係於何時完成記載？是否於抽血完畢或檢驗後立即記載？均無從得知，自無從僅以此作為其親自診察之憑證。況本案爭執之處在於病患之醫囑及電子病歷部分是否均由上訴人親自診察後開給方劑、交付治療及記載，而上訴人於鈞院103年2月10日準備程序期日已自承其並無將藥物處分記載於手寫記錄稿中，則上開手寫記錄自無法作為對於上訴人有親自診察之證據。原審證人何○貞、陳○珍既已明確證述上訴人對於醫囑及病人診察之方式，則上訴人再於鈞院辯稱其會交代護士後將藥名輸入在電子化病歷中云云，自無足採信。

⒊上訴人所主張薪資差額與違約金之請求均無理由。雖上訴人主張100年1月起至103年5月31日止，請求3年依契約預定原得受領之薪資，並因上訴人已獲得他項工作，依民法第216條規定，請求每月薪資差額15萬元云云，然被上訴人既已合法終止兩造間之契約，自無須負擔此部分薪資差額之賠償責任。又上訴人主張被上訴人違反終止系爭契約，依系爭契約第9條之約定，請求90萬元之懲罰性違約金云云。然被上訴人已合法終止兩造間之契約，並無任何違反雙方約定之情形，自亦無須負擔支付違約金之責任等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對之聲明不服提起上訴，嗣於本院減縮上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人670萬元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點之結果如下（見本院卷二第32頁反面）：

㈠、兩造不爭執之事項：

⒈被上訴人佳醫公司原名東○公司，於98年7月3日經濟部以經授商字第00000000000號核准變更為佳醫公司。

⒉被上訴人佳醫公司於95年3月30日以其前身東○公司與佑民醫療社團法人佑民醫院簽立合作契約，合約期間為95年4月1日起至105年3月31日止，於決定更名為佳醫公司後，於97年6月1日再以佳醫公司名義換約。

⒊兩造於95年4月1日簽立醫師委任契約書，由上訴人擔任佑民醫院血液透析中心之負責醫師，合約期間為95年4月1日起至105年3月31日止。

⒋上訴人於佑民醫院洗腎室任職期間為95年4月1日至99年12月2日止。

⒌上訴人領取99年11月及同年12月份由佑民醫院代發被上訴人公司之薪資分別為51萬9850元及11萬3700元。

⒍上訴人99年10月及同年11月份佑民醫院門診績效獎金（即佑民醫師費）分別為1萬5588元及1萬2904元。

⒎被上訴人同意給付上訴人任職期間之薪資短少差額40萬元整。

五、本院得心證理由：

㈠、兩造為系爭醫師委任契約之當事人，契約關係應存在於兩造之間：按被上訴人於原審固抗辯：佑民醫院方為系爭契約之當事人，伊僅代佑民醫院簽約而已，然查：

⒈上訴人係與東○國際股份有限公司（以下簡稱：東○公司）簽立系爭醫師委任契約書，而東○公司即為被上訴人公司，僅名稱由原來之「東○」更名為「佳醫健康事業股份有限公司」而已，至契約前言雖記載：「茲甲方（即被上訴人）為佑民醫院提供耗材、設備、及非醫療性之綜合管理顧問服務，並代佑民醫院延聘專業醫師為血液透析中心提供醫療服務」；但其後緊接著即載明：「茲乙方（即上訴人）願與甲方簽立本契約並依本契約所定條件受委任於佑民醫院擔任血液透析中心之負責醫師」，再由系爭契約書首頁之甲方及乙方分別為「東○公司」及「丙○○」，另末頁之「立契約書人」，亦同為更名前之東○公司與上訴人，足見東○公司係以當事人之身分，而非以佑民醫院代理人之身分簽立系爭合約，故合約前言所謂「代聘」一詞，亦僅能證明被上訴人之所以與上訴人簽約，係受佑民醫院內部之委任，此為其與上訴人簽約之動機，不能因此即認東○公司係代（理）佑民醫院延聘上訴人，否則東○公司為何不以代理人之身分簽約，更未見其提出所謂佑民醫院之授權書附於合約之中？證人甲○○亦於本院證稱：當時佳醫與佑民醫院簽立洗腎外包合約，由佑民醫院將洗腎業務外包予被上訴人，所以關於洗腎室之醫師要由佳醫來聘僱，並由伊代表東○公司與上訴人簽約等語屬實（本院卷㈠第92頁反面、93頁正、反面），益證被上訴人公司確係以當事人之身分，而非佑民醫院代理人之身分簽立系爭合約甚明。

⒉再依系爭契約之形式，雖約定係由佑民醫院之透析中心支付（見契約第2條約定），然系爭合約之基本薪水、績效均由甲○○代表更名前東○公司與上訴人所議定，而上訴人之薪水實際上係由被上訴人公司核算後再透過佑民醫院代付給上訴人，此業據甲○○到庭證述屬實（本院卷㈠第93頁反面第25-26行、最後一行及第94頁正面第一行），被上訴人就其前揭證詞亦無異議或爭執（本院卷㈠第94頁反頁），其證詞自足採信。據此，甲○○自始至終既均係以東○公司代表之身分，與上訴人洽談合約內容並議定基本薪水及績效獎金，佑民醫院並未參與其中，證人甲○○亦從未以佑民醫院代理人之身分自居，更未向上訴人表示其為佑民醫院之代理人，顯示兩造從來均係以對方為契約之當事人而簽訂系爭契約，是被上訴人依約對上訴人即負有給付工作報酬之義務，至被上訴人對外要借用何人之名義支付上訴人報酬，乃被上訴人自身之考量，並不影響其為契約當事人之身分。

⒊末按，上訴人須將醫師執照登記於佑民醫院，係履行合約第一條第一款所定之義務，且上訴人既依被上訴人之指示至其安排之佑民醫院提供醫療服務，而名義上歸於佑民醫院，故由佑民醫院出名為投保單位，亦係因被上訴人指定之履約地點係在佑民醫院所致，自未可因之即謂上訴人係與佑民醫院簽約，並否認上訴人為契約當事人之身分，並為被上訴人有利之認定，自不待言。

㈡、系爭契約依其契約內容及性質應為僱傭契約，而非委任契約：按系爭契約書雖以「委任」為名，但兩造間之法律關係究係委任或以提供勞務為目的之僱傭契約，仍應視契約約定之目的及內容以為定，而不得拘泥於契約使用之文字。經核：

⒈依系爭契約第一條第一、二、四款分別約定：「血液透析治療業務（含門診時間，但不得影響血液透析治療業務），乙方執業執照須登錄於甲方所安排之醫療院院所」、「乙方於合約有效期間內享有年休假19天，每屆滿一年增加一天（不含假日）」、「乙方需依洗腎室開放時間上班之」；另佐以第六條之約定：「乙方…並同意遵守甲方為透析中心所訂員工規則」互核參照可知：上訴人之工作地點係由被上訴人指派，並由上訴人自95年4月1日至105年3月31日止，至被上訴人指派之佑民醫院提供醫療勞務為其內容，依其性質乃以勞務給付為契約之目的，再參諸系爭契約第二條第六款之約定：「若健保改制或降價過驟，則雙方同意就【給薪方式】依市場行情機制另行議定（原審卷一第7頁）」；亦證兩造系爭契約所約定之報酬，應係上訴人提供勞務之對價，是雙方除約定上訴人負有遵守員工規則之義務外，並於契約中特別約定得因應健保改制等而為薪水之調整。

⒉被上訴人固又以：依合約之約定，上訴人負有血液透析中心通常作業（含醫療行政）之管理及執行，並得建議被上訴人選擇供應透析中心之透析耗材及藥品；又為血液透析中心施行CQI及ISO標準作業流程時，亦應配合辦理，並提供所需要之各項數據及管理性報表予被上訴人，據此抗辯上訴人並非單純之提供勞務，且於被上訴人授權限範圍內，得自行裁量決定處理一定事務，具有一定之管理權限，故兩造間為委任關係等語。然委任契約重在事務之處理，故受任人在受委任之範圍內，得以自行裁量並決定其處理事務之方法及時間，故一般委任契約並未就「工時」及「休假」為約定，更無如系爭契約般約定受託人應配合委任人之臨時性任務，且不得另請求報酬，再由契約第六條明文限制上訴人除非得被上訴人之書面同意，不得在外兼職；另第七條、第八條明文約定上訴人對被上訴人負有保密及競業禁止之義務，且縱於離職後亦負有保密之義務，並須配合院方為常態性之病歷討論及24小時重症急診等醫療處理及病患家訪，顯示上訴人於勞務之提供具有從屬性，且被上訴人對上訴人具有指揮上訴人工作地點及內容之權，並有監督之權責，上訴人則對被上訴人負有遵守員工守則及忠誠、保密之義務。

⒊又查，目前之社會已成為專業分工之型態，各種勞務之提供，不乏基於專業知識與技能，而無法全然由雇主指揮監督，然只要勞工提供之勞務即其等工作範圍及內容，原則上仍受僱主之指揮，並受其規範，即不能因其等提供勞務具有專業及獨立判斷性，即否認雙方之勞務契約係屬僱傭契約。經核，依系爭契約第四條之約定，上訴人僅得建議被上訴人選擇耗材及藥品而已，並無決定採購何耗材及藥品之權限，至其其對血液透析中心固有管理及執行之責，但亦僅局限於通常之作業事項而已，上訴人並無任何人事之調派及獎罰之權限，另被上訴人施行CQI及ISO標準作業流程時，上訴人亦僅配合被上訴人之需要提供必要之資料而已，是由組織之從屬性觀之，上訴人顯被納入被上訴人之經營團隊及組織體系之中，並基於與其他同事之分工，而各自司職及負責個人崗位之工作，上訴人並無組織之指揮或決定之權限，證人甲○○於本院亦證實：上訴人就任職洗腎中心之員工並無任免之權，對醫療器材、藥品之採購亦無決定權，故契約雖使用委任，但實際上是受僱無訛（本院卷㈠第94頁正面），另原任被上訴人公司維修工程師之證人丁○○亦證稱洗腎中心之醫師與被上訴人公司依其所知都是聘僱關係，且僅負責醫療部分，醫療以外則均由被上訴人公司自行處理，上訴人亦無權決定被上訴人公司之營運及人事調動及懲戒（本院卷㈠第94頁正反面），是由上訴人對被上訴人既僅有勞務及組織之從屬性，而無參與被上訴人公司之經營與決策之權限，是依系爭契約之內容及性質，應屬僱傭契約，而非委任關係。

⒋被上訴人雖又抗辯上訴人領有績效獎金，即具有分紅之性質，故上訴人係類似經理人之地位，而非受僱人云云。然查，參諸系爭合約第二條有關「乙方之報酬」之約定，可知上訴人之基本報酬為每月45萬元，績效獎金則每月超過900人次者，每超過一人次以450元計，另三節獎金，端午節及中秋節則各為4萬元，年終獎金為8萬元，門住診費用則依院方規定給付，足證上訴人之基本報酬及三節、年終獎金均屬固定的，並為經常性之給付，且只要上訴人有按月提供醫療勞務，被上訴人即負有按月給付其基本報酬之義務，而不受公司經營成效及是否盈虧之影響。至上訴人除按月支領固定之月薪45萬元外，雖有績效獎金，但此績效亦視其勞務提供若洗腎人次超過900人，方得按一人領取450元，足證此一績效獎金，亦屬上訴人勞務對價之一部分，而非公司盈餘之分配，證人甲○○亦於本院到庭證實上訴人並不負責公司盈虧，對於業務亦無分紅等語（本院卷㈠第93頁，）被上訴人徒言上訴人領有績效獎金即指其具有分紅之性質，而否認兩造間之合約係屬僱傭契約，即無可採。

⒌綜上，兩造間之系爭契約雖名為「醫師委任契約書」，但依其內容及性質實屬僱傭契約，業如前述，則被上訴人自無由依民法第549條第1項之規定，任意單方面終止雙方之契約，洵無疑義。

㈢、被上訴人抗辯：上訴人未親自看診，其舉證尚有不足，被上訴人終止兩造間之契約，不符重大事由之要件：

⒈按定期僱佣契約，依民法第489第1項規定之反面解釋，非有「重大事由」不得於期限屆滿前終止之。而所謂「重大事由」，應斟酌僱佣契約之性質或內涵審認之。即其事由之發生，將喪失勞務目的之信賴，如使僱佣關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平者，始足當之，此亦有最高法院著有95年台上字第1449號判決意旨足參。被上訴人固以上訴人未依規定親自診查及製作病歷，作為其終止兩造聘僱契約之事由。

⒉經查，上訴人於任職期間確有親自診治，並詳為記載每一病患洗腎血液透析之情形及中間之變化及用藥，此業據上訴人提出其手寫病歷紀錄原本二本為證(按影本經核與原本相符，已當庭發還，影本詳上證一)，經核，前開手寫紀錄，係以鉛筆紀錄病患之姓名，並編有號碼，且排列整齊，部分病患名稱下方各劃有綠色、紅色及藍色之橫線以示區分，內頁則除記載病患姓名、身分證、地址及聯絡電話血型外，右上角之欄位亦有日期之記載，其下則詳載歷次檢查之數據，並出現若干之英文代號以明病患個別不同之情形，參諸紀錄表上復遺有擦拭再重寫之痕跡，顯示原來亦有紀錄，但因資料及日期不斷翻新而被擦拭掉後登錄新的檢查數據及用藥，由其病患人數之多，各項數據之排列，顯係長時間累積紀錄而成，且上訴人於100年2月1日即轉任其他醫院，倘非其原即有為前開手寫之紀錄，其又如何能得各病患之姓名、地址、身分證及紀錄其檢查數據，而於原審訴訟期間即行提出？（原審卷㈡第60-90頁）；倘被上訴人所言非虛，即上訴人並未親自看診，上訴人又如何憑空記載各病患基本血液透析之數據，並針對各病患之身體異狀作各種不同之標示與區分？被上訴人徒以上訴人遲至二審始提出前開手寫紀錄本，否認其內容之真實性（見上訴人103年7月8日民事辯論意旨狀所載），尚難採信。

⒊再查，上訴人就其手寫病歷紀錄原本亦到庭說明：「擦掉的部分代表變動，就是有新的數據資料進來，就會把舊的擦掉，把新的紀錄下來。至於打叉部分，因為病人過世或是離開轉院，所以就把他劃掉。…我的病歷有兩本，是因為我把星期一、三、五及二、四、六的病人分出來。次序一、二、三是按照床號來寫，如果上面有綠色的橫線，是代表病患有Ｃ肝；紅線代表有Ｂ肝；黃線代表病人有泌尿道系統的癌症；藍色代表病人有做過副甲狀腺的切除。因為B、C肝都是腎臟病患預後不良的指標，…」「…首頁係標準值，是提供護理同仁做參考。右邊是常用的藥物，也是提供護理人員參考。…。接下來病患的名字，每個病患都有一張，包括病人的姓名、身分證字號、地址、聯絡電話、生日、血型還有病人的原發疾病及何時開始洗腎。有些有重複，因為有的病患有Ｂ、Ｃ肝，我會跟首頁做呼應，也會在個別的病歷上說明。至於數字的部分，是包括心臟胸廓比、重要的抽血資料，如血鋁、副甲狀腺值賀爾蒙、血鐵蛋白，還有重大的疾病就是有以不同的色筆作標示的，我也會在個別病歷上註記其病名。如有其他冠心症、截肢、重大手術、過敏，我也會特別註記。接下來的七行，是每個月的抽血資料。另外還有洗腎後的乾體重，這也是重要資料。另外在右側我會寫上病人最新的狀況，包括感冒、酸痛或抽血異常，我也會紀錄過來提醒自己並告知病人。如果切片還沒有出來，我也會紀錄來提醒自己，…現在很多糖尿病患者要洗腎，但通常有冠心症即狹心症，在洗腎過程猝心的機率很大，我們不敢掉以輕心」等情，並提出書面說明及將英文醫學專有名詞、病名藥物及處理情形翻譯為中文之打字本影本供參（見本院卷㈠第191～252頁），經核，依上訴人所提之中文打字本確有就各病患之特殊情形做各種不同之註記，並有針對各病患是否有冠心症、是否裝心臟調節器、是否有B、C肝及使用藥物之治療情形及是否須其他醫師會診暨洗腎後之體重為紀錄（（本院卷㈠第193頁～252頁），核與上訴人所述互核相符，另被上訴人亦坦承：上訴人前開手稿確有記錄各病人原發疾病、B、C肝、病歷號、開始透析日期、特殊疾病、心臟胸廓比例、重要抽血資料及常規抽血等之資料無誤（見本院卷㈡第60頁正面），衡情前開手寫本，既為上訴人治療用之重要依據，上訴人當無製作不實紀錄之必要，且前開手寫稿之用藥、處理情形（例有無由其他醫師會診）、病患之特殊情形，各項檢查數據及體重等資料，非不可由被上訴人留存之病歷紀錄輕易查知，上訴人又何有編造不實手稿以自暴其短之可能？再由其手寫本已針對各個病患之特殊情形分別記載，若非上訴人確有親自看診，並依其診斷之結果逐筆記錄，其又何能清楚記得各個病患之特殊情形，並憑空編造各種檢查之數據、體重、心臟胸廓比例及用藥？更何況，上訴人從未預期兩造日後會對簿公堂，在其毫無心理準備之情況下，若非其平日即有紀錄各病患之個別情形，並依病患之住院、出院及處理情形隨新翻新，且留存迄今，其又何能臨時編列如此完整之手稿紀錄？甚至將有利於己之舊數據及資料予以擦拭？是本院依其手搞之形式及內容，認上訴人主張其有看診之實，對照前開手寫本之內容，洵非無據，被上訴人徒以無證據證明前開手寫資料係何時所為，即否認其內容真正，尚無可採，⒋被上訴人雖又援引行政院衛生署○○○字第0000000000號函及醫師法第11條、第12條之規定，抗辯上訴人違法未親自看診，有違醫師法云云，但上訴人則否認之，並謂被上訴人係故意混淆醫囑及病歷紀錄。按醫師法第11係規定醫師非親自診察，不得施以治療、開方劑或交付診斷書，另第12條第1項前段則規定：醫師執行業務時應製作病歷，並簽名或蓋章，而本件上訴人應有親自看診之事實，已如前述，證人何○貞亦證稱：電子病歷係由上訴人指示護理人員記載，又藥物係依長期處方及醫師口頭醫囑去填寫，且上訴人有寫在血液用藥之病歷上，口頭醫囑之部分，是護理人員問上訴人，由上訴人以口頭回答，如沒有異動的話，就照長期醫囑單等情無訛（原審卷㈡第30頁反面）；可見病歷資料亦係在上訴人指示下所為，且只有在無異動之情形下，始照長期醫囑單，再由佑民醫院函覆之8名病患全部病歷資料互核亦足知：每個病患之歷次看診均有經上訴人蓋章確認之病歷紀錄可參，與醫師法第12條規定病歷應由醫師簽名或蓋章，並無不合。至證人陳○珍雖證稱：從他院轉來之病患，有直接引用其他醫院之長期醫囑單者，然其亦證稱：若由別院轉診之病患，其長期醫囑單亦係由上訴人於病患轉診進來後再重新做的（原審卷㈡第32頁反面），益證上訴人確有親自看診，否則上訴人若無親自看診，其又何能指示護理人員如何記載電子病歷及使用藥物名稱並重新製作長期醫囑單？藥局又如何憑何開藥？至陳惠診雖又證稱有直接引用他院之長期醫囑單之情形，然此係因病患從其他醫院轉診而來，無法得知其實際情形如何，故先依其他醫院之長期醫囑單，嗣後再依病症作調整，此亦係因無法及時即判知病患之洗腎及預後情形所致，已據上訴人陳明於卷，是上訴人既有看診之事實，病歷紀錄復在其指示及口頭囑咐下所為，並經其核章在案，亦難謂其有違醫師法第11、12條之規定及行政院衛生署前開函釋。

⒌被上訴人雖又提出：原證2、3、7之血液透析室記錄單及護士何○貞、陳○珍之證詞抗辯：上訴人未親自看診，且未依規定在血液透析紀錄單之醫囑欄上寫醫囑，有違醫師法，云云。然查，證人陳○珍雖證稱：伊到洗腎室時，上訴人就公開告訴她們照長期醫囑單之內容謄寫至洗腎室紀錄單醫囑欄內，並蓋上訴人之章，有事上訴人負責，且伊在洗腎室工作與上訴人重疊期間，醫囑欄上內容均由是護理人員所填載等語，另證人何○貞雖亦證稱：血液透析紀錄單有二個部分，一個部分是護理紀錄，由護理人員記載，另一個部分透析醫囑：由醫師記載，…上訴人並沒有依照規定在醫囑單上寫醫囑，都是叫我們小姐寫，…，以我所知，醫師要親自做簽名的動作，不管醫囑單有沒有指示，都要親自簽名；但其同時亦證實：上訴人都是口頭指示護理人員，由護理人員紀錄並蓋章，醫囑欄空白部分，係當次病患沒有開立用藥等情無訛（原審卷㈡第30頁），可見醫囑欄有填寫的部分，上訴人亦有口頭交待醫囑之內容，再由護理人員自行填載於血液透析紀錄表之上，衡情上訴人倘未親自看診，其又如何為口頭之囑咐？是不能單憑上訴人未親寫醫囑欄或在其上親自簽名，即否認其有親自看診之實。

⒍次查，關於醫囑單之性質及應由何人填寫？上訴人已一再主張：其自83年任職佑民醫院以來，均有親自看診及製作病歷，並有固定巡視病人，依查房結果及護理紀錄單作出醫囑，上訴人及證人何○貞、陳○珍所稱伊未親自記載醫囑，係護理紀錄單表格之內容，應由護士負責紀錄等情，參以原審向佑民醫院調取之病歷資料亦顯示：該醫院就病歷之歷次看診，均有完整之電子病歷紀錄可循，足見血液透析紀錄單係屬檢查數據之紀錄，與醫師法第12條規範之病歷紀錄尚屬有別，揆諸佑民醫院醫囑單之「醫師簽名欄」（非血液透析紀錄單之醫囑欄，而係單一之醫囑單），醫師或簽名或蓋印者均有之，足證「醫囑單」並非由醫師親自簽名為必要，另佐以護理人員法第25條明定：「護理人員執行業務時應製作紀錄」，而血液透析室之紀錄單既為護理人員紀錄病患各次血液透析之數據，其上之醫囑欄顧名思義，應屬醫師囑咐之事項，性質上即無法排除係屬護理業務之一環，上訴人主張血液透析之紀錄單，非病歷而係護理紀錄，應由護理人員填寫，並非全然無據。況查，醫師法第12條第1項僅明定病歷紀錄應由醫師簽名或蓋章，就所謂醫囑單則無明文規定，在無法明文規範之情下，被上訴人縱認上訴人應親自填載醫囑單，亦屬行政上有所瑕疵及如何改善之問題，與其對病患之醫療品質應不生影響，被上訴人自不能以上訴人未於原證2、3、7之血液透紀錄單之醫囑欄親自填寫其內容及簽名，及證人何○貞、陳○珍證稱：上訴人未親自填寫醫囑欄，或僅有蓋章未簽名，即謂上訴人有未親自看診之事實及有違反醫師法之重大事由。至行政院衛生署○○○字第00000000號及0000000000號函釋之要旨亦主要針對醫師應親自診查病人及病歷之記載，非關醫囑欄應由何人填載，故亦不能依該函文內容即遽為上訴人不利之認定。

⒎再觀諸被上訴人所提原證2存證信函之內容所載，足知被上訴人係以上訴人於99年12月2日擅離職守為其終止（即解聘）之主要事實（原審卷㈠第11頁所載），就上訴人有何其他違反醫師法之事實則僅含糊帶過，衡情上訴人係自83年即任職於佑民醫院急診室，95年4月1日又受聘於被上訴人，倘上訴人確有未親自診察之事實，被上訴人又豈有坐視長達4年半之久？其間亦未經投訴亦無醫療之糾紛？被上訴人又何有直至4年半之後才突然發見？再查，99年12月2日當天係因被上訴人之前即要片面減薪，但上訴人不同意，被上訴人當天又至診間騷擾上訴人並要求上訴人答應被上訴人片面之解聘，上訴人不得已始提出請假外出離開醫院，已經上訴人陳明於卷，而上訴人當天既已至醫院，若非有外力之介入或干擾，上訴人自無請假離開醫院之必要，是不能以被上訴人存證信函片面之記載，即採為上訴人不利之認定。況查，上訴人主張：被上訴人於解聘上訴人以前，確曾由證人甲○○向上訴人溝通減薪事宜，但為上訴人拒絕接受，被上訴人始片面藉故解雇上訴人一事，雖為被上訴人所否認，但證人甲○○已到庭證實：公司後來有聘任一位較年輕的醫師，有跟上訴人協調職位及薪水，即腎臟科主任由新聘之醫師接任，薪水重新提一個方案，但因薪水差異滿大所以協調不成，且縱有新聘任醫師，上訴人亦不一定要離職，只是薪水跟原來約定差很多等語屬實，可見上訴人可否留任確與其是否同意免去主任一職及調降薪資有絕對之關連，所謂之醫囑單並非決定性之因素，否則被上訴人如認上訴人應自行填寫血液透析紀錄單之醫囑欄及簽名，並認此部分足以左右醫療行為之本質，又何以未於系爭合約中明白約定之？甚至就此行政上之事宜，被上訴人縱發現在後，亦得要求上訴人與護理人員溝通處理，乃未證明就此部分有事先請上訴人與護理人員協調改善，而片面要求上訴人減薪及免去主任一職為上訴人所拒後，於訴訟中再以醫囑單作為其解聘之事由，自無可採。

⒏綜上，被上訴人就上訴人未親自看診一事，舉證既有未足，雖其又抗辯：上訴人於99年12月2日下午4時25分擅離職守，並據此終止雙方之契約，然上訴人之所以在當天先到醫院後不得已離去，與被上訴人欲片面更改合約內容，並要求免除上訴人主任職務及減薪，雙方無法達成共識並互有爭執攸關，顯然事出有因，自未可歸責於上訴人，況被上訴人當時已另新聘徐煜能醫師擔任腎臟科主任，此有其出具之報告書及診間助理員之書面陳述可參（原審卷㈠第54頁；55頁），足見醫院仍有其他醫師可為病患看診，並無強要上訴人一定親自回診之必要，在雙方立場分歧及職場環境有變異之情況下，更不能強迫上訴人須接受減薪之條件並親自回診，否則即予解聘，此外，原證2、3、7係血液透析紀錄單，並非病歷紀錄，被上訴人縱認紀錄單上之醫囑欄亦宜由醫師本人親自填寫並須由醫師親自簽名，即應於合約中明定之，或事先說明，以避免醫護人員發生爭議，被上訴人就此部分之行政事宜，亦得通知上訴人與護理人員進行溝通協調，以謀求改善之道，然被上訴人並未如此為之，已如前述，縱其辯稱係在解職前才發現上訴人有此情形，然依證人甲○○之證述亦足知：上訴人倘同意減薪，不一定要離職（本院卷㈠第93頁）；可見被上訴人亦不認醫囑單係構成違反醫師法或喪失勞務目的信賴之重大事由，是被上訴人以上訴人未親自看診、違反醫師法為其終止為解聘之事由，其舉證既有不足，自不符合民法489條第1項所謂重大之事由。

㈣、上訴人得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償：

1.按被上訴人既已片面解聘上訴人，即有拒絕上訴人再繼續提供勞務之意，上訴人依民法第487條之規定，當無再補服勞之義務。又查，上訴人於被上訴人違法終止兩造定期僱傭契約後，已改受雇於「五倫社團醫療法人○○醫院」，期間自100年1月1日起至103年12月31日止，每月保障底薪30萬元，共計三年，此為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之合約書影本為證（本院卷㈡第25頁～26頁），可見上訴人業因可歸責於被上訴人事由致契約無法履行，並受有債務不履行之損害，上訴人因此請求被上訴人賠償其所受薪資差額損失，即將原來之基本薪資45萬元，扣除每月自○○醫院服勞務領取之30萬元報酬後，請求被上訴人應給付每月15萬元之薪資差額，合計共540萬元(即：15萬/月X12月X3年=540萬元)，自屬有據，應予准許。

⒉次查，上訴人與被上訴人簽立之系爭契約原約定契約期限為10年，然被上訴人片面違反契約之約定，而提前於99年12月3日終止兩造間之僱傭契約，令上訴人去職，自有違反系爭契約之約定，而上訴人於47歲時與被上訴人簽立10年定合約，因而捨棄自己開業及轉受雇其他大醫院之生涯規劃，於年逾50歲以後，突被要求免除主任一職並減薪，不得已轉任他職，其所受之損害可謂不小，而被上訴人身為醫健康器材之公司，本具有優勢之地位與談判籌碼，倘非其認違約金之約定亦屬合理，當無於將之列為契約條款之可能，兩造於契約第9條復明文約定任何一方如違反約定，即應給付相當於二個月平均薪資之懲罰金違約金，基於契約自由之原則，對於兩造即有拘束力，並無顯失公平之情事，從而上訴人據此請求按兩造約定之固定底薪45萬元，計算二個月計90萬元之違約金，洵非無據，應予准許。此外兩造亦不爭執被上訴人於上訴人在職期間尚短付薪資40萬元，總計被上訴人合計應給付上訴人670萬元（540萬元＋90萬元＋40萬元＝670萬元），自屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人既無法舉證證明上訴人有違反醫師法之重大之事由，而單方面終止兩造間之僱傭契約，上訴人因此依民法第226條第1項、第216條規定及系爭契約第9條之約定請求被上訴人賠償其所受計三年之薪資差額損失540萬元及任職期間被上訴人短付之40萬元薪資所得及違約金90萬元，合計共670萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即100年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求，並為其敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原判決此部分予以廢棄改判，自屬有據，爰將原判決前開不利於上訴人之判決部分廢棄，並判決如主文第二項所示，併依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行之供擔保金額。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。