臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上易字第六九號

台灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度上易字第六九號

上訴人即被上訴人

即反訴被告

苗栗縣政府（即陸軍總司令部之承受訴訟人）

法定代理人

丙○○

即反訴原告

乙

兼訴訟代理人

甲

右當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國九十二年十一月二十五日臺灣苗

栗地方法院九十二年度訴字第六九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十

四日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故法院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院五十一年度台上字第二六八０號著有判例。查系爭坐落苗栗縣公館鄉○○段第二一二地號土地（下簡稱稱系爭土地），雖為國有土地，然先、後由陸軍總司令部（第一審時）及苗栗縣政府（第二審時）管理，有系爭土地登記謄本在卷可按（見原審卷第十一頁；本審卷第二二頁），則陸軍總司令部及苗栗縣政府均有當事人能力，是上訴人苗栗縣政府質疑其本人之當事人能力云云，顯有誤會，合先叙明。

二、次查系爭座落苗栗縣公館鄉○○段二一二地號土地，於第一審時係由陸軍總司令為管理者，嗣於民國（下同）九十二年十一月六日即第二審時變更管理者為上訴人苗栗縣政府，此有上開系爭土地登記謄本在卷可稽（見本審卷第二二頁），為此，上訴人苗栗縣政府具狀聲明承受本訴訟，並送達對造，其承受訴訟自生效力，併此敍明。

貳、本訴及反訴之訴訟要旨：

一、上訴人即被上訴人（即反訴被告）苗栗縣政府主張：查系爭座落苗栗縣公館鄉○○段二一二地號土地乃苗栗縣政府管理之國有地，於五十一年間經管理機關苗栗縣政府，將原屬國民兵訓練營福利社之其中二間房舍，託由被上訴人（即反訴原告）乙○○○之夫暨被上訴人（即反訴原告）甲○○之父金玉璋保管，金玉璋擅自將保管之房舍拆除重建，並擴建新房舍，即附圖所示：門牌為苗栗縣公館鄉館南村館南三四九號（面積二○平方公尺）、苗栗縣公館鄉館南村館南三五○號（面積二八平方公尺）、苗栗縣公館鄉館南村館南三五一號（面積一三一平方公尺）之地上建物（下稱系爭三四九號房屋、系爭三五○號房屋、系爭三五一號房屋），查金玉璋上開占用系爭土地乃無權占有，嗣金玉璋於七十二年十二月十七日死亡後，由被上訴人乙○○○及甲○○二人繼承上開房屋，並繼續佔用系爭土地，為此，依民法第一千一百四十八條、第七百六十七條規定訴請被上訴人拆屋還地。又被上訴人乙○○○及甲○○無權占用系爭土地，應依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，並參酌公告地價為每平方公尺新台幣（下同）六百四十元，以年息百分之十計算（第二審改按年息百分之八計算），請求自起訴翌日追溯前五年相當於租金之不當得利，合計九萬九千八百四十元，並自九十二年一月一日起訴後迄交還土地之日止，按每年申報地價年息百分之十計算（第二審改按年息百分之八計算）之不當得利。為此，依民法第一百七十九條規定訴請被上訴人乙○○○及甲○○（反訴原告）返還不當得利。又被上訴人（即反訴原告）雖於原審自認：系爭三五○號房屋為被上訴人乙○○○及其先夫金玉璋共同出資興建，並建有圍牆雞舍；另苗栗縣政府所交付金玉璋保管之房舍，業於六十年間坍塌，亦由渠等二人共同出資於原地興建系爭三五一號房屋等語，顯見興建系爭三五一號房屋時，並未經上訴人苗栗縣政府允准，乃屬無權佔有，並非基於行使地上權之意思而占有。再者，苗栗縣政府於五十一年五月五日居間協調，將金玉璋所住之房舍二間交由其繼續保管，係基於使用借貸或委任等法律關係，雖未訂定期限，惟所借用之房屋縱坍塌，借貸或委任關係並不當然隨之滅失，故在上訴人苗栗縣政府未請求返還前，借貸契約仍然存在（苗栗縣政府於九十一年十二月十八日發函對造終止該借貸關係），被上訴人乙○○○及甲○○僅係基於使用借貸或無權占有之意思而占有系爭土地。又縱如甲○○於八十五年五月二十四日與陸軍第二六０七部隊所召開之協調會議中陳稱：被上訴人乙○○○、甲○○和平善意占有系爭土地，及以行使地上權之意思，逾二十年和平繼續公然在系爭土地上有建築物、其他工作物或竹木，已擁有所使用土地範圍之地上權云云，惟在此之前，被上訴人乙○○○、甲○○從未主張渠等係以行使地上權之意思而占有，其取得時效應自八十五年五月二十四日開始進行，迄被上訴人乙○○○及甲○○於九十一年九月五日向苗栗縣地政事務所申請依時效取得地上權登記時，尚未屆滿二十年，被上訴人乙○○○及甲○○自不得申請登記為地上權人。再者，兩造歷次之協調會，上訴人苗栗縣政府（或陸軍總司令部）從未同意或承認被上訴人乙○○○及甲○○已時效取得系爭土地之地上權；雖為避免兩造間之紛爭，上訴人苗栗縣政府曾於八十七年五月間主動研議是否辦理撤銷撥用（即撤撥），將系爭土地返還予台灣省地政處或國有財產局，惟撤銷撥用僅係變更土地管理機關而已，至於撤銷撥用後，台灣省地政處或國有財產局是否將系爭土地出售或出租予被上訴人乙○○○及甲○○，均屬該主管機關之權利，要與苗栗縣政府無關，是被上訴人乙○○○及甲○○提起反訴，主張：反訴被告苗栗縣政府應容忍反訴原告乙○○○及甲○○就系爭建物占用之系爭土地辦理時效取得地上權登記，為無理由。又反訴被告（即陸軍總司令部）不同意反訴原告乙○○○及甲○○於原審九十二年七月三十一日原審協議爭點整理及簡化後，仍追加聲明：請求反訴被告（即陸軍總司令部）應向苗栗縣政府請系爭土地地目變更編定，完成辦理撤銷撥用之行政程序乙節等詞。

二、被上訴人即上訴人（即反訴原告）乙○○○、甲○○則以：查系爭三五一號建物前身，係苗栗縣政府於四十五年二月二十四日將坐落於系爭第二一二號土地上之國民兵訓練營福利社六間交付予已故之訴外人金玉璋（蔣雁秋之夫、甲○○之父）保管；嗣於五十一年五月五日由苗栗縣政府居間協調，將前述四間福利社改交由國民兵訓練營駐軍代管，其中金玉璋所居住之二間福利社仍由其代為保管，乃係訂立寄託契約。嗣苗栗縣政府所交付保管之上開房舍，約於五十九年、六十年間坍塌，原寄託關係消滅，並由金玉璋（含乙○○○）於六十年間於原地重建，嗣於六十八年六月一日經門牌整編為三五一號房屋，足證自系爭三五一號建物起造日起，金玉璋即以行使地上權之意思占用系爭土地。又系爭三五０號建物及屋旁圍牆、雞舍（查面臨馬路東側圍牆及雞舍，於三、四年前由甲○○自行拆除，以供車庫之用），乃四九、五十年間由金玉璋（含乙○○○）雇工興建；至系爭三四九號建物乃甲○○六十八年間購買鄰地（同段第一七二地號土地）後所興建，並登記予甲○○名下。申言之，如附圖所示，系爭三四九、三五０、三五一號建物連同屋旁空地，均係金玉璋、乙○○○、甲○○以地上權之意思占用，且已逾二十年，自得以時效取得地上權登記；再者依八十五年十二月二十七日兩造協商會議記錄記載：「．．．．．建請省財政廳同意軍方辦理分割及撤銷撥用」文義，即系爭土地原由省政府撥給陸軍總司令部使用，但現在軍方不使用了，先將系爭土地分割出來後撤銷撥用程序歸還省政府處理；換言之，軍方承認本造時效取得地上權始用「撤銷撥用」文句等詞。

肆、第一審判決及上訴情形，及本件訴、反訴之聲明：

一、本訴部分：Ａ本件上訴人苗栗縣政府（即陸軍總司令部承受訴訟人）於原審求為判決：

㈠被上訴人乙○○○及甲○○應將坐落苗栗縣公館鄉福南第二一二號土地內，如附圖（即九十二年六月十七日苗栗縣苗栗地政事務所實側圖）所示，苗栗縣公館鄉館南村館南三四九號（面積二○平方公尺）、苗栗縣公館鄉館南村館南三五○號（面積二八平方公尺）、苗栗縣公館鄉館南村館南三五一號（面積一三一平方公尺）之地上建物拆除，將上開土地及其餘空地面積一三三平方公尺全部返還上訴人苗栗縣政府。

㈡被上訴人乙○○○及甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）九萬九千八百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國九十二年一月一日起至交還上開土地之日止，按每年申報地價年息百分之十計算之不當得利，及依序自各該年應給付日之翌日起至交還上開土地之日（苗栗縣政府誤書為清償日）止，按年息百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人乙○○○及甲○○連帶負擔。

㈣上訴人苗栗縣政府願供擔保，請准宣告假執行。Ｂ第一審判決情形：（按即部分勝訴、部分敗訴）

㈠被上訴人乙○○○及甲○○應連帶將坐落苗栗縣公館鄉福南第二一二號土地內，如附圖（即九十二年六月十七日苗栗縣苗栗地政事務所實側圖）所示，苗栗縣公館鄉館南村館南三四九號、同村三五○、同村三五一號等三棟建物旁之空地（面積一三三平方公尺）返還予上訴人苗栗縣政府。

㈡被上訴人乙○○○及甲○○應連帶給付上訴人苗栗縣政府新台幣叁萬肆仟零伍拾元，及自民國九十二年一月二十一日起至交還上開土地之日止，按年給付上訴人苗栗縣政府新台幣陸仟捌佰壹拾元。

㈢其餘之訴駁回。

㈣就前開上訴人苗栗縣政府勝訴部分，為附條件之假執行及免為假執行之宣告。Ｃ上訴人苗栗縣政府上訴部分：

㈠原判決關於本訴不利於上訴人苗栗縣政府部分廢棄添

㈡右開廢棄部分，被上訴人乙○○○及甲○○應連帶將坐落苗栗縣公館鄉○○段第二一二地號土地上，如判決附圖所示：門牌號碼為：苗栗縣公館鄉館南村館南三四九號面積二０平方公尺、門牌三五０號面積二八平方公尺、門牌三五一號面積一三一平方公尺之地上建物拆除，並將坐落之基地返還上訴人苗栗縣政府。添㈢被上訴人乙○○○及甲○○應連帶給付上訴人苗栗縣政府新台幣四萬五千八百二十四元，及自民國九十二年一月二十一日起至交還上開土地之日（苗栗縣政府誤書為清償日）止，按年給付上訴人苗栗縣政府新台幣九千一百六十四元。

添　㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○○及甲○○連帶負擔。添Ｄ被上訴人乙○○○甲○○上訴部分：

㈠原判決不利上訴人乙○○○及甲○○及假執行部分均廢棄。

㈡右廢棄部分上訴人苗栗縣政府在第一審之訴駁回。Ｅ兩造各對對造之請求，則求為駁回上訴。

二、反訴部分：Ａ本件被上訴人乙○○○及甲○○於第一審提起反訴，求為判決：

㈠反訴被告苗栗縣政府應容忍反訴原告乙○○○及甲○○就坐落系爭土地內，如附圖所示系爭三四九號（面積二○平方公尺）、系爭三五○號（面積二八平方公尺）、系爭三五一號（面積一三一平方公尺）之建物及建物旁之空地（面積一三三平方公尺），合計三一二平方公尺，辦理時效取得地上權登記。

㈡反訴被告（即陸軍總司令部）應向苗栗縣政府申請上開土地地目變更編定，完成辦理撤銷撥用之行政程序。（查此項乙○○○、甲○○第一審敗訴後，並未上訴，而告確定）

㈢反訴訴訟費用由反訴被告苗栗縣政府負擔。Ｂ第一審判決情形：部分勝訴，部分敗訴。

㈠反訴被告苗栗縣政府應容忍反訴原告乙○○○及甲○○就坐落苗栗縣公館鄉○○段第二一二號土地內，如附圖所示苗栗縣公館鄉館南村館南三四九號（面積二○平方公尺）、同村三五○號（面積二八平方公尺）、同村三五一號（面積一三一平方公尺）之建物三棟所坐落之基地，總面積合計為一七九平方公尺，辦理地上權登記。

㈡反訴原告其餘之訴駁回。Ｃ反訴原告乙○○○及甲○○就反訴之上訴部分：

㈠原判決不利反訴原告乙○○○及甲○○部分廢棄。

㈡反訴被告苗栗縣政府應容忍反訴原告乙○○○及甲○○就坐落系爭土地內，如附圖所示建物旁之空地（面積一三三平方公尺），辦理時效取得地上權登記。Ｄ對造苗栗縣政府則均求為駁回上訴。

伍、得心證之理由（含本訴及反訴部分）：

一、不爭執事項：上訴人苗栗縣政府為系爭第二一二地號土地之管理機關，被上訴人乙○○○及甲○○於系爭土地上有如附圖所示：苗栗縣公館鄉館南村館南三四九號（占用面積二○平方公尺）、苗栗縣公館鄉館南村館南三五○號（占用面積二八平方公尺）、苗栗縣公館鄉館南村館南三五一號（占用面積一三一平方公尺）之地上建物及其餘空地面積一三三平方公尺。嗣八十五年五月二十四日就系爭土地協調時，被上訴人乙○○○及甲○○曾表明已經時效取得地上權，並於九十一年九月五日向苗栗地政事務所申請時效取得地上權登記，經審查無誤，並公告在案，惟公告期間，斯時系爭土地管理人陸軍總司令部提出異議，嗣於九十二年一月十七日乙○○○、甲○○與陸軍總司令部，依土地登記規則第一百一十八條規定，就系爭土地調處時，乙○○○及甲○○主張地上權時效已完成，惟陸軍總司令部否認，而調處不成立，致苗栗地政事務所駁回乙○○○及甲○○上開地上權之申請等情，有陸軍總司令部與甲○○（含乙○○○）協議簡化爭點筆錄及實測圖、勘驗筆錄、現場圖、現場照片及土地登記謄本等在卷可按（見原審卷第一七０、一七一頁；第一四四至一五四頁；第一一頁），自屬實在。

二、爭執事項：㈠上訴人苗栗縣政府請求拆屋還地之返還請求權是否已罹於時效消滅？㈡被上訴人乙○○○及甲○○建屋占用系爭土地是否已經時效取得地上權？㈢在八十五年五月二十四日前，被上訴人乙○○○及甲○○是否表示過基於行使地上權之意思占有系爭土地？㈣被上訴人乙○○○及甲○○主張「系爭三五○號房屋約興建於民國五十年間，系爭三五一號房屋約改建於民國六十年間，系爭三四九號房屋約興建於民國六十九、七十年間」等語是否屬實？㈤建築系爭房屋時上訴人苗栗縣政府（含陸軍總司令部）是否知情？，此亦有協議簡化爭點筆錄在卷可按，（見原審卷第一七０、一七一頁）。

三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第七百六十七條定有明文。又已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此揭櫫於司法院大法官會議第一○七號解釋甚明。蓋民法第七百六十九條、第七百七十條，僅對於占有他人「未登記」之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於「已登記」之不動產，則無相同之規定，足見「已登記」之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第一百二十五條消滅時效之適用。復查民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力」，土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。本系爭第二一二號土地為已登記之不動產，有土地登記謄本可按（見原審卷第一一頁；本審卷第三七頁），則上訴人苗栗縣政府就系爭土地行使民法第七百六十七條之回復請求權（即所有物返還請求權），自無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，是被上訴人乙○○○、甲○○辯稱苗栗縣政府之所有物返還請求權已罹於時效而消滅云云，顯有誤會，合先敍明。

四、次按，時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障；地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種；是以在他人之土地上行使地上權之意思而占有土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人，固經司法院大法官會議釋字第二九一號、第四五一號解釋釋示在案。惟按，依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之。換言之，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年台上字三五一號著有判例可資參照。是本件首應審究者，厥為被上訴人（即反訴原告）乙○○○及甲○○主張，時效取得地上權乙節，有無理由，即應審酌是否符合前揭要件，茲分述如下：

㈠查苗栗縣政府於四十五年二月二十四日，將坐落於系爭土地上之國民兵訓練營福利社六間交付予已故之訴外人金玉璋（被上訴人乙○○○之夫、甲○○之父）保管，均屬未經登記之文化瓦、竹籬笆土牆造簡易房屋。嗣於五十一年五月五日由苗栗縣政府居間協調，將前述四間福利社改交由國民兵訓練營駐軍代管，其中金玉璋所居住之二間福利社仍由其代為保管。系爭三五○號房屋為被上訴人（即反訴原告）乙○○○及其先夫金玉璋於五十年間，共同出資興建，並建有圍牆雞舍，門牌原編訂為同村一四九號，並於五十四年十二月間申請裝表供電，嗣於六十八年六月一日經門牌整編為三五○號，並於八十七年四月起課征房屋稅。又苗栗縣政府所交付保管之上開房舍，約於五十九年、六十年間坍塌，亦由渠等二人於五十九年、六十年間共同出資於原地重建，嗣於六十八年六月一日經門牌整編為三五一號房屋，同於八十七年四月起課征房屋稅。另系爭三四九號房屋則於六十八年間甲○○起造，於六十九年十月七日領取鄉公所核發之建物證明書，並於七十年二月起課征房屋稅，此經被上訴人乙○○○及甲○○自承在卷（見原審卷第

二八、二九、五一、七一頁），復有系爭三四九、三五○、三五一等三棟房屋，自五十年間起至八十年間止之房屋稅稅籍資料（見原審卷第一一三至一一九頁）處房屋現值核計表可資參照；及被上訴人乙○○○金、建國苗提出之栗縣政府五十一年五月十一日函（見原審卷第八八頁）及系爭三四九號建物謄本、建物平面圖（見本審卷第六七、一一一頁）等為證；並經證人湛慶明於原審到庭證述甚明（見原審卷第二五一至二五四頁）。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查，依上開苗栗縣政府．．．⒌⒒栗府公秘事字第024157號函稱：「一、查本府所有公館鄉原國民兵訓練營福利社房屋壹棟（計六間）管理問題經於本年五月五日上午十時假貴部隊會議室由有關單位派員舉行協調會議決除金玉璋現住部分貳間仍由其保管外餘改由現駐部隊代管紀錄在卷」，有該函文可按，查苗栗縣政府函文雖名為「保管」，然實為就金玉璋「現住」之二間房屋，與訂立使用借貸契約，由金玉璋繼續借用居住該二間房屋，是苗栗縣政府主張伊與金玉璋訂立使用借契約乙節，足堪採信。又按寄託契約與使用借貸契約，兩者差異在寄託人無使用權，而借用人則有使用權，即寄託契約之目的僅在於「保管」寄託物（民法第五百八十九條、第五百九十一條參照），此即所謂「使用禁止之原則」（參見：史尚寬著，債法各論，第四九二頁；邱聰智著，新訂債法各論、上冊、第三八七頁），茲苗栗縣政府既同意金玉璋「居住使用」上開二間房屋，顯非與金玉璋訂立「寄託契約」，是被上訴人乙○○○、甲○○等抗辯，上開苗栗縣政府函文中「保管」文義，乃訂立「寄託契約」云云，顯不足採。又查，上開苗栗縣政府借用之二間房屋乃系爭三四九號建物前身，業如前述，而既借用房屋，則包含借用該屋基地及屋外周圍之土地在內，且被上訴人甲○○亦當庭自承：門牌三五○、三五一號建物，若無（附圖）系爭土地的空地部分，則無法無法進出（台六線道路）等詞在卷（見本審卷第五七頁），並有附圖可佐，益證苗栗縣政府與金玉璋間之房屋借貸契約，除該房屋（連同基地）外，尚包括屋外之土地無誤。查，苗栗縣政府與金玉璋間，就系爭土地既訂有使用借貸契約，則該契約存續期間內，金玉璋及其繼承人乙○○○、甲○○，自無以「地上權之意思」占用系爭土地至明。又按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第四百七十二條第四款定有明文。茲借用人金玉璋既於七十二年十二月十七日死亡，並由乙○○○及甲○○共同繼承，而苗栗縣政府於九十一年十二月十八日發函乙○○○及甲○○終止上開使用借貸契約在案，此有繼承系統表、相關戶籍謄本及苗栗縣政府終止使用借貸契約函文各在卷可按（見本審卷第六０至六六頁，原審卷第一九頁），則乙○○○及甲○○自借貸契約終止日起迄今，顯未逾二十年之地上權取得時效，則系爭建物（含空地）自屬無權占用系爭土地無誤。至於八十五年十二月二十七日陸軍十軍團、及苗栗縣政府等相關單位，就有關甲○○占用系爭二一二號土地之協商會議結論雖謂：「陸軍公館營區列管苗栗縣公館鄉○○段二一二地號土地（七十八年重測前為館福段四四二地號土地），遭民人甲○○於民國五十四年占建房屋，面積約０．０三六０公頃（詳如水電證明），且陸軍總部於民國七十三年十二月始始成撥用，查案內被占用土地位於營區圍牆外，軍方無運用計畫，建請省財政廳同意軍方辦理分割及撤銷撥用被占用土地後，再依台灣省省有財產管理規則有關規定辦理」；及八十七年四月二十一日陸軍第一八二八部隊公館營區列管苗栗縣公館鄉○○段二一二地號部分土地遭民佔建辦理撤撥協調會會議記錄謂：「五、請軍方協調占建戶甲○○先生提供公館營區列管苗栗縣公館鄉○○段 212地號內部分土地占建房屋產權之有關證明文件並依相關規定向苗栗縣政府申請變更編定為適當用地別後辦理撤銷撥用，現況移還原管理機關」，此有該會議記錄在卷可考（見本審卷第一三九、一四０頁；原審卷第二三八頁），亦僅相關單位表明系爭土地「辦理分割及撤銷撥用」，變更土地管理機關後，依相關規定處理，既未同意乙○○○、甲○○承購系爭土地，更未同意金玉璋、乙○○○、甲○○等占用系爭土地有何正當權源。另相關函文尚有：陸軍第五地區後指部六一五地區補給庫八十七年五月五日函（見原審卷第三０頁）、台灣省政府地政處八十七年八月二十五日函（見原審卷第三二頁）、陸軍總司令部工兵署九十一年四月十一日函（見原審卷第三三頁）、陸軍○五○二部隊九十年四月六日函（見原審卷第三五頁），是被上訴人乙○○○及甲○○陳稱上開函文既「撤銷撥用」，則屬苗栗縣政府及軍方同意渠等，就系爭土地依時效取得地上權云云，顯有誤會。準此，上訴人苗栗縣政府本訴部分，主張被上訴人乙○○○及甲○○，以系爭三四九、三五０、三五一號建物（含屋外空地），無權占用附圖所示系爭土地，請求拆屋還地，為有理由；反之，被上訴人（即反訴原告）乙○○○及甲○○主張，渠等占用系爭土地，並建築系爭三四九、三五０、三五一號建物及占用屋旁空地（含圍牆、雞舍），已逾二十年，而以時效取得該地之地上權云云，為無理由，而原審就系爭三四九、三五０、三五一號建物占用系爭土地部分，逕認被上訴人乙○○○及甲○○等，業已時效取得地上權云云，尚有未洽。

㈡次查，系爭二一二號土地緊鄰省道台六線旁，交通方便，經濟價值甚高，而土地公告地價通常均低於一般市價，從而，應依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，並參酌系爭土地自八十六年度起，申報地價為每平方公尺六百四十元，（此有苗栗縣政府地政事務所函文在卷可參《見原審卷第十七、十八頁》），以年息百分之八計算相當於租金之不當得利，方為公允。是以，就系爭被乙○○○、甲○○無權占用之空地（面積一三三平方公尺）部分，苗栗縣政府請求自起訴狀送達翌日（九十二年一月二十一日）追溯前五年相當於租金之不當得利，依公告地價每平方公尺六百四十元及年息百分之八之方式計算後，合計為三萬四千零五十元，及自九十二年一月二十一日起至交還土地之日止，按每年申報地價年息百分之八計算之不當得利，即請求乙○○○、甲○○應按年支付六千八百十元，尚屬有據，原審准許此部分請求，尚無不當。又查乙○○○、甲○○二人所有系爭三棟房屋所佔用系爭土地面積共計一七九平方公尺（詳如附圖），以申地價六百四十元，年息百分之八計算，苗栗縣政府自得請求自起訴狀繕本送達翌日九十二年一月二十一日起，溯及五年之相當於租金之損害共四萬五千八百二十四元（計算工式：640元×179平方公尺×8/100×5年＝45824元） ，暨自九十二年一月二十一日起至乙○○○、甲○○交還系爭土地之日止，按年給付上訴人九千一百六十四元（計算工式：640元×179平方公尺×8/100＝9164元） 之不當得利，亦有理由，惟原審駁回此部分之訴，尚有未當。

陸、綜上所述：

㈠本訴部分：上訴人苗栗縣政府本於民法第七百六十七條之物上請求權及繼承之法律關係，請求被上訴人乙○○○及甲○○拆屋還地及請求相當租金之不當得利，均有理由，應予准許。原審就上開拆屋還地及系爭建物占用系爭二一二號土地，有相當租金之不當得利之應准許部分，為苗栗縣政府敗訴之判決，自有未洽。苗栗縣政府上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二、三項所示。至於上開應准許部分，原審判如苗栗縣政府之請求，並為假執行之宣告，核無違誤，乙○○○及甲○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

㈡反訴部分：被上訴人乙○○○甲○○反訴部分，本件被上訴人乙○○○、甲○○反訴主張依時效取得系爭土地之地上權，請求苗栗縣政府容忍渠等之地上權登記，為無理由，應予駁回，上訴人苗栗縣政府所辯，當屬可採。原審判如被上訴人乙○○○及甲○○之地上權請求．自有未洽。苗栗縣政府上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第五項所示。至於原審駁回乙○○○、甲○○林炫煌反訴之請求部分，乙○○○及甲○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．

捌、據上論結，本件本訴之上訴，苗栗縣政府部分，為有理由，乙○○○及甲○○部分，為無理由，反訴之上訴，苗栗縣政府部分，為有理由，乙○○○及甲○○部分，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川~B2法　官　饒鴻鵬~B3法　官　陳繼先

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