臺灣高等法院 臺中分院103年度抗更㈠字第413號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　103年度抗更㈠字第413號

抗告人

林金在

抗告人

林一明

抗告人

林一峰

抗告人

許基漟

抗告人

許志永

抗告人

許家和

抗告人

黃福生

抗告人

陳月雲

抗告人

尤昱誠

抗告人

張季發

抗告人

黃月珠

抗告人

葉永昌

抗告人

楊貴雄

抗告人

黃慶明

抗告人

蘇佳語

共同代理人

施廷勳律師

複代理人

王將叡

相對人

戴清溪

相對人

戴曹淑女

共同代理人

李後政律師

上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於臺灣彰化地方法院中華民國103 年3 月17日103 年度全字第5 號准許假處分聲請之裁定提出抗告，由本院於中華民國103年5月29日以103年度抗字第216號裁定駁回後，經最高法院於中華民國103年8月21日以103年度台抗字第704號裁定廢棄發回本院更為裁定，本院裁定如下：

主文

理由

壹、相對人聲請假處分意旨略以：坐落彰化縣彰化市西門口段第465、465-7、465-8、465-9、560地號等五筆土地（下稱系爭土地），本為相對人夫妻、抗告人林金在、林一明、林一峰父子、訴外人林吳阿忍、吳明久、吳明堅母子、訴外人姚得清等9人共有，以家族區分，相對人夫妻應有部分25％，抗告人林金在、林一明、林一峰父子應有部分15％、林吳阿忍、吳明久、吳明堅母子應有部分50％，姚得清應有部分10％。抗告人林一明、林一峰與林吳阿忍、吳明久、吳明堅等5人（下稱抗告人林一明等5人），於民國102年10月9日依土地法第34條之1規定，將系爭土地全部出售予抗告人林金在之配偶即訴外人林黃惜，並於102年10月16日發存證信函通知相對人限期回覆是否行使優先承買權，相對人隨即於102年10月25日發存證信函予林一明等5人表示願行使優先承買權，相對人與抗告人林一明等5人間已成立買賣契約，且依土地法第34條之1規定，其效力及於系爭土地之全體共有人，故除抗告人林一明等5人應將系爭土地移轉登記予相對人外，抗告人林金在亦同受該契約關係拘束，負有移轉所有權之義務。詎林吳阿忍、吳明久、吳明堅竟於102年11月13日，以買賣為原因，將渠等應有部分移轉登記予抗告人林金在，並以倒填日期方式，將原因發生日期記載為102年10月9日，共同故意侵害並詐害相對人已生效之優先承買權，相對人除得依民法第244條第2項規定訴請撤銷詐害行為外，並得依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定，請求回復原狀；另抗告人林金在復將其部分應有部分，贈與並於102年12月20日移轉登記予抗告人許基漟、許志永、許家和、黃福生、陳月雲、尤昱誠、蘇佳語、黃月珠、葉永昌、楊貴雄、黃慶明、張季發等12人（下稱抗告人許基漟等12人），渠等明知相對人已具優先承買權，卻故意以無償行為共同侵害，相對人除得依民法第244條第1項規定訴請撤詐害行為外，亦得依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定請求回復原狀，相對人業已對抗告人及林吳阿忍等人提起民事訴訟（原審103年度重訴字第32號）。而相對人前揭主張如有理由，相對人得據以請求移轉登記，有保全將來強制執行之必要；且目前系爭土地仍在抗告人名下，如再經渠等移轉，將造成請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞；另抗告人林金在、林一明、林一峰，於取得林吳阿忍、吳明久、吳明堅之應有部分後，竟無視相對人之異議，依土地法第34條之1規定，將系爭土地中之465-7、465-8、465-9地號等3筆土地，於102年12月4日設定期限5年之地上權予訴外人許和源；又抗告人林金在等人前揭應有部分之移轉行為，亦已進行對標的物現狀變更，相對人應有假處分之必要，相對人並願供擔保以補釋明之不足，爰聲請假處分禁止抗告人於前揭訴訟確定前，就系爭土地（各應有部分如原審裁定附表所示）為移轉、設定抵押或其他處分行為等語。

貳、抗告人抗告意旨則略以：抗告人林金在非系爭土地之出賣人，相對人縱有優先承買權，其效力亦不及於抗告人林金在之應有部分，更不及於相對人提起前揭訴訟前，自抗告人林金在受讓取得部分應有部分之抗告人許基漟等12人，相對人與渠等既無任何契約或法律關係存在，相對人自無權主張優先承買權，相對人主張之撤銷權，亦與民法第244條第3項規定不符，渠等間單純受贈些微應有部分又何來侵權行為，相對人對渠等本案請求顯屬無據，更遑論已釋明有請求之原因。況抗告人林一明、林一峰取得系爭土地應有部分後，從未移轉或處分，相對人對其等雖略有敘及請求及其原因事實，惟未盡釋明對其等有何假處分之原因存在，就抗告人許基漟等12人之假處分原因，亦同未釋明；另抗告人林金在於本件爭議發生後，其應有部分非但未減少，更遠高於原應有部分權利範圍，足徵抗告人林金在未有變更現狀，使相對人存有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情狀。原法院裁准相對人假處分，於法不合，且原裁定套用供擔保停止執行之計算方法命供擔保，亦有錯誤，爰求為廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。

參、債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。而債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因雖均應加以釋明，惟債權人絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，然如經釋明而有不足，債權人若陳明願供擔保或法院認為適當者，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀同法第533條準用第526條第1項及第2項規定自明。上開所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，係指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院103年度台抗字第704號裁定意旨參照）。又法院就假處分聲請所為之准駁裁定乃依債權人一方之聲請，就其對於假處分請求及假處分原因之釋明，按其片面主張及所提出之證據而決定，不必審究雙方間實體爭執，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決之實體問題，應循訴訟程序處理，非假處分裁定中所能解決，債務人所為實體法上抗辯，尤不得做為對假處分聲請准駁抗辯之理由（最高法院102年度台抗字第940號裁定意旨參照）。至於法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償(民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條)，其數額固應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例），惟債務人因假處分可能遭受之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍，至其擔保金額究竟如何始為相當，原屬法院職權裁量之行使，若無輕重失衡，即非當事人所得任意指摘（最高法院48年台抗字第18號判例、103年度台抗字第317號裁定）。

肆、共有人依土地法第34條之1第1項，將共有土地之全部，出賣於他人，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對其應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪共有人優先承購之權利，故他共有人得依同條第4項規定，對之主張優先承購權（最高法院78年度第12次民事庭會議決議參照）；又共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地者，他共有人雖亦得依同條第4項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購，亦即應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更，亦不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金，倘出賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時，此項「合併出賣」之條件，行使優先購買權之他共有人應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中部分土地主張優先承購，否則即非按出賣之共有人出售之同一條件承購（最高法院86年度台上字第1737號、96年度台抗字第735號、97年度台上字第2222號判決、98年度台上字第734號、第1285號、100年度台上字第432號、第1673號、100年度台再字第46號裁判意旨參照）。

伍、本院查：

一、相對人主張系爭土地本為相對人夫妻、抗告人林金在、林一明、林一峰父子、林吳阿忍、吳明久、吳明堅、姚得清等9人共有，抗告人林一明等5人，於102年10月9日依土地法第34條之1規定，將系爭土地全部出售予抗告人林金在之配偶林黃惜，相對人已於102年10月25日表示行使優先承買權等事實，業據其提出不動產買賣契約書、律師函各1件、土地登記謄本5件、存證信函、身分證各3件（均影本）為證（見原審卷第19-47頁、83至85頁），則揆諸前揭最高法院就共有人優先承買權揭示之法律見解，相對人主張其與抗告人林一明等5人間已成立買賣契約，且其效力及於系爭土地之全體共有人，除抗告人林一明等5人應將系爭土地移轉登記予相對人外，抗告人林金在亦同受該契約關係拘束，負有移轉所有權之義務一節，即可採信。其次，相對人主張於其行使優先承買權後，林吳阿忍、吳明久、吳明堅於102年11月13日，以買賣為原因，將渠等應有部分移轉登記予抗告人林金在；抗告人林金在復將其部分應有部分，贈與並於102年12月20日移轉登記予抗告人許基漟等12人之事實，亦據其提出土地登記謄本10件為證（原審卷58至67頁、92至129頁），而觀諸抗告人林金在與系爭土地之原出賣人即抗告人林一明、林一峰係父子關係，與原買受人林黃惜則係夫妻關係，抗告人林金在於相對人行使優先承買權後，短短不到2個月之時間，除先向原出賣人林吳阿忍等人買受並移轉渠等應有部分外，更將部分應有部分贈與移轉予抗告人許基漟等12人，相對人所陳抗告人林金在、許基漟等12人係共同故意侵害相對人已生效之優先承買權，應非全然無據。雖共有人優先承買權係以給付特定物為標的之債權，依民法第244條第3項之規定，能否作為撤銷權之標的，尚有疑義，但相對人主張渠等係故意以背於善良風俗之方法，侵害相對人之優先承買權，相對人得依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定請求回復原狀，尚非全無理由。

二、抗告人林金在於相對人行使優先承買權後不久，即將其部分應有部分，贈與並移轉登記予抗告人許基漟等12人，其已就系爭土地應有部分之現狀為變更；另抗告人林一明、林一峰之應有部分雖無變動，但其等於抗告人林金在取得林吳阿忍、吳明久、吳明堅之應有部分後，3人共同依土地法第34條之1規定，將系爭土地中之465-7、465-8、465-9地號等3筆土地，於102年12月4日設定期限5年之地上權予許和源之事實，有相對人提出之存證信函1件、土地登記申請書、地上權設定契約書、土地登記謄本各3件（均影本）為證（原審卷68至91頁、99至122頁），該地上權之設定，除對上開3筆土地所有權之完整性，造成不利之影響外，且參諸該地上權設定之過程，渠等係為藉地上權之設定，再進一步處分上開土地，使地上權人依土地法第104條第1項規定，取得具物權效力之優先承買權（效力優於共有人之優先承買權），以妨礙相對人優先承買權行使之企圖，顯無法排除；又參諸抗告人林金在、林一明、林一峰等人，在不到2個月之時間內，有密集移轉應有部分、設定地上權之行為，若謂受贈與移轉部分應有部分之抗告人許基漟等12人，亦係渠等處分計劃中一環之可能性，亦非甚低。而相對人已對抗告人及林吳阿忍等人提起民事訴訟，除本於優先承買權（買賣）之法律關係，請求抗告人林金在、林一明、林一峰移轉應有部分（按：抗告人林金在係原應有部分），並本於民法第184條第1項後段、第213條第1項等規定，請求抗告人林金在將受讓自林吳阿忍等人之應有部分，以及抗告人許基漟等12人將受讓自抗告人林金在之應有部分，回復登記後再移轉予相對人，現由原審以103年度重訴字第32號事件審理中（見本院卷102至114頁之民事起訴狀、民事準備㈠㈡㈢狀），則該本案事件請求之標的若未予保全，相對人本案訴訟縱使勝訴，系爭土地仍有再遭抗告人處分，導致不能強制執行或甚難強制執行之危險性。

三、綜前所述，相對人主張之本案請求權，是否確實成立，雖尚有待前揭本案訴訟進一步釐清判決確定，但相對人就請求之原因及假處分之原因均已釋明，縱釋明程度尚有未足，惟相對人已陳明願供擔保以補釋明不足，原法院依相對人之聲請，准予以供擔保為條件之假處分裁定，依法並無不合。至於供擔保數額，原法院以系爭土地扣除相對人應有部分後之交易總價，約為新台幣(下同)2億1760萬8820元，再衡酌前開本案終結所需期間(含上訴至最高法院)以三年計算，再依民法所定法定利息為年利率5%計算，認抗告人因訴訟耗費延宕可能受相當於利息之損害為3264萬1323元，尚稱妥適（最高法院103年度台抗字第129號、第188號、第317號裁定，就假處分裁定依上揭方法計算供擔保數額，均予支持，可供參考）。乃抗告人猶執前詞，提起抗告，請求廢棄原裁定及駁回相對人假處分之聲請，為無理由，應駁回其抗告。

陸、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。