臺灣高等法院 臺中分院107年度上字第497號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　107年度上字第497號

上訴人

即反訴原告

王志銘

訴訟代理人

陳維鎧律師

複代理人

林淑琴律師

被上訴人

即反訴被告

呂采筠

訴訟代理人

王世勳律師

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國107年7月26日臺灣臺中地方法院106年度訴字第914號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於109年3月3日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。復按當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（最高法院99年度台再字第60號判決意旨參照）。又按審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院101年度台上字第281號判決意旨參照）。查上訴人即反訴原告（下稱上訴人）固於本院始主張以其出名就如原判決附表二（下稱附表二）所示對訴外人黃○祥之支票債務追索，所取得而登記於被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）名下之臺中市○○區○○○路0段00號5樓房地（下稱系爭不動產），向被上訴人請求分配之金額為抵銷，惟上訴人於原審即已主張就附表二之支票債務追索，與被上訴人提起本訴所請求就如原判決附表一（下稱附表一）所示對訴外人蔡○財之支票債務追索，應一併結算，然因就附表二之支票債務追索取得系爭不動產尚未結算，故被上訴人提起本訴請求分配並無理由等語，是以，上訴人於本院所為抵銷抗辯僅係就上開防禦方法為補充，且如不許上訴人提出，將造成上訴人於本訴給付被上訴人後，需再另訴請被上訴人為給付，而有顯失公平之情形。故依上開規定，自應許其提出抵銷抗辯。

二、次按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。查本件上訴人就原審敗訴部分，提起上訴，並於本院審理中對於被上訴人之請求為抵銷抗辯，且就抵銷後之餘額提起反訴，核與上開規定相符，應予准許。至被上訴人固辯稱本件反訴應適用簡易訴訟程序，依民事訴訟法第463條準用第260條第2項規定「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起」，上訴人於本院第二審程序為本件反訴，並非合法等語（見本院卷二第69頁）；惟按民事訴訟法第435條第1項規定：「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。」。參諸其立法理由謂以：簡易訴訟程序事件，或因訟爭利益額較少，或因事件性質之簡易，有從速終結之必要與可能，為節勞費而有簡易訴訟程序之設，其原則上二審終結，非具特別條件不得向最高法院提起上訴或抗告，此與通常訴訟程序有別，故因訴之合併、變更、追加或提起反訴，致訴訟事件非屬簡易訴訟程序之範疇，原則上仍應依通常訴訟程序，爰設本規定，俾資準繩。又在高等法院審理之第二審程序中，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，致事件屬於第427條第1項或第2項之範圍時，因高等法院之第二審程序並無適用簡易訴訟程序之規定，故該事件雖由通常訴訟事件變為簡易訴訟事件，但訴訟程序仍屬通常訴訟程序，並不因之變為簡易訴訟程序。從而，基於民事訴訟法第435條第1項規定之立法目的解釋，如本訴適用簡易訴訟程序，惟反訴之標的金額或價額逾新臺幣（下同）50萬元，而與本訴合併辯論及裁判者，既應改依通常訴訟程序規定辦理，則本訴原即適用通常訴訟程序，惟反訴之標的金額或價額未逾50萬元者，亦應准許與本訴合併依通常訴訟程序辯論及裁判，並不因之變為簡易訴訟程序，以達訴訟經濟與防免判決矛盾之目的。查本件被上訴人於原審請求上訴人給付2,702,446元本息，其訴訟標的金額為2,702,446元，依法應適用通常訴訟程序，而上訴人於本院反訴請求金額固未逾50萬元，然依前揭說明，於通常訴訟程序之本訴中，提起簡易訴訟事件之反訴時，反訴仍應適用通常訴訟程序，並不因之變為簡易訴訟程序，應認為得行同種之訴訟程序而准許之，是被上訴人此部分所辯，並非可採。

三、再按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款亦有明文。查本件上訴人於民國108年9月30日提起反訴，原聲明請求被上訴人給付472,720元本息（見本院卷二第19頁），嗣於108年10月3日變更聲明請求被上訴人給付432,309元本息（見本院卷二第57頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

(一)訴外人陳○周前持訴外人蔡○財所簽發如附表一所示編號4至7、9至12及14至15等面額合計共5,881,166元之10紙支票向伊借款，另持附表一所示編號1至3、8及13等面額合計共3,521,480元之5紙支票向上訴人借款，然上開合計9,402,646元之支票屆期均跳票，伊遂委由上訴人出名一併向蔡○財追索，就取得款項及追索費用由兩造按債權額之比例分受及分擔之，兩造間成立類似隱名合夥及委任之混合無名契約（下稱系爭契約）。嗣上訴人取得勝訴確定判決後聲請強制執行，以450萬元與蔡○財成立和解，蔡○財已如數給付予上訴人，則委任事務已處理完畢，系爭契約已當然終止。詎料，上訴人經伊通知進行結算，仍拒不結算並交付伊應受分配之金額，為求慎重，伊再以106年8月8日民事補充理由狀之送達而為終止契約之意思表示。是以，依系爭契約，按兩造各自對蔡○財之債權比例，伊應分配之數額為2,814,660元（計算式：450萬×5,881,166元/9,402,646＝2,814,659.5…，元以下四捨五入），扣除伊尚應分擔之追索費用19,203元後，上訴人尚應分配2,795,457元予伊；又上訴人受領伊應分得款項之法律上原因，於系爭契約終止後已不存在，是依不當得利之法律關係，上訴人亦應返還予伊；然伊僅就起訴狀所載之2,702,446元為本件主張，超過部分伊同意捨棄（見原審卷二第31頁反面），並請求擇一為伊勝訴之判決。

(二)至兩造間對訴外人黃○祥為追索，乃另一獨立之契約關係，上訴人無從據為對待給付之抗辯，或據以主張本件結算條件尚未成就。再者，就對黃○祥之支票債權及以系爭不動產代物受償乙事，兩造間業已結算完畢，是上訴人自不得再就系爭不動產主張分配並為抵銷抗辯。縱若認上訴人仍得就系爭不動產對伊為分配之主張，則就附表一、附表二追索所得，並扣除相關費用後，上訴人尚應給付伊1,619,448元等情，爰提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊2,702,446元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年4月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。對反訴部分則以：上訴人不得再就系爭不動產對伊為分配之主張。縱若認上訴人仍得就該不動產對伊為分配之主張，則就附表一、附表二追索所得，並扣除相關費用後，上訴人尚應給付伊1,619,448元，是上訴人並無抵銷後餘額可得為反訴請求等語，資為抗辯。

二、上訴人則以：如附表一、二所示發票人蔡○財、黃○祥之支票，原均係訴外人陳○周交付予被上訴人之配偶胡○璿，作為向胡○璿借款之擔保，嗣胡○璿以其中部分支票轉向伊貼現借款，伊因而亦成為其中部分支票之執票人；嗣上開支票退票，伊乃與胡○璿約定由伊出名向發票人蔡○財、黃○祥追索，是以，被上訴人並非系爭支票之執票人，無由主張票據權利，其以有票據債權為由而提起本訴，自無理由。縱若認被上訴人為權利人，然衡諸債務人蔡○財、黃○祥均積欠兩造債務，且均係由伊出名追索，且渠等跳票僅有15日之差，依一般社會通念，應認兩造就對蔡○財、黃○祥之支票債務追索，應係存在單一契約，而非各別契約。又兩造間就系爭契約具體分配金額，尚未會算，故無從分配，且被上訴人既迄今仍未依系爭契約將系爭不動產變賣以為分配，致無從計算雙方所應分配之金額，則伊自得行使不安抗辯權、同時履行抗辯權。而就附表一對蔡○財支票債務之追索，伊雖自蔡○財處追索取得450萬元，但應扣除支出成本，依債權金額估算，伊應支出之第一審裁判費為94,159元、執行費為75,221元、向國稅局申請查調債務人財產之規費、假扣押裁定聲請費、地政登記謄本規費、強制執行估價費用、拍賣登報費用等，合計193,210元，應列入分配計算。另就附表二對黃○祥支票債務之追索，兩造間並無所謂由被上訴人承擔系爭不動產之抵押貸款，伊則放棄對該不動產之權利而另行求償之協議。是以，伊應得請求被上訴人就系爭不動產按兩造債權比例分配3,134,755元，並以之對被上訴人本訴請求2,702,446元為抵銷，經抵銷後，被上訴人已無餘額可得請求等語，資為抗辯。並提起反訴主張：就附表二對黃○祥支票債務之追索，伊所得請求被上訴人分配之金額3,134,755元，經與被上訴人本件請求2,702,446元抵銷後，尚餘432,309元，伊自得反訴請求；至被上訴人主張系爭不動產價值應再扣除貸款利息、管理費、地價稅、房屋稅等費用金額，伊並無意見等情。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付2,702,446元，及自106年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並分別酌定相當擔保金，為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。上訴人另就其抵銷抗辯餘額部分，提起反訴，其反訴訴之聲明：(一)反訴被告應給付反訴原告432,309元，及自106年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人對反訴之答辯聲明：(一)反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

(二)如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

四、得心證之理由：

(一)兩造間就如附表一、二所示對蔡○財、黃○祥之支票債務追索一事，係被上訴人各別委由上訴人具名追索之契約：1.查上訴人前以附表一所示合計9,402,646元之15紙支票為據，對蔡○財提起給付票款訴訟，經原法院以101年度中簡字第501號判決蔡○財應給付上訴人9,402,646元本息，有該案判決可稽（見原審卷一第83、84頁）；嗣上訴人與蔡○財以450萬元成立調解，蔡○財並已給付上訴人450萬元完畢，有原法院102年度司中調字第1929號調解程序筆錄可稽（見原審卷一第70至71頁），復為兩造所不爭執。而上訴人另以附表二所示合計共4,455,500元之5紙支票為據，向黃○祥追索，對其名下財產聲請假扣押，有原法院100年度司裁全字第2171號、100年度司執全字第1211號卷影本可稽（見原審卷一第210至218頁）；嗣上訴人與黃○祥於100年11月7日簽立和解書，約定黃○祥以其所有系爭不動產，用以抵償上開支票債務，上訴人並應撤銷上開假扣押，有和解書在卷可查（見原審卷一第69頁）；系爭不動產並於100年12月1日以買賣為登記原因、原因發生日期為100年11月7日，移轉登記至被上訴人名下，有系爭不動產之土地、建物登記謄本附卷可參（見原審卷一第187、188頁），亦為兩造所不爭執，應堪認定。

2.被上訴人主張：兩造就對債務人蔡○財、黃○祥之債權，分別成立類似隱名合夥及委任之混合無名契約，依債務清理結果，應依各別契約彙算，其中就對蔡○財之部分請求上訴人給付2,702,446元本息等語；上訴人辯稱：兩造間並無被上訴人所主張之契約關係，上訴人係與胡○璿成立彼此相互委任之單一契約，由胡○璿委任上訴人持票向蔡○財及黃○祥為追索，而自蔡○財處追索取得450萬元。另對債務人黃○祥追索部分，其後係由上訴人委任胡○璿，依與黃○祥所成立之清償協議，而以被上訴人之名義取得黃○祥所有之系爭不動產所有權。追索所得之450萬元及系爭不動產利益，應於扣除成本及變現後，按債權比例分配之等語。經查，證人陳○周於原審結證稱：因為我有資金的需求，所以我去找黃○祥借支票，由他開好支票交給我，我再拿黃○祥的支票去向兩造以及胡○璿借款，借款的次數很多次，我也分不清楚究竟向他們三人各別借款若干。因為當初上訴人有拿這些支票對黃○祥提起訴訟，所以我們在三皇三家那邊，有討論以黃○祥的不動產來抵債的問題。我有和黃○祥達成協議，以他的不動產做為抵債之用，但我要負擔對黃○祥300萬元的債務。（經原審提示原審卷一第69頁王志銘及黃○祥之和解書）這是在三皇三家討論完之後，後來上訴人他們和黃○祥自己到代書那邊辦理的。...蔡○財並沒有向我借錢，純粹是我向他借票，我後來才知道蔡○財和上訴人成立調解。（經原審提示原審卷一第96至105頁證物10）這些現金收據雖然上面是寫向被上訴人借款，但實際是向兩造一起借的錢，但我並沒有把上訴人的名字寫下去，因為當初款項轉帳給我的時候，大部分都是以被上訴人的名義轉帳的，所以我才會寫被上訴人的姓名在借據上。當初借錢時，兩造就是一起借錢給我，黃○祥跟蔡○財的票據應該是由我負最終的責任，因為是我拿他們的票去借錢的。...至於兩造和胡○璿他們之間究竟以誰為名義對我訴訟上的主張或者是要求抵債，我不會去管他，因為我認知裡面他們就是一個整體，我分別都有向他們拿到錢。之前胡○璿介紹我認識上訴人，雙方有買賣健康食品的往來，上訴人也有向我詢問財務的狀況，並表示如果我有資金需求，他可以借我錢，因此我也有去上訴人的補習班跟他拿過錢。我有拿票給上訴人，但是主要的借款都是以被上訴人的帳戶轉給我的，上訴人也曾經自己直接交款給我，但次數不多。...黃○祥和蔡○財都已經和他們達成清償的協議，應該算是清償完畢等語（見原審卷二第3至5頁反面）。是依陳○周所證上情，陳○周透過胡○璿認識兩造，陳○周因有資金需求，向蔡○財和黃○祥借票後，先後持票向兩造借款，嗣經兩造分別與蔡○財、黃○祥達成清償協議。

3.又查，證人胡○璿於原審證稱：陳○周是先認識我的，透過我才認識兩造，陳○周還沒認識上訴人之前，有跟我本人借過錢，但是他是拿本票跟我借錢，利息比較高，後來他希望利息降低，但是我借錢的利息不想降低，所以我就請他向我太太即被上訴人借錢，因為我們夫妻的財務是獨立的，陳○周是拿支票向被上訴人借錢。我並沒有介紹陳○周向上訴人借錢，我只是介紹上訴人向陳○周買健康食品。我和兩造借錢給陳○周是各別獨立計算，各別拿票計算借的錢，我和陳○周的借款是本票，所以支票的事情不需要經過我。陳○周有拿黃○祥的票向兩造借錢，同樣也有拿蔡○財的票向兩造借錢，後來因為陳○周已經沒有能力還錢了，黃○祥的票快要跳票前，有約上訴人去談如何解決，被上訴人也有去，陳○周希望上訴人抽票，但上訴人沒有抽票，上訴人有對黃○祥為假扣押，這件事情被上訴人也知道，而且有出錢來協助處理假扣押的事情。...在三皇三家進行協商，黃○祥有來過，後來就達成一個協議，去代書事務所時我有一起去，但我沒有介入他們的討論，上訴人有先離開代書事務所，上訴人簽委託書給尤○章。至於蔡○財票據債務部分，後來是兩造以法律程序去做求償的動作。上訴人當初以要提出債權資料給法院為由，從被上訴人那邊取得相關蔡○財支票，但卻自己拿去和蔡○財處理，黃○祥的票據債務部分，當初就以不動產方式做完結算了。陳○周為了借錢而交給兩造的票據和我無關，並不是我的權利。被上訴人並沒有授權我和上訴人協商結算的事情，是我自己本於夫妻關係主動去幫被上訴人和上訴人協商等語（見原審卷二第7頁反面至第8頁反面）。則依胡○璿所證上情，陳○周持票向兩造借款，並未透過胡○璿為之，其後陳○周無力償還時，兩造曾就如何追索債務進行協商，上訴人自被上訴人處取得蔡○財支票後，自行拿去和蔡○財處理，黃○祥票據債務的部分，則以不動產抵償，陳○周持票向兩造借款之事與胡○璿無關，被上訴人並未授權胡○璿和上訴人協商債務結算之事。

4.且查，上訴人前於102年間曾對被上訴人及胡○璿提起共同侵權行為民事損害賠償訴訟（原法院102年度訴字第2989號），嗣經撤回，惟上訴人於該事件進行中曾提出書狀表示就其與被上訴人間之銀行帳戶互有往來及約定轉帳，另被上訴人曾於100年10月4日、21日、28日分別匯款20萬元予上訴人，另有交付現金16萬元予上訴人一節並不爭執（見原審卷一第46至47頁）。參以，被上訴人曾對上訴人提起刑事侵占之告訴，上訴人經檢察官提起公訴後，於本院105年度上易字第887號侵占一案105年10月11日準備程序調查中，經承審法官整理後，上訴人就被上訴人為系爭支票之債權人，就附表一所示支票部分，上訴人向被上訴人提議共同以上訴人名義對蔡○財聲請支付命令；就附表二所示支票部分，兩造委由上訴人以其名義對黃○祥名下財產進行假扣押並與黃○祥達成和解，以黃○祥名下之系爭不動產抵償，將系爭不動產移轉登記予被上訴人；且上訴人曾於100年10月4日、21日、28日分別收受被上訴人之匯款各20萬等情，均不爭執（見原審卷一第43頁）。綜上各情以觀，是認被上訴人對黃○祥及蔡○財二人確有其所主張之支票債權存在，且兩造間就黃○祥及蔡○財二人應對兩造各負支票債務一事，亦確存在有被上訴人委由上訴人出名對黃○祥及蔡○財各為法律程序追索之約定。故上訴人主張被上訴人非系爭支票執票人無由主張票據權利，契約當事人為胡○璿而非被上訴人等語，委無可採。

5.再者，陳○周係分別持其自蔡○財、黃○祥所借得如附表一、二所示之支票向兩造借款，是黃○祥及蔡○財對兩造乃係各負票據債務，而非共負同一債務，雖其票據原因關係均係源於陳○周對兩造所各自分別成立之消費借貸關係，但就各紙支票債務而言，仍係各自獨立，而非共同債務；又黃○祥所簽發之支票先於100年9月30日起即屆期跳票，且上訴人係先單獨對黃○祥為假扣押，繼經協商而於100年11月7日簽立和解書。至於蔡○財所簽發之支票，則係自100年10月15日起陸續跳票，而上訴人係於101年間始對蔡○財為法律上追索，且於101年3月20日始向被上訴人拿取蔡○財所簽發之支票；另於與黃○祥簽立和解書及約定不動產登記事宜之過程中，並未見兩造有提及兩造對債務人蔡○財之追償所得應如何併計分配之約定。堪認兩造所為委由上訴人具名向支票債務人黃○祥、蔡○財為追索之約定，乃係就各別之債務人黃○祥及蔡○財，於不同時間所為之各別約定，而非以單一契約委由上訴人具名向該二債務人為追索。是以就上訴人具名而向黃○祥及蔡○財各別追索所受償之所得，即應依兩造所分別持有對黃○祥及蔡○財各別之支票債權比例，於扣除各別之追索成本或費用後，分別計算暨分配之，並不具有單一契約之對待給付性質。

(二)上訴人不得以被上訴人未將系爭不動產變價結算前，拒絕分配其就蔡○財追索取得之450萬元：

1.上訴人雖主張：因黃○祥債務部分以被上訴人名義所取得之系爭不動產尚未變現分配，結算條件尚未成就，則就蔡○財債務追索所得部分自無從計算分配；兩造係基於單一、同一之雙務契約，互負給付與對待給付義務，而被上訴人既未履行其給付義務，伊自得以結算之條件尚未成就之理由而主張同時履行抗辯或不安抗辯等語。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。又按民法第265條所定之不安抗辯權，須以他方之財產於訂約後顯形減少而有難為對待給付之虞始足成立，其立法政策限於他方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務人之必要，用意應在於他方財產減少後，先給付義務人為履行，而將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免除其債務遲延責任。基此，若非訂約後他方財產顯形減少，先給付義務人主張他方有難為對待給付之虞之情事，除他方之對待給付已屬客觀不能外，何謂有難為對待給付之虞，難免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，且縱使他方將來確不履行對待給付義務，他方之財產既無顯形減少之情，先給付義務人本得依債務不履行之規定請求損害賠償，即無特別保護之必要（最高法院101年度台上字第923號判決意旨參照）。

2.查本件兩造既係就各別之債務人黃○祥及蔡○財，於不同時間所為各別之約定，就上訴人具名而向黃○祥及蔡○財所各別追索之所得，應依兩造各對黃○祥及蔡○財各別之債權比例，於扣除各別之成本或費用後，分別計算及分配之，已如前述，則兩造分別就債務人黃○祥及蔡○財所為追索債務約定，容係兩個不同契約，並無同一契約當事人間之對待給付義務之可言，上訴人自蔡○財處所取得450萬元之結算分配事宜與被上訴人自黃○祥取得系爭不動產之結算分配事宜，二者並非因同一之契約而生。是上訴人所為同時履行抗辯或不安抗辯，洵非有據。

(三)上訴人具名向蔡○財追索所得之450萬元經結算後，被上訴人請求分配2,702,446元為有理由：

1.查兩造間就所約定委由上訴人具名向黃○祥及蔡○財為支票債務追索之契約，其契約關係乃係各自獨立存在，且分別與黃○祥及蔡○財，各別成立和解、調解在案，已如前述。是被上訴人本於系爭契約之約定，而依民法第541條第1項、第2項條規定，訴請上訴人分配伊委由上訴人具名向蔡○財追索取得之450萬元，應屬有據。而上訴人前對蔡○財提起給付票款之訴，取得原法院101年度中簡字第501號民事確定判決後，持向臺灣嘉義地方法院聲請對蔡○財之財產為強制執行，嗣於102年5月23日與蔡○財調解成立，約定由蔡○財給付上訴人450萬元，被上訴人據以主張就系爭450萬元追索所得，應受分配之金額為2,814,660元（計算式：4500000×5881166÷9402646＝2814660，元以下四捨五入），固屬有據，惟依上訴人所提出之債務處理明細表觀之，上訴人因處理對蔡○財追索事務，曾支出相關必要費用，其中編號1至編號14小計162,510元，另編號15至編號22小計30,700元，合計193,210元（見原審卷一第152頁），此為被上訴人所不爭執（見原審卷二第32頁）。是於計算兩造就系爭450萬元追索所得之應受分配金額時，自應將上開費用列入分擔。

2.又查，被上訴人主張伊就上開所應分擔之費用，除曾以現金交付上訴人外，另於101年2月14日匯款58,817元（第一審裁判費用）至上訴人名下之三信銀行○○分行帳戶，另於101年6月22日匯款31,000元（委任律師酬金）至上訴人同一帳戶內。除現金部分，因被上訴人並未提出證據資供為證，無從採認外，上述二筆款項，確有匯款資料及存摺內頁可證（見原審卷一第145至146頁），且與上訴人所主張於101年2月15日支出訴訟裁判費、101年6月2日支出律師酬金之日期，及按債權比例計算所應分擔之金額相近。足認被上訴人就上揭合計193,210元之追索成本，確已交付上訴人89,817元。從而，被上訴人就蔡○財追索所得450萬元原可受分配之金額為2,814,660元，惟應負擔120,853元（計算式：193210×5881166÷9402646＝120852.855），再扣除已支付之89,817元，則被上訴人就450萬元追索所得受分配之金額應為2,783,624元（計算式：2814660－120853＋89817＝2783624），是被上訴人訴請上訴人分配其自蔡○財處取得之450萬元中之2,702,446元，未逾上述2,783,624元計算結果（被上訴人並就超過部分捨棄，見原審卷二第31頁反面），應屬有據。

(四)上訴人不得再就系爭不動產對被上訴人為結算分配之請求，上訴人以此債權對被上訴人本訴請求為抵銷抗辯，並反訴請求被上訴人給付抵銷後餘額，均無理由：

1.上訴人主張兩造就黃○祥債務部分追索所得之系爭不動產尚未結算，被上訴人應按附表二編號4、5所示上訴人之支票債權比例結算分配予上訴人，並以之抵銷被上訴人本訴請求等語；被上訴人則以：因黃○祥以系爭不動產抵償債務當時尚有抵押貸款存在，上訴人表示不願分擔貸款債務而放棄過戶該不動產，約定由伊單獨承受該不動產並負責清償抵押貸款，上訴人則自行向陳○周求償，伊並另行給付上訴人80萬元，兩造就黃○祥債務追索部分已結算完畢，並無重新計算分配之問題等語置辯。

2.經查，被上訴人對黃○祥有如附表二編號1至3所示合計共1,959,300元之支票債權，上訴人對黃○祥原有如附表二編號4所示734,200元、編號5所示1,762,000元之支票債權，固為兩造所不爭執（見本院卷一第115頁、卷二第24、65頁）；然查，就附表二編號4所示734,200元支票債權部分，已換票為陳○周簽發之票號為GN0000000號之767,240元支票，此據上訴人於本院另案105年度上易字第887號侵占案件105年10月11日行準備程序時所不爭執及於本案中自陳在卷（見原審卷一第43至45頁、本院卷一第132頁）；而就該紙票號GN0000000號之交換支票債務部分，上訴人於原法院101年度中簡字第3182號給付票款事件102年1月16日言詞辯論中，自承陳○周所簽發該紙GN0000000號之換票支票已獲得清償，不再向陳○周請求，並當庭交還該張支票予陳○周收受，有該案起訴狀及言詞辯論筆錄可稽（見本院卷一第93至96頁、第146至147頁），復為上訴人於本院另案105年度上易字第887號侵占案件105年10月11日行準備程序時所不爭執在卷（見原審卷一第43頁、本院卷一第121至122頁）。參以，如附表二編號4所示734,200元支票於100年9月30日屆期退票後，上訴人旋於100年10月6日執該支票對黃○祥聲請假扣押，經原法院於100年10月7日以100年度司裁全字第2171號裁定准予假扣押，上訴人即於100年10月21日聲請假扣押執行，經原法院100年度司執全字第1211號受理，迄上訴人與黃○祥於100年11月7日達成和解後，上訴人即同意撤銷假扣押，有原法院100年度司裁全字第2171號、100年度司執全字第1211號部分影卷、和解書可稽（見原審卷一第210至220頁），益徵該張支票債權業已受償，否則應無於執行假扣押時同意撤銷假扣押之必要。堪認上訴人對黃○祥原有如附表二編號4所示734,200元支票債權部分，經其以該票與陳○周換票後，上訴人已另向陳○周追索受償，上訴人辯稱該支票僅是增加原先借款擔保，並未兌現云云，不足採信，其主張再以附表二編號4所示734,200元支票債權部分請求被上訴人就系爭不動產結算分配，洵非有據。

3.再查，就編號5所示1,762,000元支票債權部分，已換票為陳○周簽發之票號為GN0000000號之1,841,200元支票，此據上訴人於本院另案105年度上易字第887號侵占案件105年10月11日行準備程序時所不爭執及於本案中自陳在卷（見原審卷一第43至45頁、本院卷一第132頁）；而就該紙票號GN0000000號之交換支票債務部分，經上訴人對陳○周訴請給付票款，經原法院以101年度中簡字第3182號判決上訴人勝訴確定，並聲請強制執行陳○周之薪資受償772,000元，有原法院101年度中簡字第3182號判決、陳○周薪資所得已執行之金額明細表可稽（見原審卷一第49、208至209頁），並有該案卷宗影本可稽，復為上訴人所不爭執（見本院卷一第132頁）。又上訴人於100年10月4日、21日、28日分別收受被上訴人之匯款各20萬元及以車子抵充4萬元，被上訴人另有給付被上訴人現金16萬元等情，亦據上訴人於本院另案105年度上易字第887號侵占案件105年10月11日行準備程序時及原法院102年度訴字第2989號侵權行為損害賠償訴訟中所提爭點整理狀中不爭執在卷（見原審卷一第43至47頁），足認被上訴人已另給付上訴人合計80萬元。參諸證人即製作上訴人與黃○祥和解書之代書朱○雯於原審結證稱：兩造與黃○祥自己約好來我事務所，表示因為黃○祥欠兩造錢，所以黃○祥要以不動產來抵償，但上訴人表示因不動產有抵押債務，他不要不動產，所以他們達成協議是被上訴人要給上訴人80萬元，然後將不動產登記在被上訴人名下，並由被上訴人負責清償抵押貸款，當時抵押貸款尚餘3,268,427元，至於黃○祥所欠如附表二所示5張票據債務4,455,500元就此清償完畢，該5張票於簽立和解書後，當天就由黃○祥領回；我確定當初上訴人有說他不要系爭不動產，被上訴人有答應登記給她，並願意付上訴人80萬元等語，並提出支票簽收收據為憑（見原審卷二第6頁正反面、第13至14頁），益徵兩造就黃○祥債務抵償部分，業已達成將系爭不動產登記在被上訴人名下並負責清償抵押貸款，另由被上訴人給付上訴人80萬元之協議，上訴人於和解當時即已表明不就系爭不動產取償之意，而同意由被上訴人連同該不動產抵押債務概括承受之。

4.又查，被上訴人主張伊就辦理系爭不動產過戶，曾自行支出代書作業相關費用17,483元、契稅44,904元、土地增值稅14,149元，而系爭不動產之貸款利息、地價稅、房屋稅、管理費亦均由其支出等情，業據其提出代書費用單據、契稅繳款書、土地增值稅繳款書（見原審卷一第147至149頁）、管理費收據、地價稅繳款書、房屋稅繳款書（見原審卷一第189至191頁）、貸款利息明細表（見本院卷二第70頁）等件為證，復為上訴人所不爭執（見本院卷二第58頁、第95頁反面）。足認系爭不動產相關費用、稅捐亦均由被上訴人一己負擔，與前揭兩造協議由被上訴人承受系爭不動產之結果相符。綜上各情以觀，堪認兩造就附表二所示支票債權部分，經黃○祥以系爭不動產抵償債務後，兩造確已達成將系爭不動產登記在被上訴人名下並負責清償抵押貸款，另由被上訴人給付上訴人80萬元之協議；而上訴人對黃○祥原有如附表二編號5所示1,762,000元支票債權部分，於其以該票與陳○周換票後，上訴人並已另自行向陳○周追索受償，並於100年10月4日、21日、28日分別收受被上訴人之匯款各20萬元及以車子抵充4萬元，被上訴人另有給付被上訴人現金16萬元，合計80萬元。上訴人辯稱上開3次匯款各20萬元、車子抵充4萬元等係針對另紙黃○祥所簽發764,200元之支票，不足採信；故上訴人主張再按附表二編號4、5所示支票債權比例請求被上訴人就系爭不動產結算分配，顯屬無憑，其據此參照系爭不動產鑑定價格（見環宇不動產估價師聯合事務所鑑定報告第2、50頁）推算其可對被上訴人請求分配金額3,134,755元，即非有據。

5.按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院95年度台上字第457號判決意旨參照）。基上所述，兩造就黃○祥提出抵償如附表二所示支票債務之系爭不動產，既已約定將系爭不動產登記在被上訴人名下並負責清償抵押貸款，另由被上訴人給付上訴人80萬元，上訴人不就系爭不動產取償，而由被上訴人連同該不動產抵押債務概括承受之，上訴人則自行向陳○周求償，且就上訴人自行追索受償部分，亦未見兩造間有何互為結算分配之事實，堪認兩造就黃○祥債務追索部分業已結算分配完畢，上訴人主張依兩造間債務追索契約之約定，請求被上訴人應就系爭不動產再為結算分配3,134,755元予上訴人，洵非有據，難認兩造互負債務而具備抵銷適狀，上訴人據此對被上訴人本訴請求2,702,446元債權所為抵銷抗辯，為無理由，則其反訴請求被上訴人給付抵銷後餘額432,309元本息，亦無理由，不應准許。

五、綜上所述，兩造間就如附表一、二所示對蔡○財及黃○祥之支票債務追索一事，乃係存在各別之委由上訴人具名追索之委任契約關係；而兩造就黃○祥債務追索所得系爭不動產部分業已結算分配完畢，上訴人不得再就系爭不動產對被上訴人為結算分配之請求，尚無從以自黃○祥處所取得之系爭不動產尚未變價結算為由，行使不安抗辯權或同時履行抗辯而拒絕分配自蔡○財處所取得之450萬元，亦不得對被上訴人本訴請求主張抵銷。是就本訴部分，被上訴人依債務追索之委任契約，請求上訴人給付2,702,446元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而就反訴部分，上訴人既無從對被上訴人本訴請求主張抵銷，其反訴請求被上訴人給付抵銷後餘額432,309元，及自106年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，均應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。