臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更㈡字第30號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度重上更㈡字第30號

上訴人

廣三崇光百貨股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

賴鴻鳴律師

訴訟代理人

劉錦勳律師

複代理人

高進棖律師

被上訴人

株式會社乃村工藝社

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳鵬光律師

　　　　　　顧立雄律師

　　　　　　王龍寬律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣臺中地方法院民國94年5月27日92年度重訴字第139號第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院於99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國88年間欲向伊訂購迪士尼世界人形時鐘，伊員工遠藤彰及清水崇道即於同年5月30日來台與上訴人當面磋商，就時鐘之型號、金額及安裝事宜達成共識，約定先由上訴人向伊提供訂單（發注書），伊即開始製作。同年6月2日遠藤彰及清水崇道返抵日本，隔日遠藤彰即指示清水崇道發傳真予上訴人，要求上訴人下訂單，上訴人公司總經理辻裕即代為發出88年即西元1999年6月10日訂單，其上記載金額為日幣（下同）1億0171萬2000元（即三乘九型之價格）、預定交貨日為上訴人廣三崇光SOGO百貨公司二館開幕日88年11月11日，兩造就契約標的及價額之意思表示已合致而生效成立。嗣伊於同年9月14日完工，並於同月22日運送至日商岩井株式會社，準備運交上訴人。惟上訴人卻以台灣發生921大地震及上訴人公司負責人曾正仁遭羈押為由，請求伊延緩運送，兩造乃於同年12月20日改約定於89年2月中旬交貨，並以上訴人開立信用狀為運送之條件。然上訴人卻遲未履行先行開立信用狀之協力義務，經伊多次與上訴人聯繫履約事宜，上訴人仍不予置理，甚至於89年3月4日表示兩造間自始未成立系爭時鐘定作契約，伊不得已乃於90年11月30日以存證信函催告上訴人於函到後5日內開立信用狀，屆期上訴人仍不為履行，伊乃依民法第254條、第507條第2項之規定，於91年2月1日以存證信函，對上訴人解除系爭時鐘定作契約，並請求賠償因契約解除而生之損害，包括系爭時鐘契約所生利潤及系爭時鐘之製造成本，計1億0171萬2000元。縱認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人仍應負民法第245條之1締約上過失責任，伊亦得依民法無因管理之規定，請求上訴人償還費用及賠償損害。爰求為命上訴人給付1億零0171萬2000元，及加計自92年2月21日起算法定遲延利息之判決。

上訴人則以：本件係屬涉外事件，依兩造尚未簽訂之「買賣合同」第21條，可知兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法，且可證本件契約尚未成立。又發注書僅為要約引誘，縱認發注書為要約，其內容亦未具備契約必要之點，況發注書載明雙方應盡速進行協議後簽訂契約，則系爭契約自屬尚未成立。系爭契約係製作物供給契約，依國際貿易上之慣例，買方不開立或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就，伊未如期開立信用狀，則系爭契約亦歸於無效。再者，伊雖未開立信用狀，被上訴人仍可遵期完成系爭時鐘，足徵信用狀開立與否，與定作人之協力義務無涉，不能依民法第507條第2項規定解除契約請求賠償損害。其次，被上訴人最遲於88年11月11日後即得行使損害賠償請求權，其遲至91年2月1日始表示解除契約，已逾一年解除權之除斥期間，且迄至被上訴人92年1月29日起訴，亦罹於二年時效，伊自可拒絕給付。又被上訴人解除契約後無庸履行系爭時鐘之運送（含保險、關稅）及裝置工程，所節省之費用及未交付系爭時鐘尚有市價之利益，基於損害與利益係屬同一原因發生之法理，亦應有損益相抵之適用等語，資為抗辯。

本件第一審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人則求為判決駁回上訴。

本院審理之結果：

㈠兩造爭執事項：

⒈本件是否應依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據法為日本法？或兩造有約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法？

⒉上訴人之經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出訂單是否具備代理權限？系爭時鐘定作契約是否成立生效？上訴人於本院前審提出兩造尚未簽訂之「買賣合同」，是否可以證明本件系爭時鐘定作契約確實尚未成立？上訴人未開立信用狀，是否影響本件契約之效力？

⒊被上訴人已否將時鐘製作完成？

⒋若認本件系爭時鐘定作契約已成立生效，被上訴人主張上訴人有民法第507條第1項之情形，依同條第2項規定行使解除權，是否有理由？又被上訴人解除權是否已逾同法第514條第2項所規定之一年除斥期間？

⒌如認被上訴人得行使民法第507條之解除權，就契約解除而生之損害賠償請求權，是否已因時效完成而消滅？

⒍如認被上訴人可依民法第507條第1項解除契約，其可得請求損害賠償之金額若干？亦即本件損害賠償如何計算？上訴人主張依民法第216條之1損益相抵，是否有理由？

⒎如認被上訴人並無民法第507條第1項之解除權，上訴人拒絕開立信用狀，被上訴人得否行使民法第254條之解除權？並請求損害賠償？

⒏若認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人是否應負民法第245條之1締約上過失責任？被上訴人得否依民法無因管理之規定請求上訴人償還費用及賠償損害？

㈡按民法第153條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」。又「訴訟，由被告住所地之法院管轄」、「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄」、「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院」，此為我國民事訴訟法第1條第1項前段、第12條、第25條分別所明定。又我國涉外民事法律適用法第6條第1、2項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」。經查：

①本件被上訴人為設籍於東京之日商，上訴人係設籍於台中市之本國籍私法人。本件係因上訴人於88年間，計畫成立台中廣三崇光SOGO百貨公司二館，並預定於88年11月11日開幕（其後亦確於同年12月5日正式開幕），遂向被上訴人接洽欲訂製該時鐘一座，被上訴人乃於88年3月26日提出裝設世界人形時鐘之概算書、計畫書予上訴人，其中五乘五時鐘報價8686萬6000元、三乘九型時鐘報價1億0171萬2000元，為要約之引誘，並指派其員工遠藤彰、清水崇道於88年5月30日來台，向上訴人為要約，雙方對於時鐘之型號、金額及安裝事宜已達成共識，嗣於88年6月2日離台返回日本後，翌日被上訴人便發出傳真函予上訴人，內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，謹懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」。而上訴人隨即由當時擔任公司總經理之辻裕代為發出88年即西元1999年6月10日之訂單，向被上訴人訂製三乘九型之迪士尼世界人偶時鐘一座，載明定作物及工作內容為「世界人形時鐘之製作及設置」，金額為1億0171萬2000元，預定交貨日期為88年11月11日，此據被上訴人提出前開概算書、計畫書、發注書影本附卷可稽，而上訴人對於被上訴人所提出上開文件之真正，亦不加爭執。

②證人遠藤彰證述：「1999年5月30日我到台灣，公司派我親自來台灣廣三公司拜訪起塚先生，上垣先生、辻裕先生，主要談的就是時鐘裝設地點以及工期的問題，當時我是以要製作該時鐘的前提來拜訪他們的，我是在5月31日的時候到廣三拜訪的。我記得當時廣三方面說二號店11月要開店，不趕快作契約下單的話會來不及，當時決定要做三乘九的時鐘，並決定相關發注書（就是廣三跟乃村下單的契約），雙方約定廣三公司給乃村一個發注書，乃村就要開始製作時鐘」、證人清水崇道證述：「1999年5月的時候，我有與遠藤先生到台灣拜訪辻裕先生，當時辻裕先生提到說要製作時鐘……當時就我的瞭解，被告方面已經決定要製作三乘九型號的時鐘。回日本之後，6月3日的時候，我有發一份傳真給辻裕先生，該傳真就是談到希望被告方面給我們發注書。之後，6月10日的時候，辻裕先生有傳真一份發注書給我們公司，之後公司就開始製作該時鐘」等語（原審93年12月29日辯論期日筆錄）。足見兩造自88年3月間起就有關系爭人形時鐘定作，被上訴人先提供相關資料，繼派員來台與上訴人之人員當面磋商要約，最後由其經理人辻裕於88年6月10日發出訂單予被上訴人，被上訴人隨即開始製作該人形時鐘，復有被上訴人提出該紙西元1999年6月10日訂單，其上有辻裕及起塚雅俊之簽名及印文在卷可稽。

③觀諸該發注書所載，就定作物及工作內容已明示為「世界人形時鐘之製作及設置」，金額為1億0171萬2000元，預定交貨日期為88年11月11日。而被上訴人報價給上訴人之人形時鐘，有五乘五及三乘九等二種型號，其中三乘九型號之人形時鐘報價單（預算書）確為1億0171萬2000元，核與上開發注書記載之金額相符。足見上訴人之經理人辻裕於88年6月10日發予被上訴人上開發注書前，兩造已就工作之內容及金額，均相互為意思表示一致，亦即被上訴人派員來台向上訴人為要約，繼由雙方人員當面磋商達成定作之共識而意思表示一致時，即由上訴人承諾而系爭契約有效成立，堪以認定。至上訴人向被上訴人提出訂單，固有雙方應盡速進行協議後簽訂契約之記載，然此僅係履行兩造間系爭契約之約定，尚非要約或承諾，併予敘明。

④上訴人另於本院前審提出所謂兩造尚未簽訂之「買賣合同」，以其中第21條約定：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟所裁判所為東京地方裁判所」，主張兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法云云。然該紙買賣合同既尚未簽訂，上訴人一方面憑以主張兩造契約尚未簽訂，一方面又以其內容憑以主張準據法及管轄法院，自無可取。揆諸前揭涉外民事法律適用法之規定，被上訴人對上訴人發要約通知之行為地，既係由員工遠藤彰、清水崇道來台與上訴人磋商，雙方達成共識時，則其發要約通知之行為地在我國境內，自應適用我國之法律。則本件被上訴人於上訴人公司所在地之台中市，向原審法院對上訴人起訴，自不生無管轄權之問題。且本件發要約通知之行為地在我國境內，也應適用我國之法律，不待贅論。

⑤被上訴人於92年1月29日在原審起訴，經原審於94年5月11日辯論終結後，於同年月27日作成原判決，其間歷時近2年半，開庭10餘次，針對系爭時鐘契約之準據法，上訴人於原審均係以我國法為系爭時鐘契約之準據法而加以答辯，是兩造於原審始終均係依我國法相互提出主張及抗辯，由此足證兩造不僅於締約時以我國法為準據法，事後亦再次於原審訴訟程序中確認合意以我國法為系爭時鐘契約之準據法，要可無疑。其次，系爭時鐘契約之履行地在我國，且係上訴人在我國拒不開立信用狀，違反協力義務、給付遲延等，本件債務不履行地亦在我國，是被上訴人依債務不履行等規定起訴請求上訴人負損害賠償責任，應以我國法律為系爭時鐘契約之準據法。上訴人抗辯稱本件應依涉外民事法律適用法之規定，定其應適用之準據法為日本法，且兩造有約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法云云，自不足採。

㈢又民法第554條第1項規定：「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」本件上訴人不爭執辻裕於88年間出具訂單予被上訴人當時，係其公司之總經理兼董事，且依上訴人於原審92年3月14日之答辯中，亦自承「發注書及會議紀錄等文件，尚屬公司經理人與被上訴人接洽過程中之磋商紀錄，並非代表答辯公司所為之意思表示」等情，足見辻裕係屬上訴人公司之經理人無誤。況辻裕嗣於本件起訴後之92年9月間起，亦被選任擔任上訴人公司之法定代理人，是辻裕於88年6月10日以上訴人公司「代表者」之名義，所出具訂單予被上訴人當時，確係以上訴人公司之經理人身分，並已獲得上訴人公司合法之授權而代理上訴人公司為定作之行為無疑。又上訴人公司係經營百貨業務，在其增設二館時，為吸引各階層顧客，而加強各種軟硬體設施，本為營業上所必須之行為，則身為經理人之辻裕為增加上訴人公司競爭力，以上訴人名義發出訂單向被上訴人定作系爭人形時鐘，應認係上訴人公司營業上所為，具備合法代理權限。上訴人抗辯稱其經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出訂單，不具備合法代理權限，且該發注書僅屬「要約之引誘」，系爭時鐘定作契約尚未成立生效云云，尚非可採。

㈣至上訴人另提出被上訴人方面之代理商即日商岩井株式會社（日商岩井股份有限公司）於89年7月5日出具予上訴人之報價書（御見積書），欲用以證明斯時關於人形時鐘對價格仍在磋商中云云。然該岩井公司係被上訴人之日本代理商，於被上訴人製作完成系爭人形時鐘後，欲由日商岩井株式會社負責出口，其在出口前洽請上訴人開具信用狀時，併將有關人形時鐘製作完成之價格、裝設費用、運輸費、倉庫保管費用等報價予上訴人，以利上訴人開具信用狀，此日商岩井株式會社所為之報價行為，自無礙兩造前已成立系爭人形時鐘契約之認定。又國際貿易上是否有上訴人所稱「買方不開立信用狀或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就」之慣例存在，本即存有疑義。況本件兩造間之契約性質應非單純之買賣關係，而應屬製造物供給契約。所謂製造物供給契約，乃當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之謂。至於製作物供給契約之性質，係屬買賣或係承攬，原則上應解釋當事人之意思以決之。若意思不明，則解為係承攬與買賣之混合契約，當事人之意思重在工作物財產權之移轉者，認為買賣；重在工作物之完成時，認為承攬。若無所偏重或輕重不分明時，則係承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，便適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。本件兩造之契約內容係「世界人形時鐘之製作及設置」，依契約內容係被上訴人應將人形時鐘製作完成，並運送至台灣上訴人之百貨公司完成裝設，該契約內容顯係著重工作物之完成。被上訴人就人形時鐘雖有數種不同之型號，但並非成品，必須選妥型號後再依上訴人之訂作予製作，因而必須有製作之工期，故非就被上訴人現存之貨品供上訴人選購而成立買賣契約，是就本件而言，兩造契約之性質在工作物之完成，應認屬承攬契約，而應適用承攬之規定，從而上訴人未曾開發信用狀之行為，應無適用上訴人所稱之國際慣例之餘地。亦即上訴人未開立信用狀給被上訴人或日商岩井株式會社，並不影響契約之效力。再參照被上訴人提出之時鐘新設概算書，將時鐘之本體製作費用為1億0171萬2000元，與運送及裝設費用分開列舉（原審卷㈠第60、61頁），及被上訴人提出西元2000年2月15日之傳真信，第2項有關裝船日，亦以「本契約書規定之裝船日，基於（1999/12/20）與貴公司討論結果，以貴公司開立信用狀為條件…」（原審卷㈠第20頁）亦稱裝船運送來台，（必須運送來台才能完成裝設）係屬另一階段之行為。此後階段之裝船運送來台完成裝設，係以上訴人開發信用狀為條件，而開發信用狀為國際慣例之付款行為。因之，本件雖屬承攬契約，但基於當事人之約定，係以定作人（上訴人）先付款為條件，承攬人（被上訴人）始履行其運船裝設而完成交付行為，並非一般承攬之以先完成交付再付款之情形，雖有不同，但就人形時鐘之製作，被上訴人既已完成，參照民法第505條之規定及契約自由原則而言，並不影響契約之效力。況被上訴人既已完成時鐘之製作，其該階段之行為亦已可認定工作物已完成，應認上訴人開信用狀為報酬之給付，須先付款再為交付並運送裝設，其請求上訴人給付該部分之報酬，亦屬於法有據。被上訴人主張該開立信用狀為定作人（上訴人）之協力行為，雖不足採，然並不影響其就已完成之工作物（時鐘之製作完成）所應得之報酬給付之請求。

㈤本件系爭人形時鐘業已由被上訴人製作完成，此經證人遠藤彰及清水崇道於原審證述明確，並有該系爭時鐘已製作完成之照片62幀附卷可稽（原審卷㈠第225頁至第260頁）。且該製作完成之系爭人形時鐘，放置於日商岩井株式會社之倉庫中，所須保管費用，已由日商岩井株式會社製單向被上訴人請求，被上訴人並已支出相關保管費用，亦經證人清水崇道於原審證述明確，並有被上訴人所提付款傳票、日商岩井株式會社保管費請求書存卷可參，足證本件被上訴人確已完成系爭人形時鐘之製作屬實。則其催告上訴人依約開立信用狀，給付報酬，自屬合法之權利行使。上訴人依契約既有先為給付時鐘製作完成之報酬之義務，經被上訴人定期催告仍不為履行，自已違反定作人給付報酬之義務，並應負給付遲延之責任，因之，被上訴人主張依民法第254條規定，解除兩造間之承攬契約，已提出其催告及解約之存證信函為憑（原審卷㈠第21頁至第28頁），自應認兩造間之系爭契約，業經被上訴人合法解除。

㈥查我國民法第507條規定，就定作人不為協力之行為規定，承攬人得解除契約，並得請求損害賠償。而同法第511條僅就定作人之終止契約後之損害賠償而為規定，並未就承攬人如何行使終止契約，或解除契約而為規定，則在此情形下，承攬人依據債法總則之規定，行使其權利，主張定作人給付遲延，依給付遲延之法律規定，定期催告，定作人逾期仍不履行給付義務而解除契約，揆諸民法254條之規定，並無不當，從而被上訴人主張依上開規定，業經解除契約而請求損害賠償，自應准許。又民法第514條第2項規定：「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅」。此為關於承攬人行使其契約解除權之除斥期間規定。又承攬人行使解除權，其除斥期間依條文規定係「自原因發生時」起算，所謂「原因發生時」，應係指承攬人定期催告而定作人逾期不為其行為時而言。如經催告後，定作人不為其行為時，承攬人不妨再三定期為催告行為，則此除斥期間應自最後所定期限屆滿之日起算。本件兩造之契約係「世界人形時鐘之製作及設置」，依其契約內容係被上訴人應將人形時鐘製作完成並運送至台灣上訴人之百貨公司完成裝設，供上訴人公司營業使用。而被上訴人業已完成系爭時鐘之製作，亦如前述，雖被上訴人自仍須將已完成之時鐘運送至台灣以便裝設而完成兩造契約之約定，然本件被上訴人將系爭時鐘裝載運送至台灣，必須上訴人開立信用狀予被上訴人在日本之代理商日商岩井株式會社，該時鐘始能運送至台灣以利後續承攬工作內容之完成，而依據契約，時鐘之製作完成，須給付之報酬，與後續之運送與裝設費用，係分開約定，已如上述，被上訴人就其製作完成部分之報酬，請求上訴人先為給付，一方面係就製作完成之報酬請求上訴人先為給付，另一方面亦為其履行後續之運送及裝設作準備，上訴人拒絕開發信用狀，亦即拒絕給付被上訴人已完成時鐘製作部分之報酬，被上訴人自得依民法第254條之規定，催告上訴人履行，上訴人不為履行，被上訴人不立即解除契約，亦僅對上訴人之寬容，不為立即解除契約，再次為定期催告，則其解除契約之除斥期間，應以最後催告所定期間屆滿，上訴人負遲延責任時起算。上訴人雖抗辯，依民法第514條之規定，承攬人之契約解除權，因其原因發生後，一年間不使行而消滅云云。然定作人之遲延責任，既以須經定期催告，定作人不於所定期間內為之，承攬人始得於期限屆滿時取得契約解除權，故民法第514條第2項規定，契約解除權，自原因發生後一年不行使而消滅，應自承攬人取得契約解除權，亦即自承攬人定期催告而定作人逾期不履行時開始起算除斥期間。而本件被上訴人於88年9月間完成系爭時鐘之製作後，即多次與上訴人協商信用狀開發事宜，因上訴人拒不簽發信用狀，其後被上訴人乃委託律師顧立雄於90年11月30日以台北仁愛路24支郵局第1479號存證信函催告上訴人於文到五日內依約簽發信用狀，上訴人係於90年12月1日收受該催告存證信函，有該存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑。則一年除斥期間之起算點，應自上訴人收受該存證信函翌日起算五天期滿後，即90年12月7日起算，被上訴人解除權之除斥期間應至91年12月6日屆滿。嗣因上訴人仍拒不開發信用狀，故被上訴人復委請律師於91年1月31日以台北仁愛路24支郵局第57號存證信函通知上訴人表示解除兩造之系爭時鐘製作契約，而上訴人復不爭執其已收受該解約意思表示之存證信函。故本件被上訴人行使解除權，並未逾一年之除斥期間。又依上訴人抗辯，本件依民法245條規定之法理，被上訴人之請求權亦已逾二年之消滅時效而不得行使云云。惟查，本件被上訴人係於91年1月31日以存證信函寄送上訴人表示解除契約之意思表示，並已合法送達上訴人，業如前述，而被上訴人係於92年1月29日向原審提起本件損害賠償訴訟（見起訴狀首頁所蓋之收件印戳日期），故被上訴人行使本件損害賠償請求權，距其解除契約之時間，顯未逾一年。上訴人抗辯被上訴人契約解除後之損害賠償請權已罹一年之消滅時效云云，亦不可取。

㈦按契約解除而生之損害賠償，通常即係指不履行契約所生之履行利益之損害賠償。而所謂履行利益者，謂法律行為有效為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對於履行利益之損害。就本件而言，被上訴人因上訴人違反開發信用狀而依法解除兩造間之時鐘製作契約，倘上訴人履行該開發信用狀，被上訴人本可獲得本件約定之報酬，故本件兩造所約定承攬人製作系爭人形時鐘之報酬即日圓1 億0171萬2000元，自可認係被上訴人因本件契約解除所生之損害，從而，被上訴人請求上訴人賠償上述金額之損害，洵屬有據。又按民法第216條之1固規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，惟損益相抵之成立，須符合兩項要件，其一為須本於同一原因事實，二為受有損害而同時受有利益。所謂受有利益，通常為本應支出而免為支出者。故有關利益之獲得，須與損害係於同一原因事實者為限，若其利益非基於與損害同一原因事實而發生，則為另一法律問題，與損益相抵尚無關係。本件系爭人形時鐘係被上訴人專為上訴人所製作，就被上訴人而言，該系爭人形時鐘並無流通性，已無轉售他人藉以獲利之可能，被上訴人尚且須支付保管系爭時鐘之倉儲費用，故被上訴人能否謂受有利益，本即存有疑問。且被上訴人於交付該時鐘給上訴人前，即保有系爭人形時鐘之所有權，故被上訴人並非因其解除契約之故而受有取得該人形時鐘所有權之利益，自無損益相抵之適用。至於上訴人能否向被上訴人請求交付系爭人形時鐘，則屬另一法律問題。

㈧綜上所述，本件被上訴人主張兩造之間已成立承攬契約，因上訴人不依約履行給付報酬之義務，經其定期催告仍不履行，依法應負債務人之遲延責任，業經其合法解除契約，請求損害賠償，為有理由，其請求上訴人應給付日幣1億0171萬2000元及自起訴狀繕本送達之翌日（即92年2月21日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，所為理由係依民法第507條第2項，與本院認定為因給付遲延而解除契約請求損害賠償，雖有不同，但其結論相同，仍應予以維持。至於被上訴人其餘主張依民法第507條第2項之規定，或依無因管理，或依民法第245條之1締約過失責任等所為之請求，因被上訴人依重疊之合併，主張數項不同之法律關係而為同一請求，只要其中一項有理由，即達目的，故本院即無庸再就其他法律關係加以審酌。並此敘明。

據上論結，上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第2項、第78條判決如主文。

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