臺灣臺南地方法院104年度訴字第322號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第322號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

劉家祥

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10011號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉家祥前因幫助詐欺取財案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第111號判處有期徒刑4月確定，於民國100年3月25日執行完畢。

二、劉家祥與曾良惠、岩興祥（曾良惠、岩興祥共同販賣第一級毒品罪部分，曾良惠業經最高法院以104年度台上字第1133號駁回上訴而確定；岩興祥則由臺灣新竹地方法院以104年度訴字第241號審理中）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於100年5月29日14時37分至100年5月29日15時5分間，由曾良惠持岩興祥所有之門號0000000000號行動電話，與鍾和任持用之門號0000000000號行動電話聯繫，談妥購買新臺幣（下同）2千元之海洛因，其中1千元讓鍾和任賒帳之合意後，曾良惠遂告知岩興祥上情，岩興祥即指示劉家祥前往桃園市龍潭區湧光路577巷底，販賣海洛因與鍾和任，並收取1千元價金，旋劉家祥轉交該1千元價金與岩興祥。嗣因曾良惠前揭案件判決確定後，經臺灣高等法院檢察署以104年5月11日檢紀宿字第0000000000號函通知臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，漏未起訴劉家祥、岩興祥上開行為，始悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、辯護人與被告對於本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見訴字卷第30頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告劉家祥於警詢及本院審理時均坦承不諱，核與證人鍾和任於警詢及偵訊中之證述內容（見偵二卷第37頁、偵五卷第74之1頁至第75頁）、證人曾良惠於審理時之證述情節（見臺灣桃園地方法院101年度訴字第909號卷【下稱桃院訴卷】第74頁反面）大致相符，且有如附表所示之通訊監察譯文（見偵二卷第52頁）、臺灣桃園地方法院通訊監察許可書（見桃院訴卷第48頁反面至第49頁反面）各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，故本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。

二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第一級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。參以被告於本院審理時，供稱：我知道拿過去給鍾和任是海洛因，也知道岩興祥在賣海洛因，當天岩興祥叫我拿毒品下去，是偶發的，我沒有好處等語（見本院訴字卷第42頁），是以被告既知岩興祥販賣海洛因與鍾和任牟利，竟分擔將海洛因交付與鍾和任，並收取部分價金之構成要件行為，難認其無與岩興祥、曾良惠共同販賣海洛因與鍾和任牟利之意。

三、綜上，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告劉家祥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與曾良惠、岩興祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

二、被告曾犯事實欄一所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟被告所犯販賣第一級毒品罪部分，因法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。再該條規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。查：被告雖於偵訊時一度否認犯行，然其於警詢及本院審理時皆自白本案事實，有其警詢筆錄、本院審理筆錄各1份存卷可稽（見偵七卷第66頁反面、本院訴字卷第41頁），揆諸前揭法律規定及說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、考量被告本次共同販賣海洛因之價值僅2千元，顯見所販出之海洛因數量尚微，且被告之惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，故本案被告販賣第一級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第65條第2項減刑後，如逕予宣告最低刑度15年有期徒刑，仍屬過重，失之過苛，有情輕法重而堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。而被告有上述2種以上刑之減輕事由，就徒刑部分分別依刑法第70條規定遞減；就罰金刑部分則依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之。

五、本院審酌被告明知施用海洛因有害於人體，仍與曾良惠、岩興祥共同為販賣海洛因之犯行，不僅助長他人施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告於警詢及本院審理時，全然坦承犯行不諱，且本案被告等人所賣出之海洛因數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大；再觀之附表所示譯文內容，可知曾良惠尚能決定是否出售或讓鍾和任賒欠乙節，而被告僅受命從事易遭查緝之交付毒品行為，顯見被告與曾良惠參與本案之程度有別，而曾良惠此部分係經判處有期徒刑9年確定，被告所負之罪責應輕於曾良惠；兼衡以被告於本院審理時自承為高中畢業、入監前擔任工地粗工、未婚、無小孩、父親已過世等智識程度及生活狀態等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、未扣案之門號0000000000號不詳廠牌行動電話（含該門號晶片卡1枚）為共犯曾良惠交與共犯岩興祥使用之行動電話，，業據共犯曾良惠於審理時供述在卷（桃院訴卷第59頁），應屬共犯岩興祥所有之物。又此行動電話（含晶片卡），係被告與共犯曾良惠、岩興祥共同犯本案所用之物，有附表所示譯文可憑，本於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，但毋庸宣告與共犯曾良惠、岩興祥連帶沒收或追繳價額之（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）。

二、按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。故被告僅居中跑腿之方式參與本案犯行，並未從中取得任何財物，是其既無犯罪所得，依上開說明，即無庸負擔連帶沒收、抵償之責。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官王聖豪到庭執行職務。