臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

江沂真（即陳世明之承受訴訟人）

上訴人

陳祝芳（即陳世明之承受訴訟人）

上訴人

陳嘉雯（即陳世明之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

許錫津律師

共同訴訟代理人

詹漢山律師

被上訴人

廖彥雯

被上訴人

洪憲政

被上訴人

吳孟瑩

被上訴人

劉盈均

被上訴人

楊惠琪

被上訴人

林彥汝

被上訴人

楊勝雄

被上訴人

賴致宏

共同訴訟代理人

李思怡律師

陳琮涼律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年4月23日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第577號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：陳世明（於民國109年8月1日死亡）與訴外人富家興建設有限公司（下稱富家興公司）於100年8月1日簽定房屋合建契約書，合作開發興建坐落臺中市○○區○○段000地號等土地之「○○○○」建案（下稱系爭建案），並委由訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）及合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經公司）辦理預售屋不動產開發信託。伊等於100年8至12月間分別與陳世明、富家興公司簽訂「土地預定買賣合約書」及「房屋預定買賣合約書」。因富家興公司積欠陳世明投資款新臺幣(下同)9,710萬元，陳世明乃於102年7月29日執富家興公司為發票人、訴外人周○瑞及林○惠背書之如附表一所示支票4紙(面額合計9,710萬元)，聲請臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)核發102年度司促字第26687號支付命令（下稱系爭支付命令），嗣持系爭支付命令聲請臺中地院於107年10月25日換發107年度司執字第112166號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。陳世明與富家興公司另於102年9月23日簽訂協議書（下稱系爭協議書），將系爭建案全部權利轉讓與陳世明，以抵償其中6,710萬元之債務，且要求陳世明應將系爭建案之不動產所有權依預售屋買賣契約移轉與買受人。惟陳世明為脫免其上開義務，竟於108年3月8日指示合眾建經公司，將原本應移轉與伊等如附表二所示建物，移轉所有權應有部分9/10予富家興公司，僅1/10移轉予自己名下，並於108年3月11日持系爭債權憑證聲請執行富家興公司名下如附表二所示建物（權利範圍9/10），經臺中地院以108年度司執字第28766號清償債務強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。然系爭支付命令業經富家興公司之實際負責人周○瑞聲明異議而失效；縱未失效，因系爭支付命令係於102年9月10日送達富家興公司，已於102年9月30日確定，陳世明遲至107年10月19日才聲請強制執行換發債權憑證，已逾5年之時效。況陳世明於系爭支付命令核發後，已將如附表一編號1、2所示支票返還富家興公司，對富家興公司已無該2紙支票債權存在。另陳世明既已依系爭協議書自富家興公司受讓系爭建案之全部權利以抵償投資款債務，系爭支付命令所表彰之債權，應已消滅。又陳世明已係信託契約之單獨受益人，於終止信託契約後，實際上應取得附表二所示建物之全部所有權，詎竟於與合眾經建公司終止信託契約後，故意將系爭建物所有權應有部分10分之9移轉與富家興公司，再以系爭債權憑證聲請強制執行，顯屬權利濫用。茲因富家興公司怠於行使上開權利，伊等為保全對富家興公司之債權，爰依民法第242條及強制執行法第14條第1項前段規定，代位富家興公司對陳世明提起本件債務人異議之訴。並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷；㈡上訴人不得執系爭債權憑證、系爭支付命令為執行名義，對富家興公司所有財產為強制執行。

二、上訴人則以：周○瑞雖對系爭支付命令聲明異議，惟異議書狀內僅表示「該項債務尚有糾葛」，無從認定其異議係基於非個人關係之抗辯，其異議之效力自不及於富家興公司或林○惠等其他債務人。另伊對富家興公司之支票債權請求權時效，因聲請法院核發支付命令而中斷；因法院於103年3月18日發給確定證明書，督促程序終結而重行起算，迄107年10月19日聲請強制執行換發債權憑證時，並未逾5年。另系爭協議書並未約定富家興公司拋棄不動產信託受益權，無從僅依系爭協議書之約定即生富家興公司喪失信託登記建物所有權之效果。且富家興公司因系爭協議書雖得抵減投資款債務6,710萬元，但仍須於105年10月31日前清償3,000萬元予陳世明，被上訴人主張富家興公司之全部債務已經消滅，亦屬無據，故被上訴人代位富家興公司提起本件債務人異議之訴，於法即有未合等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：

㈠不爭執事項：

⒈陳世明與富家興公司曾於100年7月30日簽訂投資協議書，合作開發多筆建案(原審卷一第35頁) ，雙方據此於100年8月1日簽定房屋合建契約書，約定合作開發本件系爭建案(原審卷一第27-31頁) ，並由台中商銀及合眾建經公司辦理預售屋不動產開發信託事宜，而進行預售屋之販售(原審卷一第174-179頁) 。

⒉100年8至12月間，被上訴人分別與陳世明、富家興公司簽訂「土地預定買賣合約書」及「房屋預定買賣合約書」。

⒊陳世明於102年7月29日執富家興公司為發票人、周○瑞及林○惠背書之如附表一所示支票4 紙(票面金額合計9,710 萬元) ，依票款給付請求權聲請核發支付命令，經臺中地院於102年8月30日核發系爭支付命令（原審卷一第167-169頁) 。

⒋陳世明、富家興公司之法定代理人林茗杏於102年9月10日收受系爭支付命令之送達(原審卷一第205頁)，周○瑞於同年月11日收受送達(寄存送達) ，並於同年月18日具狀對系爭支付命令聲明異議(原審卷一第201-203頁) ，富家興公司及林○惠未異議，臺中地院於103年3月18日核發系爭支付命令有關富家興公司及林○惠部分之確定證明書(確定時間為102年11月14日，見原審卷一第169頁)。

⒌陳世明與富家興公司之代理人陳明茹於102年9月23日簽訂系爭協議書，約定由富家興公司將系爭建案全部權利轉讓與陳世明，陳世明為信託委託人暨受益人之一。第⒊點所示9,710萬元之債務，據此調整為3,000萬元，雙方並約定富家興公司應於105年10月31日給付3,000萬元(原審卷一第39-42頁) 。

⒍周○瑞對系爭支付命令聲明異議，及簽訂第⒌點之協議書時，均在監服刑(本審卷第89頁) 。

⒎陳世明於103年3月17日分別與原審卷一第301頁附表所示之系爭建案承購戶13人(均非本件之當事人)簽訂協議書(原審卷一第303-367頁)，分別受領如各該協議書所示之款項。

⒏周○瑞曾於104年6月12日委任桓晨律師事務所施瑞章律師寄發臺中法院郵局1551號存證信函（原審卷一第369頁) ，催請陳世明履行系爭協議書第⑶點後段之約定（即系爭建案之原有預售屋承購戶之解約或交屋事宜）。

⒐被上訴人與系爭建案其他承購戶（共15人）對富家興公司、陳世明、台中商銀及合眾建經公司起訴請求移轉系爭建案土地及建物所有權，臺中地院於106年6月1日以103年度消字第2號判決台中商銀及合眾建經公司，應移轉系爭建案土地及建物所有權與陳世明及富家興公司，繼於被上訴人為對待給付同時，陳世明、富家興公司應將系爭建案土地及建物所有權分別移轉登記與被上訴人，嗣經兩造提起上訴，現繫屬於本院以106年度重上字第222號事件審理，因被上訴人提起本件訴訟，該事件經裁定停止訴訟程序。

⒑附表二所示建物完工後之第一次所有權登記，依信託契約，原登記於合眾建經公司名下，108年3月8日塗銷信託登記後，以陳世明、富家興公司名義各登記取得所有權應有部分1/10、及9/10(原審卷一第93-107頁) 。

⒒陳世明先於107年10月19日持系爭支付命令聲請換發系爭債權憑證，再於108年3月11日持系爭債權憑證聲請執行富家興公司名下如附表二所示建物（權利範圍10分之9），經臺中地院民事執行處以系爭強制執行事件受理，執行程序尚未終結。

㈡本件爭點：

⒈周○瑞是否非基於個人關係之抗辯，對系爭支付命令聲明異議？該支付命令是否成立？

⒉系爭執行名義之票據債權請求權是否因上訴人未於5年內聲請強制執行而時效消滅？

⒊陳世明是否因系爭協議書之約定，於108年3月8終止信託契約時即取得附表二所示建物之所有權？系爭強制執行程序是否為陳世明聲請執行自己得處分之物？

⒋富家興公司積欠陳世明之投資款債務，是否因系爭協議書之約定而抵償完畢？富家興公司有無依系爭協議書之約定，於105年10月31日前清償陳世明3,000萬元債務？

⒌陳世明執系爭執行名義，聲請對附表二所示建物登記於富家興公司名下之所有權應有部分9/10為強制執行，是否權利濫用？

⒍被上訴人依民法第242條、強制執行法第14條第1項前段，代位富家興公司請求撤銷系爭執行程序及請求上訴人不得執系爭執行名義對富家興公司之所有財產為強制執行，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠被上訴人得依民法第242條規定，代位富家興公司提起本件債務人異議之訴：

⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號、99年度台上字第1107號裁判意旨參照）。

⒉查，被上訴人與陳世明、富家興公司分別訂有「土地預定買賣合約書」及「房屋預定買賣合約書」，被上訴人依上開契約，自有請求富家興公司履行移轉如附表二所示建物所有權之債權存在，則富家興公司名下上開建物遭強制執行，當有損害被上訴人債權之虞。又富家興公司已因積欠陳世明投資款，而將系爭建案之權利義務讓與陳世明，實際負責人周○瑞並已入監服刑，自有怠於行使權利之事實。揆諸前開說明，被上訴人為保全其債權，於怠於行使權利時，自得代位富家興公司提起本件債務人異議之訴，以資救濟。

㈡周○瑞對系爭支付命令聲明異議之效力是否及於富家興公司，非本件債務人異議之訴所應審究：

⒈按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴(最高法院87年度台上字第1438號、112年度台上字第803號判決參照)。

⒉本件被上訴人主張，周○瑞於102年9月11日收受系爭支付命令之送達後，於同年月18日具狀聲明異議，係基於個人關係之抗辯，對富家興公司不生效力；上訴人則辯以，周○瑞之異議，係非基於個人關係之抗辯，其效力及於富家興公司及其他債務人，故系爭支付命令對富家興公司亦已失效等語。茲周○瑞對系爭支付命令聲明異議之效力是否及於富家興公司，事涉系爭支付命令對富家興公司是否成立之爭議，參照上開說明，僅係富家興公司得否依強制執行法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴。則本院就周○瑞對系爭支付命令聲明異議之效力是否及於富家興公司或其他債務人一節，自無庸加以審究，先予敘明。

㈢系爭執行名義之票據債權，僅餘3,000萬元：

⒈富家興公司因積欠陳世明投資款9,710萬元，因而簽發如附表一所示4張支票予陳世明，嗣陳世明於102年7月29日聲請法院發支付命令後，雙方即於同年9月23日簽立系爭協議書。觀諸系爭協議書開宗明義即約明為富家興公司與陳世明就系爭建案之協議處理，第⑴條、第⑵條、第⑷條約定：「自本協議書簽訂日起，甲方（即富家興公司）同意放棄對本建案之所有權利，由乙方（即陳世明）負責後續一切事務之處理。乙方得自行決定繼續興建或將本建案所有房屋及土地銷售予任何第三人，均由乙方負責，與甲方無關。為處理本建案房屋後續建築、銷售、交屋等事宜，乙方並得代表甲方。乙方不得以任何理由主張將建案返還給甲方或對甲方要求其他任何利益。」、「甲方同意將信託於合眾建經公司之本建案所有房屋之所有權移轉予乙方，並同意出具信託指示通知書及不動產過戶登記申請書等文件交由乙方，由乙方代表甲方向受託人合眾建經公司指示本建案房屋依據甲方及乙方共同與合眾建經公司、台中商銀簽訂之建築經理暨信託契約書第5條之約定，由甲方完成不動產過戶予乙方或乙方指定之第三人，乙方必須負擔產權過戶等相關費用與稅賦」、「甲方依據與乙方於100年7月30日共同簽訂之投資協議書，應返還乙方之投資金額、代墊款及應支付盈餘等義務，共計9,710萬，並已開立支票四張（金額分別為3,910萬元、2,800萬元、2,000萬元、1,000萬元）交由乙方收執，現甲、乙雙方同意上開款項調整為3,000萬元，甲方則同意將信託於合眾建經公司所有房屋所有權移轉予乙方或其指定第三人，作為雙方投資協議之結算，上開款項之餘額3,000萬元約定於105年10月31日前協議清償，期間乙方不得出讓債權於第三人或向甲方及其關係人索討。乙方於甲方依據本協議書第⑶點交付相關過戶文件同時，將上述支票中面額3,910萬元、2,800萬元支票二紙返還予甲方，其餘支票二張於3,000萬元清償完畢時一併返還甲方。」等情，此有系爭協議書在卷可稽（見原審卷一第39-40頁）。顯見富家興公司係因積欠陳世明投資款9,710萬元無力清償，始將系爭建案之權利讓與陳世明，並以之抵償富家興公司積欠陳世明9,710萬元投資款債務其中之6,710萬元，此由兩造均不爭執陳世明於系爭支付命令核發後，確已依約將附表一所示4張支票，其中面額3,910萬元及2,800萬元之2張支票(面額合計6,710萬元)返還予富家興公司(見本審卷第494頁筆錄)，即足證明。

⒉按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形(最高法院98年度台上字第1899號民事裁判參照)。又支票具提示性及繳回性，執票人行使追索權時，仍需提示票據始能行使權利(最高法院98年度台簡上字第16號判決參照)。查，本件上訴人之被承受人陳世明於系爭支付命令核發後，既另與富家興公司簽訂系爭協議書，同意受讓系爭合建案之權利，以抵償部分投資款債權，並將其所執由富家興公司簽發之上開2張支票返還予該公司，足見陳世明對富家興公司已無該2張合計6,710萬元之支票債權存在。揆諸前揭說明，富家興公司自得就系爭執行名義所表彰之其中6,710萬元支票債權，依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴。

⒊至系爭執行名義所載其餘2紙支票（即附表一編號3、4支票）債權合計3,000萬元部分，未據被上訴人證明業由富家興公司對陳世明為清償。被上訴人固主張，伊等曾於105年2月26日代償富家興公司對台中商銀之融資欠款4,917萬5,848元，已逾前開3,000萬元之支票債務云云(本院卷第496頁)。惟查，系爭建案計向台中商銀辦理土地及建物融資(下稱土建融)合計1億5,200萬元，業據上訴人陳明在卷(原審卷一113頁、本審卷第496頁)。而上開土建融，除由被上訴人代償4,917萬5,848元外，其餘款項則係由上訴人依系爭協議書之約定，代富家興公司清償完畢等情，此為兩造所不爭執(見本院前審卷第121頁、原審卷一第62頁原法院103年度消字第2號判決不爭執事項第㈩點、及本審卷第496頁筆錄)。由此可知，被上訴人代償4,917萬5,848元，係代富家興公司清償應給付予台中商銀之貸款，並非代富家興公司清償積欠陳世明之投資款。故陳世明對富家興公司之投資款債權，仍未全部消滅。再參以陳世明仍執有該2張合計3,000萬元支票，從而系爭執行名義所表彰之票據債權，應尚餘3,000萬元，即可認定。

㈣系爭執行名義之票據債權請求權，尚未罹於時效而消滅：

⒈按消滅時效，因依督促程序，聲請發支付命令而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。民法第129條第1項第1款、第137條第1、3項分別定有明文。

⒉依104年7月1日修正前之民事訴訟法第521條規定，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。本件系爭支付命令係於102年8月30日核發，富家興公司既未提出異議，系爭支付命令即與確定判決有同一效力。故系爭執行名義所表彰之支票債權請求權時效，原本依票據法第22條第1項規定為1年，即應延長為5年，並自中斷之事由終止，即督促程序終結時，重行起算。

⒊查，系爭支付命令送達富家興公司之時間為102年9月10日、送達最後一位債務人即林○惠之時間為102年10月21日，有送達證書可證(原審卷一第205頁、本院卷第489頁)，加計在途期間(林○惠之住所地為○○市，見本審卷第487頁)後，系爭支付命令於102年11月14日確定等情，亦有臺中地院核發之確定證明書在卷可稽(原審卷一第169頁)，則上開督促程序應於102年11月14日終結，請求權時效應重行起算5年，至107年11月13日始消滅。故陳世明於107年10月19日聲請強制執行並換發債權憑證，自未罹於5年之時效甚明。

㈤陳世明將附表二所示建物之所有權應有部分9/10移轉登記予富家興公司，並聲請強制執行，非執行自己所有之物，亦無權利濫用：

⒈陳世明與富家興公司簽訂房屋合建契約後，約定由台中商銀及合眾建經公司辦理預售屋不動產開發信託事宜，並以台中商銀為土地產權信託登記人、以合眾經建公司為建造執照起造人之信託受託人，有「不動產開發信託證明書」及「建築經理業務暨信託契約書」各一份在卷可憑(原審卷一第33、174頁)。另系爭建案計向台中商銀辦理土建融合計1億5,200萬元，上開土建融，除由被上訴人代償4,917萬5,848元外，其餘款項則由上訴人依系爭協議書之約定，代富家興公司清償完畢等情，已如前述。

⒉又系爭土地及建物，原於101年11月27日分別信託登記予台中商銀及合眾經建公司，嗣因信託費用及土建融已全數清償完畢，台中商銀及合眾經建公司因而撤回對附表二所示土地及建物之強制執行程序；合眾經建公司並出具部分信託財產標的(塗銷)信託同意書，因而將附表二所示建物之信託登記予以塗銷，先回復為陳世明、富家興公司公同共有，再變更登記為陳世明1/10、富家興公司9/10等情，除為兩造所不爭執，並有臺中市太平地政事務所函在卷可按(見本院前審卷第121頁、原審卷一第61頁、原法院103年度消字第2號判決不爭執事項第㈨點、及本審卷第169-277頁、241頁土地登記資料)。且上訴人亦陳明因土地為陳世明所有，故登記於陳世明及富家興公司名下之系爭建物所有權應有部分比例，即依兩造投資分配計算各自應得之應有部分比例等情在卷（本審卷第497頁）。而因陳世明雖同意承受系爭建案之權利，然非謂屬債權契約之系爭協議書一經簽訂，系爭建物所有權即當然歸屬於陳世明所有，則在系爭建物辦理移轉登記於陳世明名下前，即難謂陳世明已取得該等建物所有權。是系爭建物之所有權應有部分9/10事後既已登記於富家興公司名下，自難認屬陳世明所有。

⒊另富家興公司因無力完成系爭建案，且積欠陳世明投資款，因而與陳世明簽訂系爭協議書，同意放棄系爭建案之權利，由陳世明負責後續一切事務之處理，已如前述。陳世明因而與被上訴人以外之其餘13戶承購戶簽訂協議書，承購戶除同意給付剩餘買賣價金尾款外，並願共同承擔部分土建融之貸款，陳世明並將承購戶依協議書所交付之價金(含土建融分攤款)，用以清償積欠台中商銀及合眾建經公司之債務，換取台中商銀撤回強制執行之聲明，使陳世明得以將各該承購戶所購買之房地所有權移轉登記予各該承購戶等情，亦有協議書及土地、建物登記謄本在卷可稽(原審卷一第303-367頁、413-511頁)。足見，陳世明同意受讓系爭建案權利後，確實已依系爭協議書之約定，負責後續一切事務之處理，並已實際完成部分承購戶之履約事宜，並無規避其承受系爭建案權利義務之情。

⒋按民法第148條第1項前段所定之權利行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失極大者，基於權利社會化之基本內涵，固可認為係以損害他人為主要目的；然在自由經濟市場機制下，若當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結契約，並據以行使其依法享有之權利，除係以損害他人為「主要」之目的，因此造成他人及國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難遽指其為權利濫用，俾免過度限制自由市場之機能。又在自由經濟體制下，當事人締結契約，本應自行考量其風險承擔與利益分配，苟雙方在對等基礎下，本於自主意思及自主決定訂立契約，緃契約之內容僅在圖自己之利益，而未慮及對方之利潤，如經衡量權利人與義務人雙方之利益狀態，並非旨在犧牲他人之利益者，亦難認其係違反誠信原則。承前所述，陳世明對富家興公司既仍有3,000萬元之支票債權存在，則富家興公司無法依約完成系爭建案，除造成承購戶之損失外，亦同時造成合建契約之當事人即地主陳世明之損害，是陳世明與承購戶均為系爭建案之受害者。而陳世明為使其對富家興公司之上開債權得以受償，乃執系爭債權憑證為執行名義，聲請系爭執行事件對附表二所示建物登記於富家興公司名下之所有權應有部分9∕10為強制執行，其目的旨在保障自身之權利，非以損害被上訴人為主要目的，自屬正當權利之行使。此外，被上訴人如比照其他承購戶之模式，與上訴人協議分攤土建融，雙方共同承擔損失，以謀求降低彼此之損害，不失為增進經濟效益之方法。參照上開說明，陳世明前揭所為，尚難認違背權利社會化之基本內涵與社會倫理，而該當於權利濫用，應堪認定。

六、綜上所述，陳世明執系爭執行名義，聲請對附表二所示富家興公司名下之建物所有權應有部分9/10為強制執行，並非權利濫用，惟其執行名義所表彰之支票債權，僅餘3,000萬元(詳如附表三編號3、4所示)，逾此範圍之執行名義，即不得為強制執行。則被上訴人依強制執行法第14條第1項前段、民法第242條規定代位富家興公司提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及請求上訴人不得執系爭執行名義，對富家興公司所有財產為強制執行，於逾上開3,000萬元範圍部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。