臺灣高等法院 臺中分院99年度重上字第107號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 99年度重上字第107號

上訴人

張振國

訴訟代理人

胡宗智律師

複代理人

蔣文正律師

訴訟代理人

張翠如

被上訴人

公業張添衷

法定代理人

張哲夫

法定代理人

張石

訴訟代理人

涂芳田律師

複代理人

羅國斌

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年4月21日彰化地方法院97年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。又按「祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。」（參照最高法院97年度台上字第2392號判決意旨參照）。再按「非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。」（見最高法院50年台上字第2719號判例）。查被上訴人自陳未向主管機關登記為祭祀公業法人，是其為非法人之團體，原審判決記載被上訴人為張哲夫、張石即公業張添衷管理人乃有誤，本院逕予更正如上，並不影響其當事人同一性，合先敘明。

二、被上訴人於原審起訴主張：系爭坐落彰化縣員林鎮○○段第266-2地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，詎遭上訴人無權占有，並在土地上建蓋房舍，其占有如原審判決所附彰化縣員林地政事務所（下稱員林地政事務所）複丈成果圖（下稱附圖）所示Ｂ面積94.46平方公尺、Ｃ部分面積237.60平方公尺、Ｆ部分面積1066.77平方公尺、Ｇ部分面積18.09平方公尺土地上有建築物，並占有Ａ部分面積23.26平方公尺、Ｄ部分面積12.66平方公尺，Ｅ部分面積88.04平方公尺、Ｈ部分面積10.12平方公尺之土地，經被上訴人函請求交還土地，上訴人置之不理，為此本於所有物返還請求權，求為判命上訴人拆除上開附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ部分地上物並將全部土地返還暨供擔保以宣告假執行之判決。

三、上訴人則以：系爭土地日據時期為張添衷所有而非被上訴人所有，故其無權主張返還，又上訴人早於30年前即在系爭土地上設籍建有房屋，是以行使地上權之意思占用系爭土地，自得主張因時效取得地上權，且於民國84年間、97年9月30日向員林地政事務所提出時效取得地上權申請，雖遭駁回，然「以行使地上權意思而占有土地」之證明方法，不應以無法證明之主觀內心之意識形態為準，根本無從期待對不可能具體化之現實為證明，法律將形同虛設，故應以客觀之程度占有之始即於他人土地上有建物、工作物、竹木之目的而使用土地之情事為已足等語置辯。

四、原審判決：㈠上訴人應將坐落彰化縣員林鎮○○段第266-2地號如附圖所示Ｂ部分面積94.46平方公尺、Ｃ部分面積237.60平方公尺、Ｆ部分面積1066.77平方公尺、Ｇ部分面積18.09平方公尺土地上建築物拆除後，連同附圖所示Ａ部分面積23.26平方公尺、Ｄ部分面積12.66平方公尺，Ｅ部分面積88.04平方公尺、Ｈ部分面積10.12平方公尺，合計為1,551平方公尺之土地返還被上訴人。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢被上訴人以9,018,933元供擔保後得假執行，但上訴人如以27,056, 800元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。上訴人不服提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

五、被上訴人主張上訴人占用系爭土地之事實，業據原審於98年2月27日會同員林地政事務所至現地勘測，製有附圖可憑，上訴人確實占用系爭土地，並於複丈成果圖所示附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ部分地上物，並占有Ａ、Ｄ、Ｅ、Ｈ部分之土地，有附圖可稽，並為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張自堪信為真實。上訴人固提出舊土地登記謄本一度有張添哀之記載，抗辯系爭土地非被上訴人所有云云，惟依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。是依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記有無效之原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例參照）。查系爭土地既登記為被上訴人之名義，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷5頁），被上訴人自屬系爭土地之所有人，允無疑義。上訴人爭執系爭土地權利主體是否為張添哀即非可採。

六、按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權。修正前民法第832條定有明文。又地上權為物權，主張取得時效者須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能同時進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。是依時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有他人土地，即以在他人土地有建築物、或其他工作物，或竹木為目的之意思而占有他人之土地，並非占有他人土地即可依時效取得地上權，占有他人之土地，若非以行使地上權之意思，應至占有人變更以行使地上權之意思，始能起算取得時效之期間。又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，因占有他人之土地使用者，有可能係以行使地上權之意思占有、亦有可能係無權占用、也有可能僅係單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之（最高法院87年台上字第1284號、83年台上字第2254號判決意旨參照）。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照）。且占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議參照）。經查：

㈠上訴人固主張早於30年前即在系爭土地上設籍建有房屋，是以行使地上權之意思占用系爭土地，自得主張因時效取得地上權，且於民國84年4月6日、97年9月30日向員林地政事務所提出時效取得地上權申請登記等情，惟其占有僅為事實狀態，揆諸上開見解，尚非能証明其占有之初即有以行使地上權之意思而占用，是上訴人以其占用上開土地，認已足夠證明其占有之初即有行使地上權之意思云云，要難為取。

㈡最高法院83年台上字第3252號判例謂：「占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記」。查該判例意旨須占有人一方申請登記為地上權人，經「登記機關受理，並經地政機關公告」，始有適用餘地。本件上訴人前向員林地政事務所提出時效取得地上權申請，原申請經駁回後，分別向彰化縣政府提起訴願亦遭駁回後，再提起行政訟爭，業經臺中高等行政法院以98年度訴字第185號判決及最高行政法院以99年度裁字第264號裁定駁回在案，該判決及裁定均認定上訴人無法證明主觀上行使地上權之意思而占用系爭土地而駁回上訴人地上權登記請求確定，經本院調取上開卷宗核閱無訛，復為兩造所不爭。是上訴人既尚未取得地上權登記，即不得主張以地上權人地位，而排除被上訴人所有權之權能。

㈢是上訴人主張之地上權即被認為無理由，其占用系爭土地即屬無權占有。

七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。上訴人既無權占有系爭土地。從而，被上訴人本於民法第767條規定，訴請上訴人拆除系爭土地上之建物並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審准如被上訴人之請求而為判決，並依兩造聲請酌定相當之擔保金額准或免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。

八、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併如敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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