臺灣新竹地方法院104年度訴字第241號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第241號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

岩興祥

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會許麗美律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6704號）及移送併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度偵字第22015號），本院判決如下：

主文

事實

一、岩興祥明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關分別公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣，竟仍為下列行為：

㈠岩興祥與其女友曾良惠（所涉本件販賣第一、二級毒品犯行與其他販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院以 103年度上訴字第1988號判決處應執行有期徒刑11年，經最高法院以 104年度台上字第1133號判決駁回上訴確定）、劉家祥（所涉本次共同販賣第一級毒品犯行，另經臺灣臺南地方法院以 104年度訴字第 322號判決處有期徒刑7年8月）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國100年5月29日14時37分至 15時5分許，由曾良惠持岩興祥所使用、未扣案之門號0000-00 0000號不詳廠牌行動電話，與鍾和任持用之門號0000-00000 0號行動電話聯繫，談妥以新臺幣（下同）2,000元價格購買海洛因0.2公克，其中1,000元讓鍾和任先賒帳之合意後，岩興祥遂指示劉家祥前往桃園縣龍潭鄉（已改制為桃園市龍潭區，下同）湧光路 577巷底之岩興祥、曾良惠租屋處，交付0.2公克之海洛因予鍾和任，並取得1,000元。

㈡岩興祥與其女友曾良惠（所涉本件販賣第一、二級毒品犯行與其他販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院以 103年度上訴字第1988號判決處應執行有期徒刑11年，經最高法院以104年度台上字第1133號判決駁回上訴確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於100年9月12日凌晨4時52分至57分許，由曾良惠接聽曾光明以門號0000-000000號行動電話撥打岩興祥所使用、未扣案之門號0000-000000號不詳廠牌行動電話，曾光明即與接聽電話之曾良惠確認欲購買之毒品種類、價金及交易地點；曾光明遂依約至桃園縣楊梅市（已改制為桃園市楊梅區，下同）○○路00巷00弄00號8樓之岩興祥、曾良惠租屋處，由岩興祥交付曾光明4公克甲基安非他命，並取得1萬3,000元。

二、嗣經員警於100年12月8日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至桃園市○○區○○路00巷00弄00號8樓之岩興祥、曾良惠租屋處搜索，扣得岩興祥所有如附表四所示之物，始悉上情。

三、案經臺灣高等法院檢察署函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、被告岩興祥於警詢、檢察官偵訊中及另案審理中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中、另案審理中之供述，均屬出於自由意志之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

貳、實體部分：

一、認定本案犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理中、臺灣高等法院另案審理中均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第6704號卷【下稱偵6704號卷】第22至24頁、本院卷第33至34頁、第59頁背面、臺灣高等法院103年度上訴字第1988號卷【下稱1988號卷】第118頁背面），核與證人鍾和任於警詢及偵查中之證述：伊於100年5月29日下午以行動電話撥打被告持用之門號0000-000000號行動電話，欲找綽號「小黑」之被告購買2,000元的海洛因，惟是時被告正在睡覺而由1名不詳女子接電話，伊遂向該女子表示欲購買「兩個」即2,000元的海洛因，由綽號「阿倫」之劉家祥自被告前揭湧光路青年城社區租屋處拿2小包海洛因下來給伊，伊先拿1,000元給劉家祥，欠1,000元，忘記有沒有還被告，該次有交易成功等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第33396號【下稱偵33396號卷】卷㈤第61、74- 1至75頁）、證人曾光明於警詢及偵查中之證述：伊於100年9月12日4時52分以行動電話撥打被告所持用之門號0000-000 000號行動電話，向被告與曾良惠以1萬3,000元購買4包、每包1公克之甲基安非他命，前揭門號行動電話乃被告與曾良惠輪流接聽，該次是被告或曾良惠接的伊忘記了，縱是曾良惠接的，伊也會直接向她說要買毒品；曾良惠是被告的同居人，會幫被告聯繫交易、收錢、交付毒品、記帳；通訊監察譯文中「棒球票」即甲基安非他命之意，「要13」乃指要1萬3,000元的甲基安非他命，可買4包甲基安非他命共重4克，「實重」就是甲基安非他命的重量等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9057號卷【下稱偵9057號卷】第85頁背面至86、209至210頁），互核相符。

㈡且共犯曾良惠於偵查中、另案審理中供稱：門號0000-000000號及0000-000000號行動電話皆是伊男友即被告所使用，但100年5月29日下午被告在睡覺，故由伊接聽鍾和任打來的電話，通聯中，鍾和任問「小黑」呢，就是要買海洛因，因為若要買甲基安非他命，則會問被告另一個綽號「四哥」，至於鍾和任於通聯中要的「兩個」，是指2,000元，大約0.2公克；伊於通聯中表示「你等一下」後，便叫被告準備交易的毒品，後鍾和任表示「先給你1,000，我5號會一起給他」，意指只想給1,000元，其他之後再給被告，最後被告叫當時在家的劉家祥把毒品拿給鍾和任；100年9月12日則因被告在旁開車，故由伊接聽曾光明打來的電話，曾光明問「問他有沒有棒球票」，是要問被告有無甲基安非他命，伊問「要13」，意思不是1萬3,000元就是 1,300元，伊替曾光明向被告聯絡後，便由被告完成交易，通聯中沒有講地點在哪，應該是在伊與被告位於桃園縣楊梅市○○路 00巷00弄00號8樓之租屋處交易；鍾和任、曾光明事實上是要跟被告買毒品等語（見臺灣桃園地方法院101年度訴字第 909號卷【下稱909號卷】第27、115頁背面至116頁、158頁背面至159頁背面；1988號卷第52頁），復有臺灣桃園地方法院 100年度聲監續字第2584號通訊監察書、100年度聲監字第427號通訊監察書各1份（見33396號卷㈠第32至33頁、909號卷第91至93頁），及如附表二、三所示之通訊監察譯文（見 33396號卷㈡第52頁、 33396號卷㈠第54頁反面）附卷可稽；準此，足認被告前揭自白共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，確與事實相符，應堪採信。

㈢按販賣海洛因、甲基安非他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有牟利意圖。查被告於本院審理中自承：甲基安非他命伊以1公克2,500元買入，1公克3,000元賣出，犯罪事實欄一㈠部分約賺2、300元，犯罪事實欄一㈡部分約賺3,000元等語（見本院卷第67頁），顯見被告確有從中牟利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日修正公布，並於同年2月6日施行，惟本次修正僅針對該條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品為刑度之加重，本案被告所涉之運輸第二級毒品未經修正，自無庸為新舊法比較，合先敘明。

㈡查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同法第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告於販賣各次販賣第一級、第二級毒品前，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄一㈠之販賣海洛因犯行，與共犯曾良惠、劉家祥有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄一㈡所示之販賣甲基安非他命犯行，與共犯曾良惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開販賣毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢加重減輕事由：

1.被告前於98年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢交簡字第1365號、98年度壢交簡字第1771號分別判處有期徒刑3月、5月確定，經臺灣桃園地方法院98年度聲字第3397號裁定定應執行刑7月，於98年9月25日入監，於99年4月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第65至80頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告於本院偵查中、審理中均自白販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，有各該筆錄在卷可佐（見偵6704卷第22至24頁、本院卷第33至34頁、第59頁背面），揆諸前揭說明，自應依法減輕其刑。

3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告與共犯曾良惠等人共同販賣毒品之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟其次數僅為2次，賣出之數量亦非鉅大，且被告乃因離婚打擊過大致深陷毒癮無法自拔而無法從事正當工作，為籌措施用毒品花費與生活費用，始轉賣毒品以賺取微薄利益，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別；又被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，考量其客觀犯罪情節、主觀惡性，被告所犯上開販賣毒品犯行縱經毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，均宣告法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開販賣毒品犯行，均遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項先加後減之。

㈣爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣第一級、第二級毒品，使毒品流落市面，危害社會治安及國民健康，且被告於本案犯行中居於主謀地位，支配共犯曾良惠等為其聯絡交易、交付毒品，所為誠屬不該；惟被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且被告之犯罪動機乃為毒癮及生活所迫，販賣次數僅2次、販賣重量分別為0.2公克與4公克亦非甚鉅、所得利益僅3,300元及國中畢業之智識程度，曾從事電子廠、板模與小吃店工作，尚須扶養1名未成年子女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。

㈤沒收：

1.未扣案之門號0000-000000號不詳廠牌行動電話（含SIM卡1張），係共犯曾良惠交予被告使用之行動電話，業據共犯曾良惠於另案訊問中供述在卷（見 909號卷第27頁及背面頁、第 116頁背面），可認該行動電話（含SIM卡1張）已屬被告所有。又此行動電話（含SIM卡1張）係被告與共犯曾良惠、劉家祥共同犯犯罪事實欄一㈠之犯行所用之物，雖未扣案，惟查無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2.未扣案之門號0000-000000號不詳廠牌行動電話（含 SIM卡1張），係被告所有之行動電話，業據被告於另案審理中自承係其買來使用（見909號卷第163頁），復經共犯曾良惠於另案偵查中供述在案（見 909號卷第27頁），雖該門號申請登記名義人非被告、共犯曾良惠，惟綜合上述事證仍可認該行動電話（含SIM卡1張）已屬被告所有。又此行動電話（不含SIM 卡），係被告與共犯曾良惠共同犯犯罪事實欄一㈡之犯行所用之物，雖未扣案，惟查無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

3.按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查，犯罪事實欄一㈠被告僅實際收受1,000元，已如前述，未交付之部分自不得宣告沒收；又本案被告於前揭販賣毒品犯行皆居於主謀之地位，其並於本院審理中自承：犯罪所得業經其自行施用毒品、支出生活費而花用殆盡等語（見本院卷第67頁），顯見被告上開販賣毒品犯行所得未扣案之1,000元、1萬3,000元皆為被告分受所得之數，為其犯罪所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯各該罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

4.毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用；末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院99年度台上字第7473號、87年度台上字第1678號判決意旨參照）。扣案如附表四所示之第一級毒品海洛因與其他扣押物，均無證據證明與本案有關，且業經另案執行沒收銷燬、沒收而已滅失，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙可憑（見909號卷第143及背面頁），爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。