臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

楊勝安

訴訟代理人

陳亮逢律師

被上訴人

吳偉誠

訴訟代理人

許儱淳律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國110年5月13日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3156號第一審判決提起上訴，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人挾訴外人即兩造祖父吳○○對被上訴人提出侵占土地告訴，以施壓被上訴人，兩造始於民國104年8月24日簽立協議書(下稱系爭協議)，主要約定吳○○、訴外人吳○○(被上訴人之大伯、上訴人之大舅，以下合稱吳○○等2人)房產與存款分配，被上訴人並承擔照護吳○○等2人之責任，且應提供本票與不動產設定予上訴人，及被上訴人違約賠償與強制執行等事項。被上訴人遂於同日簽發如附表一所示本票(下稱系爭本票)予上訴人，以擔保系爭協議之履行。被上訴人復於104年8月26日將其所有坐落臺中市○○區○○段000000地號土地(下稱系爭土地)設定如附表二所示抵押權(此抵押權下稱系爭抵押權，所擔保之債權下稱系爭抵押債權)予上訴人。上訴人嗣以被上訴人未盡照護吳○○責任之違約事由，先於109年4月24日以系爭本票聲請裁定強制執行，業經法院於109年5月15日裁定准許【案號：臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)109年度司票字第2685號，下稱系爭裁定】。復於109年7月3日以系爭裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，經臺中地院109年度司執字第77976號強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理。惟被上訴人並無前述違約事由，則系爭本票擔保之債權不存在，且系爭抵押債權亦不存在，則系爭抵押權違反從屬性而無效。況系爭本票債權請求權已罹於3年時效，被上訴人自得為時效抗辯。爰依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行；併依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記。

二、上訴人則以：被上訴人圖謀侵占吳○○土地，經吳○○提出刑事告訴後始未得逞。嗣因被上訴人聲稱代父盡孝，兩造始在訴外人即村長廖俊松見證下簽定系爭協議，被上訴人本諸自由意志，未受威脅，系爭協議全部有效。被上訴人嗣於109年4月23日在LINE群組揚言不再照顧吳○○等2人，並同意上訴人拍賣系爭土地，可認被上訴人已承認系爭本票債權，自不得再為時效抗辯。又吳○○先前居家環境髒亂不堪，被上訴人不聞不問，已違反系爭協議，是上訴人先前自認被上訴人未違反系爭協議，與事實不符，應予撤銷。另系爭抵押權登記時，將系爭抵押債權誤繕為104年8月26日契約債務，實為擔保系爭協議之違約債權，自無違反從屬性而無效等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴；兩造之聲明為：

㈠上訴人之上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠吳○○與訴外人吳陳○○(已於94年12月5日死亡)為兩造之祖父母，生前育有訴外人吳○○(已於105年2月26日死亡)、吳○○(未婚無子女)、訴外人吳○○等3人(見原審卷第251-271頁)。

㈡上訴人為吳○○之子(見原審卷第263頁)，被上訴人則為吳○○之子。

㈢兩造於104年8月24日在南投縣中寮鄉崁頂村村長廖俊松見證下，簽定系爭協議，其內容詳如臺中地院臺中簡易庭109年度中簡字第1908號卷(下稱中簡卷)第21-23頁所示。

㈣被上訴人於104年8月24日簽發系爭本票，交予上訴人收執(見中簡卷第25頁)，以擔保系爭協議之履行，兩造為系爭本票之直接前後手。

㈤系爭協議第1項所稱「太平房產」，係指門牌臺中市○○區○○街000巷00號未辦保存登記房屋(下稱系爭房屋)，其納稅義務人為吳○○(見原審卷第143、287頁)。系爭房屋坐落系爭土地上。

㈥吳○○於104年8月11日，以贈與為登記原因(原因發生日期為104年8月3日)，將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人(見原審卷第25頁)。

㈦兩造於104年8月26日除簽定系爭抵押權設定契約(物權契約)外，同日未簽定其他債權契約；被上訴人嗣於104年8月27日辦竣系爭抵押權設定登記予上訴人(見原審卷第25-39頁)。

㈧系爭協議第2項提及南投縣○○鄉○○段00000地號土地(面積1萬4,866平方公尺，為山坡地保育區農牧用地；以下同段其他地號土地逕稱後寮段各個地號土地)，由吳○○於104年9月3日以贈與為原因(原因發生日期為104年7月6日)，將其所有權全部移轉登記予上訴人。上訴人嗣於108年3月5日將此土地設定擔保債權總金額432萬元之最高限額432萬元抵押權予南投縣中寮鄉農會(見原審卷第161-163頁)。

㈨系爭協議第3項提及：

⒈後寮段491地號土地(所有權全部、面積1,532平方公尺、山坡地保育區農牧用地)目前仍登記在吳○○名下(見原審卷第153頁)。

⒉後寮段500-5地號土地(應有部分8967分之6057、面積8,967平方公尺、山坡地保育區農牧用地），由吳○○於104年9月24日以贈與為原因(原因發生日期104年8月12日)，將其所有權應有部分移轉登記予被上訴人(見原審卷第155頁)。

⒊後寮段500-6地號土地(應有部分4分之1、面積3,883平方公尺、山坡地保育區農牧用地)，由吳○○於104年9月24日以贈與為原因(原因發生日期104年8月10日)，將其所有權應有部分移轉登記予被上訴人(見原審卷第157-159頁)。

⒋後寮段500-14地號土地(所有權全部、面積3,038平方公尺、山坡地保育區農牧用地)，由吳○○於104年9月24日以贈與為原因(原因發生日期104年8月12日)，將其所有權移轉登記予被上訴人(見原審卷第165頁)。

⒌後寮段500-15地號土地(所有權全部、面積2,161平方公尺、山坡地保育區農牧用地)，由吳○○於104年9月24日以贈與為原因(原因發生日期104年8月12日)，將其所有權移轉登記予被上訴人(見原審卷第167頁)。

⒍後寮段500-19地號土地(應有部分4分之1、面積558平方公尺、山坡地保育區丙種建築用地)，由吳○○於104年9月24日以贈與為原因(原因發生日期104年8月10日)，將其所有權應有部分移轉登記予被上訴人(見原審卷第169-171頁)。

㈩吳○○生活無法自理，領有身心障礙證明，自99年6月30日起迄今均住在衛生福利部草屯療養院。先由吳○○於99年6月30日簽立住院同意書與健保身分住院費用切結書予該療養院，自104年9月4日起改由被上訴人簽立前述書面；並自107年1月起由被上訴人之土地銀行西台中分行00-000-000000-0號帳戶按月扣繳醫療費用(見原審卷第365-377頁)。吳○○原住在南投縣○○鄉○○鄉○○路0號老家(見原審卷第251頁)，由居家照護人員照料。惟自110年12月11日入住南投縣草屯鎮吉康護理之家(見本院卷第274-276頁)。被上訴人居住在臺中市或彰化縣。被上訴人曾於109年4月23日在LINE群組口頭向上訴人表示要違約(即違反系爭協議照顧吳○○等2人之約定，見原審卷第91、97頁)，惟迄今⒈仍持續以其前述土地銀行帳戶扣繳吳○○療養費用；⒉仍繼續支付吳○○之生活起居所需費用，並照顧吳○○，包含陪同就醫、採購日常用品、協助取得低收入戶證明、代為辦理健保、繳納健保費、與居家照服員聯繫，被上訴人並無違反系爭協議約定情事(見原審卷第505-506頁、本院卷第74-75頁)。吳東東係是被上訴人之兄吳○○之暱稱(見原審卷第61、122頁)，Queenie則係被上訴人配偶王○○之暱稱(見原審卷第71、122頁)。上訴人於109年4月24日聲請本票裁定強制執行，業經原法院於109年5月15日以系爭裁定准許之(見中簡卷第17-19頁)。上訴人於109年7月3日以系爭裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，經臺中地院以系爭執行事件受理。系爭執行事件業經被上訴人供擔保而停止執行，其強制執行程序尚未終結。

五、兩造爭執事項：

㈠被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行，有無依據？

㈡被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無依據？

六、本院之判斷：

㈠債務人異議之訴部分：

⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，85年10月9日修正之強制執行法第14條第2項定有明文。此項規定之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。至所謂消滅債權人請求之事由，即可使執行名義所載實體上請求權之全部或一部失其存在之事由。法律行為雖具備成立要件，但未具備生效要件者(行為能力、意思表示無瑕疵，及標的確定、可能、適法、正當等)，因此法律行為所由生之權利義務關係，亦無從生法律上之效力。換言之，債權成立但有無效原因者，不失為此規定消滅債權人請求之事由，而得提起債務人異議之訴。查被上訴人簽發系爭本票予上訴人，其目的在於擔保系爭協議所載義務之履行，且兩造復為系爭本票之直接前後手(見兩造不爭執事項第㈣項)，則系爭協議若有無效原因者，被上訴人非不得以之對抗上訴人，並援作系爭裁定所載請求權之消滅事由。

⒉次按子女於父母尚健在時預立財產瓜分契約，載明該契約俟父母百年後始生效力，堪認係以父母死亡之日為契約發生效力之始期之法律行為，然子女對於父母之財產不待父母自行贈與，或於壽終後再行協議分析，乃於父母生前預行訂約剝奪父或母之應繼分，有違我國崇尚孝悌之善良風俗，依民法第72條，該契約即在無效之列(最高法院46年台上字第1068號判決先例參照)。又關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束(最高法院100年度台上字第943號判決參照)。查系爭協議之效力，核屬法院依職權適用法律之範疇，自不受兩造陳述法律意見之拘束，茲就此部分敘述如下：

⑴系爭協議第1-3項、第6項均涉及吳○○等2人財產之分析，第8項後段則以被上訴人為吳○○之唯一繼承人。此等約定均在吳○○等2人仍健在，而剝奪吳○○應繼分，與訴外人即楊勝安之兄弟姊妹楊○○、楊○○、楊○○等人(見原審卷第265-269頁)之應繼分(代位其母吳○○繼承)，預立瓜分吳○○等2人之財產，核屬以吳○○等2人死亡之日為契約發生效力之始期之法律行為，顯然有違我國崇尚孝悌之善良風俗，依民法第72條，自屬無效。至兩造依其等與吳○○各別締結之其他契約，而分別取得系爭協議所列財產，核與系爭協議之效力，分屬二事，自不得僅以兩造事後各自取得吳○○之部分財產乙節，逕認系爭協議未違反善良風俗而有效。

⑵系爭協議第8項前段約定，係以被上訴人擔任吳○○之監護人，顯然違反民法第1111條第1項「法院為監護之宣告時，應依職權就配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定一人或數人為監護人，並同時指定會同開具財產清冊之人」監護人之順序及選定之強制規定，依民法第71條，亦屬無效。

⒊又按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。其規範意旨在於法律行為係屬一體，一部分無效，全部亦當然無效。但遇給付為可分者，除無效之部分外，法律行為仍可成立，則其他部分仍為有效。是應綜合法律行為全部之旨趣，當事人之真意，交易之習慣及其他具體情事，予以斟酌後，若法律行為一部分無效，讓其他部分仍發生效力，並不違反當事人之目的者，始足當之(最高法院109年度台上字第2434號判決參照)。經查：

⑴吳○○、吳○○皆為吳○○之子，依民法第1115條第1項第1款規定，應由其等共同負擔扶養吳○○之義務。縱吳○○無扶養能力，亦應由吳○○單獨扶養之。而兩造均為親等較遠之直系血親卑親屬，依民法第1115條第2項規定，其扶養義務之停止條件既未成就，均無須負扶養義務。

⑵吳○○未婚而無子女(見原審卷第259頁)，若確有扶養之需求者，依民法第1115條第1項第2款規定，應由吳○○負扶養義務。縱吳○○無扶養能力，依民法第1115條第1項第4款規定，亦應由其弟吳○○負扶養義務。而兩造則分別為吳○○之甥或侄，依法均無須負擔此扶養義務。

⑶兩造依法固無須扶養吳○○等2人，惟本諸祖孫、伯侄、舅甥等至親人倫情誼，而相互扶持生活，或代其父母克盡孝道，本可隨時不拘形式協力扶養或照護吳○○等2人，可見兩造締結系爭協議，並約定扶養及違約條款，顯然別有所圖。亦即以此作為分析吳○○等2人財產之負擔附款，始為兩造締結系爭協議之真意。再衡諸兩造之利益及締約目的，可認被上訴人殆無除去分析財產條款，仍願成立扶養與違約條款之意思。至系爭協議第5項禁止挪用吳○○等2人存款條款，亦屬分析財產之負擔約款，其效力仍應為相同認定，下不贅敘。

⑷承上，系爭協議之效力應適用民法第111條規定，分析財產條款既屬無效，則全部皆為無效。

⒋從而，系爭協議全部均屬無效，上訴人猶本於無效之第9項違約條款，抗辯被上訴人未盡照護吳○○等2人而有違約事由，及系爭本票債權存在，均無依據，自難採認。是被上訴人主張系爭裁定之請求權有消滅事由存在，即無不合。被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行，應有依據。

㈡系爭抵押權部分：

⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及(最高法院101年度台上字第570號判決參照)。次按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同。抵押權之成立，違反成立上之從屬性，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效(最高法院89年度台上字第562號、104年度台上字第208號判決參照)。經查：

⑴系爭抵押權屬普通抵押權，而系爭抵押權設定契約記載「擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元整；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人於104年8月26日所立設定契約發生之債務」，系爭抵押權設定登記之擔保債權亦同，此有臺中市太平地政事務所109年10月7日平地一字第000000000號函檢附系爭抵押權設定登記申請書件等影本資料，及土地登記謄本在卷可稽(見原審卷第25-39頁)。準此，可知系爭抵押債權，仍應以設定契約記載及業經登記之前揭債權為準，殆無疑義。

⑵至上訴人援引廖俊松之證言，及登記錯誤為由，據以抗辯稱系爭抵押債權仍屬系爭協議第9項違約債權云云，應無依據，要難憑採。

⑶兩造於104年8月26日除簽定抵押權設定契約(物權契約)外，同日未簽定其他債權契約(見兩造不爭執事項第㈦項)。此外，未據上訴人舉證證明兩造於系爭抵押權設定前有何抵押債權存在。則被上訴人主張系爭抵押權違反抵押權從屬性而無效，故系爭抵押權與系爭抵押債權均不存在，俱無不合。

⒉按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，指以占有以外方法阻礙 或侵害所有權之支配可能性。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，抵押人得請求塗銷(最高法院103年度台上字第393號判決參照)。經查：

⑴系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，則系爭抵押權設定登記即有不實，是被上訴人主張此屬對於系爭土地所有權之妨害，即無不合。

⑵從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，應屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行；並依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院認定未盡相同，但結論尚無二致，即無不合，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、系爭協議既屬全部無效，則被上訴人有無未盡照護吳○○等2人而違反系爭協議第9項之違約事由，上訴人就此撤銷其自認有無理由，並聲請向財團法人伊甸社會福利基金會查調吳○○照護相關資料，俱無深究或調查之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。