臺灣高等法院 臺中分院105年度再易字第30號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度再易字第30號

再審原告

蔡尹文（即張之毓即張美娟承當訴訟人）

訴訟代理人

蔡恩惠

再審被告

吳明智

上列當事人間返還土地事件，再審原告對於中華民國105年3月1日本院104年度上易字第30號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件再審之訴之原第一審原告張之毓（即張美娟，下稱張之毓）於訴訟繫屬中將其坐落屏東縣潮州鎮○○段000000地號土地（重測後為○○段000地號，下稱系爭土地）之權利（含所有權移轉登記請求權、不當得利請求權及其他一切請求權），讓與再審原告蔡尹文，經蔡尹文於訴訟中具狀聲明承當訴訟，並經法院准許在案。另再審原告於原第二審為訴之追加，並經法院准許在案（下詳述之）合先敍明。

貳、訴訟要旨：

一、本件再審原告主張：本院104年度上易字第30號判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第496條第1項第1、13款規定之「適用法規顯有錯誤者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，及同法第497條規定之「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，茲分述如下：

㈠按票據法第22條第2項規定：「匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；支票自提示日起算」。查再審被告吳明智在89年間持台彎台中地方法院（下稱台中地院）86年度促字第43092號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，向台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請以87年度執字2039號強制執行事件（下稱系爭執行案件或系爭強制執行事件），拍賣張之毓所有之重測後坐落屏東縣潮州鎮○○段000地號系爭土地，然該系爭支付命令債權，乃附表編號9、10號面額各新台幣（下同）100萬元、300萬元本票（下均稱系爭本票），然系爭本票之到期日均86年9月25日，再審被告應於87年9月24日之前對背書人張之毓行使追索權，但見再審被告卻遲至89年間始為聲請系爭強制執行，顯已逾一年之期間，則系爭本票之追索權已因時效經過而消滅；且另無中斷時效之事由發生，再審被告猶據以請求，殊非有理。

㈡次按民事訴訟法第136條第1項規定：「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之」。查再審被告吳明智委辦人黃義彬，在89年間與張之毓往來書信寄達地址為「台中市○○街00000號00樓」，顯見再審被告知悉張之毓通訊地址，卻在89年間向屏東地方法院聲請聲請拍賣張之毓名下系爭土地時，仍書寫其「台中市○○○巷00號0樓」舊址寄發，以致系爭執行程序中之法律文書，未直接送達當事人張之毓，致使張之毓無法提出異議，顯然有違民事訴訟法第136條等文規定，故該拍賣程序，顯然違法。

㈢又再審被告除持上開系爭本票為系爭執行案件外，另以上乘建設開發股份有限公司（下稱上乘公司）開立如附表編號1至8號八張本票面額共計2750萬元聲請台中地院86年度促字第43093號支付命令，足徵再審被告持有本票據債權合計10張共計3150萬元，但原確定判決計算再審被告持有票據債權，本金部分，卻以3550萬元金額計算，顯有違誤。

㈣黃義彬聲請台中地院核發之86年度促字第43094號支付命令，其債權為附表編號11、12號二張本票，面額共計400萬元，其背書人亦為張之毓，且已罹於一年之票據追索權時效消滅。又訴外人孫義山亦持有附表編號11、12號大為公司開立二張本票，向台中地方法院86年度執字第21619號強制事件，聲請參與分配之情事，足證再審被告吳明智從無持有上開大為公司開立二張本票，然原判決確將該二張本票面額合計400萬元，併入再審被告票據債權之本金部分計算，顯認事用法不當而為違背法令。

㈤再者，再審被告持有附表編號1至8號八張本票，面額共計2750萬元部分，係由訴外人上乘公司與黃義彬在85年5月23日簽立協議書借款時所簽發，且由上乘公司提供興進中之建物八戶，辦理起造人名義變更為黃義彬指定之第三人名下。嗣黃義彬將該八戶出售予訴外人林進來，而買受人林進來在87年7月30日簽發本票5張面額合計1773萬元，支付價金。然林進來又將該八戶建物質押借款1000萬元，支付上開買賣價金，足徵林進來已在87年11月30日付清買賣價金但對照原確定判決書第18頁至21頁，計算再審被告持有附表本票之獲償情形，即與上開證物所示金額、及日期不合，顯見原判決計算式有誤，且未經斟酌上開證物。

㈥原確定判決認定：上能公司於86年10月17日匯款450萬元予黃義彬，其中僅100萬元列入清償再審被告持有之附表票據債權，其餘與票據債權清償無關云云，顯然有誤，並計算再審被告持有附表10張本票合計3150萬元票據債權之獲償情形如下：

⑴上能公司在86年10月17日匯款450萬元至黃義彬指定之帳戶，故自86年9月25日起至86年10月27日止合計33天，利息為170877元，則該450萬元清償利息170,877元後，本金3150萬元尚有未償27,170,877元。

⑵黃義彬在87年4月23日與林進來簽訂上開買賣契約，當日即以收受訂金50萬元，故自86年10月27日起至87年4月23日止合計182天，利息為812,893元則其中50萬元清償利息812,893元後，尚有312,893元利息和本金27,170,877元未償。

⑶黃義彬在87年5月4日收受林進來交付簽約金950萬元，故自87年4月23日起至87年5月4日止合計11天，利息為49131元，則該950萬元先清償利息312,893元和49,131元之後，尚有本金18,032,901元未償。

⑷林進來在87年7月30日簽發付款本票5張之前，又按約給付430萬元，故自87年5月4日起至87年7月30止合計86天，利息為254,931元，則該430萬元先清償利息254,931元後，尚有13,987,832元本金未償。

⑸林進來開立87年11月30日兌付的5張本票面額1773萬元交付黃義彬收受，故自87年7月30日起至87年11月30止合計123天，利息為282,823元，則該1773萬元先清償利息282,823元和13,987,832元本金償還後，顯見黃義彬溢收3,459,345元買賣價金。

㈦原確定判決漏未斟酌下述證物，即黃義彬陳報狀（見本院卷第22-23頁）、林進來簽發五張本票（見本院卷第24頁）、黃義彬與林進來簽立抵押借款契約書（見本院卷第25頁）、黃義彬與林進來簽訂買賣契約書（見本院卷第26頁）。

二、再審聲明：

㈠原確定判決即臺灣高等法院台中分院104年度上易字第30號民事判決廢棄。

㈡上廢棄部分，應確認再審被告吳明智在「台灣屏東地方法院」屏院正民執宙字第87執2039號強制執行事件所列分配表受償203,303元之票據債權不存在（即原確定判決追加之訴），並應返還新台幣203,303元不當得利，及自89年2月21日起算至清償日止，按年利率5%計算之利息（原確定判決備位之訴）。

㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。

參、原確定判決意旨略以：

一、再審原告主張：再審被告吳明智（即黃義彬之金主）持附表編號9、10所示票據（下稱系爭票據），面額合計為新台幣（下同）400萬元，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請核發支付命令，經該院核發86年度促字第43092號支付命令（下稱系爭支付命令）在案。然上開二紙票據發票人為訴外人上能建設開發股份有限公司（下稱上能公司），並由張之毓及他人共同背書保證，惟上能公司於86年10月17日自彰化商業銀行台中水湳分行匯款存入黃義彬指定銀行帳戶內，而如數清償系爭票據，且上能公司於87年4月27日寄發台中淡溝郵局第605號存證信函予吳明智等收受，表明系爭二紙票據已匯款兌付清償，足徵上能公司所開立系爭票據之債權早已消滅，但吳明智並未返還系爭票據，並非上能公司未清償借款。從而，以吳明智名義聲請核發之系爭支付命令應已失效。然吳明智竟持系爭支付命令為執行名義，逕向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請強制執行〔87年度執字第2039號強制執行事件，下稱系爭強制執行事件〕拍賣張之毓所有之系爭土地。吳明智並以債權人身分，以308,000元債權，作價承受系爭土地之所有權，並領取203,303元分配款，其分配不足額部分，則由屏東地院核發屏院正民執宙字第87執2039號債權憑證予吳明智。嗣吳明智再以「假買賣」方式，將系爭土地於90年3月9日移轉登記予黃義彬，此不法拍賣而承受取得系爭土地所有權之權利，殊屬不當得利，並侵害被承當訴訟人張之毓權益，自得追加聲明，請求確認吳明智在系爭強制執行事件所列分配表受償203,303元之票據債權不存在。並依不當得利之法律關係，請求再審被告吳明智（查黃義彬部分，不再本件再審之訴之範圍）返還203,303元，及自89年2月21日起至清償日止，按年利率5％計算之利息等（查原確定判決其餘部分，未繫屬本院，不再贅敍）。

二、原確定判決認定：

㈠經查，下列事項為原確定判決不爭執事項（見原確定判決書第9-11頁），並作為判決之基礎。

⒈訴外人上乘公司於85年5月23日與原確定判決被上訴人黃義彬簽立協議書，約定黃義彬就坐落台中市○○段00○0000○00000地號土地共計26筆，同意借貸3,000萬元予上乘公司，上乘公司並就前述土地辦理預告登記及設定抵押權登記，且將土地上興建中之建物八戶辦理起造人名義變更為黃義彬所指定之第三人，另上乘公司於借款時，開立發票日為86年9月25日之票據八張（合計2,750萬元，即附表編號1至8號），經張之毓、訴外人林美玲（上乘公司法定代理人）、上能公司、蔡恩惠（上能公司法定代理人）背書後，交付黃義彬，黃義彬則向金主即再審被告吳明智取得借款交予上乘公司，並將上乘公司開立之票據轉交吳明智。

⒉上乘公司交付之借款及利息票據屆期未獲付款後，吳明智持其執有之票據，對張之毓、上乘公司、林美玲、上能公司、蔡恩惠聲請支付命令，經臺中地院於86年11月10日核發86年度促字第43092號（400萬元）、43093號（2750萬元，原確定判決誤書為2,700萬元）支付命令（利息均自86年9月25日起至清償日止，按年息百分之六計算）確定在案。黃義彬亦持其執有之票據（即附表編號11-12號），對張之毓、上乘公司、林美玲、上能公司、蔡恩惠聲請支付命令，經臺中地院於86年11月10日核發86年度促字第43094號支付命令，金額400萬元及自86年9月25日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，確定在案。

⒊吳明智持臺中地院86年度促字第43092號金額400萬元支付命令，就張之毓所有之系爭土地聲請強制執行，經屏東地院87年度執字第2039號查封拍賣，由債權人即被上訴人吳明智於88年9月1日以308,000元承受該筆土地，其債權為本金400萬元及自86年9月25日起至88年9月1日止之利息464,877元，合計4,464,877元，拍賣款項經分配後，吳明智受償執行費36,768元及利息166,535元，合計受償203,303元（下稱系爭分配款），未受償部分之利息298,342元及本金400萬元，暨自88年9月1日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，經屏東地院於89年2月16日核發87年度執字第2039號債權憑證予債權人吳明智【查此部分即為本件再審有關事實】。

⒋上乘公司與黃義彬85年5月23日簽立之協議書所約定由黃義彬指定變更起造人之8戶建物，黃義彬嗣與訴外人林進來於87年4月24日訂立買賣契約，黃義彬將上開建物8戶以總價3200萬元出賣予林進來，黃義彬陸續至88年底或89年初自林進來取得全部價款，以抵償上乘公司積欠之借款債務。

⒌吳明智於取得系爭土地所有權後，於90年3月9日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予黃義彬。

㈡次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依民法第321條、第322條之規定抵充債務者亦同，同法第323條亦有明文。再審原告雖主張上能公司業於86年10月17日匯款450萬元至黃義彬指定之銀行帳戶，清償如附表所示編號9、10所示之400萬元票據債務，並經上能公司於87年4月27日以存證信函通知。惟查上能公司除為附表編號9、10票據之發票人外，亦為附表編號1至8、11、12所示票據之背書人，其於86年10月17日匯款時，並未指定該款項要抵充何債務。嗣於收受前述系爭支付命令後，始於87年4月27日以存證信函通知吳明智，主張該450萬元匯款，係用以清償上能公司所簽發之票號第138767號票據債務（核與本件訴訟無關）、第138768號（即附表編號9票據）合計400萬元債務，其餘50萬元償還該公司為龍觀集背書之部分債務（見原審103年度補字第350號卷宗第13至14頁），惟黃義彬否認該筆匯款係用以清償附表編號9、10所示票據債務（原確定判決院卷一第81頁背面）。又依前述民法第323條規定，上能公司指定其應抵充之債務時，應先抵充費用，次充利息，最後抵充原本。而上乘公司積欠黃義彬借貸本金3000萬元，附表所示12張票據金額合計3,550萬元，如其中3000萬元係用以清償借貸本金，其餘550萬元則應係用以清償借貸利息。然系爭3000萬元借款，至86年9月25日止，其利息即高達550萬元，上能公司於86年10月17日所匯之450萬，顯不足以清償利息。又查上能公司於匯款時，既未指定抵充何筆債務，且附表所示之票據，何者係用以清償本件借貸本金、何者用以清償利息，並未標示，亦難區分。再者，上能公司積欠票據金額合計3,550萬元，自86年9月25日起至87年4月28日（合計215日）應給付票據利息1,254,658元（35,500,000×6%×215/365＝1,254,658，元以下四捨五入，下同），上能公司清償附表所示票據債務之利息1,254,658元，尚有未足，自無從用以清償附表所示之12張票據債務3550萬元（包括附表編號9、10之票據）。是再審原告主張上能公司之匯款已清償附表編號9及10之票據債務400萬元，自不足採。

㈢另查訴外人孫義山持附表編號8、9之票據，聲請臺中地院以87年度拍字第123號裁定准予拍賣抵押物，並持該裁定為執行名義，向臺中地院聲請強制執行（88年度執五字第13198號，嗣併入同院88年度執五字第9512號），惟孫義山於該強制執行事件，提出編號7所示面額500萬元票據為債權憑證，而以債權128萬元承受拍賣物，不足額嗣於臺中地院89年度執五字27829號強制執行事件獲償，亦經法院調閱前述案卷明確。從而，訴外人孫義山雖以附表編號9所示之票據，聲請裁定准予強制執行，並以該裁定為執行名義，惟其於該強制執行事件，並未提出附表編號9或編號10之票據為債權憑證，而係以附表編號7所示之票據為債權憑證，強制執行而承受拍賣物及獲償，自難認如附表編號9、10所示之票據，曾受吳明智或孫義山重覆求償。且附表編號9、10之票據如確經清償，該票據自應由執票人返還予清償該票據債務之人。綜上，再審原告主張附表編號9、10所示票據，業經上能公司匯款予黃義彬並經指定抵充而清償，或系爭票據業經訴外人孫義山與吳明智重覆強制執行，均不足採，而判決駁回再審原告先位、備位之訴及追加之訴。

㈣原確定判決上開意旨，經本院調閱原確定判決卷宗，及所附判決書可稽，且核無違誤。

肆、得心證之理由：

一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；但並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，及學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又按事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，自非屬適用法規顯有錯誤之情形（最高法院60年台再字第170號判決、63年台上字第880號判例、87年度台上字第1936號判決、90年度台再字第27號判決、台灣高等法院89年度再易字第116號判決等參照）。再按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者；或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由，最高法院29年上字第1005號判例、32年上字第1247號判例、33年上字第1600號判例，可資參照。申言之，前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，且當事人「已知」有該證物，並已提出該證物，亦非所謂「發現」，自不得以之為再審理由。再按民事訴訟法第四百九十七條固規定：「依同法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴」，惟該條條文所謂「重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審事由（台灣高等法院93年度再易字第170號裁判要旨及吳明軒著中國民事訴訟法下冊第1505、1506頁參照）。又民事訴訟法第497條所謂證物，不包含證人在內（台灣高等法院93年度再易字第170號裁判參照）。

二、雖本件再審原告主張：再審被告吳明智持附表編號9、10號面額各100萬元、300萬元系爭本票，聲請台中地院核發86年度促字第43092號系爭支付命令為執行名義，向屏東地院聲請以87年度執字2039號強制執行事件，拍賣張之毓所有之重測後坐落屏東縣潮州鎮○○段000地號系爭土地，然該系爭支付命令債權，即系爭本票債權之到期日均為86年9月25日再審被告卻遲至89年間始聲請系爭執行案件，即對背書人張之毓行使追索權，顯已逾票據法第22條規定之一年時效期間，是原確定判決適用法規顯有錯誤云云。然按票據法第22條第2項固規定：「匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；支票自提示日起算」。然按時效完成之效力，僅發生抗辯權，原債權並不消滅，此觀民法第144條規定自明。且須債務人主動提出消滅時效完成，拒絕清償債務之抗辯始發生抗辯權（最高法院100年度台上字第608號裁判參照）。又按強制執行法第14條第1項前段規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」。然查，債務人張之毓既未於系爭執行案件終結前，提起強制執行法第14條之債務人異議之訴，致系爭執行案件分配完畢而終結（司法院院字第2776號解釋文參照），則再審被告依系爭執行案件受償203,303元系爭分配款（見原確定判決不爭執事項第⒊），自無所謂適用法規顯有錯誤之情形。

三、又再審原告雖主張：再審被告知悉張之毓通訊地址為「台中市○○街00000號00樓」，卻在89年間向屏東地方法院聲請系爭執行案件，拍賣張之毓系爭土地時，仍書寫「台中市○○○巷00號0樓」舊址寄發，以致系爭執行程序中之法律文書，未直接送達當事人張之毓，致使張之毓無法提出異議，顯然有違民事訴訟法第136條規定，故該拍賣程序，顯有違法。然查，再審原告上開主張，非但未能舉證以實其說，且系爭執行卷宗，業已逾保存期限而銷燬在案，有屏東地院函文在卷可按（見原確定判決卷一第153頁）。再按強制執行法第12條第1項規定：「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止」。即當事人應於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，然查張之毓並未於系爭執行案件中提起異議，且系爭執行案件業已拍定，並將案款分配完畢（見原確定判決不爭執事項第⒊），即系爭執行案件業已終結，而無從撤銷（司法院院字第2776號解釋文參照），是再審原告主張該系爭執行案件，違反民事訴訟法第136條規定云云，顯有誤會。

四、又再審原告主張：有關附表票款債權（含編號9、10）已清償完畢（如上計算式），原確定判決卻認尚未清償完畢，是原確定判決適用法規顯有錯誤云云。然按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，且事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，自非屬適用法規顯有錯誤之情形。查原確定判決依證據既認定：「再審原告主張附表編號9、10所示票據，業經上能公司匯款予黃義彬並經指定抵充而清償，或該二張票據業經訴外人孫義山與吳明智重覆強制執行，均不足採」等情（見原確定判決第16頁），自無適用法規顯有錯誤之情形。

五、又再審原告主張，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，及同法第497條規定之「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由云云，無非以黃義彬陳報狀（見本院卷第22-23頁）、林進來簽發五張本票（見本院卷第24頁）、黃義彬與林進來簽立抵押借款契約書（見本院卷第25頁）、黃義彬與林進來簽訂買賣契約書（見本院卷第26頁）為主要論據。惟查上開黃義彬陳報狀業於原確定判決卷一第155頁提出；林進來簽發五張本票業於原確定判決第一審卷第59-60頁提出、黃義彬與林進來簽立抵押借款契約書業於原確定判決卷二第26-27頁提出；黃義彬與林進來簽訂買賣契約書業於原確定判決第一審卷第87頁、原確定判決卷一第63頁提出，經本院調閱原確定判決卷宗（含第一審卷宗），核閱無誤。查上開證據既為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，且當事人「已知」有該證物，並已提出該證物，亦非所謂「發現」，自不得以之為再審理由。又原確定判決理由末段既謂：「㈩本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。」（見原確定判決書第23-24頁），則即與漏未斟酌證物有間，不得據為再審事由。

伍、綜上所述，再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」、第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，及同法第497條規定之「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，均顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

柒、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。