臺灣高等法院103年度上訴字第1988號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1988號

上訴人

即被告

曾良惠

指定辯護人

財團法人法律扶助基金會宋英華律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第909號，中華民國103年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 101年度偵字第9057號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾良惠前於民國97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1908號判決判處有期徒刑 6月確定，於97年10月22日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣，竟仍為下列行為：

㈠曾良惠與岩興祥、劉家祥（均未據起訴）共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，以未扣案之門號 0000-000000號不詳廠牌行動電話，作為販毒之聯絡電話，於100年5月29日14時37分至15時5分許間，鍾和任使用門號0000-000000號行動電話，撥打岩興祥使用之門號 0000-000000號行動電話，由曾良惠接聽，鍾和任即向曾良惠、岩興祥購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因0.2公克，岩興祥再指示劉家祥在桃園縣龍潭鄉（已改制為桃園市龍潭區，下同）湧光路 577巷底之岩興祥及曾良惠租屋處，交付 0.2公克之海洛因予鍾和任，並取得1,000元。

㈡曾良惠與岩興祥（未據起訴）共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，以未扣案之門號 0000-000000號不詳廠牌行動電話，作為販毒之聯絡電話，於100年9月12日凌晨 4時52分至57分許間，曾光明使用門號 0000-000000號行動電話，撥打岩興祥使用之門號 0000-000000號行動電話，向曾良惠及岩興祥購買毒品，曾光明與接聽電話之曾良惠確認欲購買之毒品種類、價金，及交易地點，曾光明於上開通聯後某時，至桃園縣楊梅市（已改制為桃園市楊梅區，下同）○○路00巷00弄00號 8樓之岩興祥及曾良惠租屋處，由岩興祥交付其4公克甲基安非他命，並取得1萬3,000元。

㈢曾良惠、岩興祥與某真實姓名及年籍均不詳之成年男子（均未據起訴）共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，以未扣案之門號 0000-000000號不詳廠牌行動電話，作為販毒之聯絡電話，於 100年8月6日19時45分至20時59分許間，謝啟儀使用門號 0000-000000號行動電話，撥打曾良惠使用之門號 0000-000000號行動電話，向曾良惠及岩興祥購買毒品，謝啟儀分別與先後接聽電話之曾良惠、岩興祥確認欲購買之毒品種類、數量及交易地點，謝啟儀於100年8月6日晚間9時許，在桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區，下同）華夏社區附近的萊爾富便利商店，自岩興祥所指派之某真實姓名、年籍均不詳之成年男子處，取得 0.2公克之甲基安非他命，並交付1,000元。

二、嗣經員警於100年12月8日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至桃園市○○區○○路00巷00弄00號 8樓之曾良惠與岩興祥租屋處搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。

三、案經桃園縣政府（已改制為桃園市政府，下同）警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本案相關證人之證述及其餘供述證據，業經上訴人即被告曾良惠（下稱被告）及其辯護人、檢察官於本院行準備程序時分別表示同意作為證據等語明確（見本院卷第48至51頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第 282、292至293頁），是本件被告及各證人所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見原審卷第26頁反面至第27頁、第115至116、159至160頁，本院卷第47頁反面、第128頁）。

㈠核與下列證人證述之情節相符：

⒈證人鍾和任於警詢及偵查中證稱：伊於100年5月29日下午打給岩興祥，是要跟綽號「小黑」之岩興祥購買 2,000元整的海洛因，可是當時岩興祥在睡覺，接電話是女生，不知道是誰，伊就直接向不知名的女子表示要購買「兩個」海洛因，「兩個」是指 2,000元整的海洛因，由綽號「阿倫」之劉家祥拿毒品下來給伊，拿兩小包，伊先拿1,000元給他，欠1,000元，忘記有沒有還，地點在湧光路青年城社區，有交易成功等語（見偵字第33396號卷㈡第37至38頁、偵字第33396號卷㈤第74-1至75頁）。

⒉證人曾光明於警詢及偵查中證稱：伊於100年 9月12日4時52分以門號0000-000000號行動電話撥打門號0000-000000號行動電話，向岩興祥、曾良惠以1萬3,000元購買4包、每包1公克之安非他命毒品，門號 0000-000000號行動電話有時是岩興祥接的，有時是曾良惠接的，這次是岩興祥或曾良惠接的伊忘記了，如果是曾良惠接的，伊也會直接向她說要買毒品；曾良惠是岩興祥的同居人，曾良惠會幫岩興祥聯繫交易、收錢、交付毒品，她也幫忙岩興祥記帳；通訊監察譯文中「棒球票」是伊講的代號，就是指安非他命的意思，「要13」是指要1萬3,000元，可以買4包安非他命共重4克，「實重」就是安非他命的重量等語（見偵字第9057號卷第85頁反面至第86頁、第209至210頁）。

⒊證人謝啟儀於警詢及偵查中證稱：伊於 100年8月6日19時45分以門號0000-000000號行動電話撥打門號0000-000000號行動電話，要向對方購買安非他命，當時接聽電話的是一位女性，在岩興祥住處外面接該支電話的女性，應該就是曾良惠，交易的時間、地點為當天晚上 9時許在平鎮市山子頂華夏社區的萊爾富便利商店附近，這次是岩興祥叫一個伊不認識的年輕男性拿1,000元重0.2公克的安非他命給伊，伊將1,000 元交給該年輕人；通訊監察譯文中「石頭」代表安非他命毒品、「一個」代表1,000元等語（見偵字第33396號卷㈡第71頁、偵字第33396號卷㈤第26-1頁）。

㈡上開犯罪事實之交易情節，亦各有下列相關通訊監察譯文在卷可稽：

⒈證人鍾和任於100年 5月29日14時37分至15時5分許間，使用門號0000-000000號行動電話，撥打岩興祥使用之門號0000-000000號行動電話，由曾良惠接聽，通訊監察譯文內容如下（見偵字第33396號卷㈡第52頁）：

⑴100年5月29日14時37分39秒：鍾和任：在哪裡？被 告：湧光路。鍾和任：我現在過去。

⑵100年5月29日14時56分41秒：鍾和任：我到了。被 告：要怎樣？鍾和任：弄兩個給我好嗎？小黑咧？被 告：在睡覺。 鍾和任：拿兩個下來給我啊。被 告：好。

⑶100年5月29日15時03分00秒：鍾和任：好沒？被 告：你等一下。

⑷100年5月29日15時05分45秒：鍾和任：我先給你一千喔。被 告：這樣不行啦！鍾和任：我五號會一起給他。被 告：這樣好嗎？鍾和任：我朋友剛回來啦。被 告：好啦。

⒉證人曾光明於100年9月12日凌晨 4時52分至57分許間，使用門號0000-000000號行動電話，撥打岩興祥使用之門號0000-000000號行動電話，由曾良惠接聽，通訊監察譯文內容如下（見偵字第33396號卷㈠第54頁反面）：

⑴100年9月12日04時52分32秒：曾光明：有在睡覺嗎？被 告：沒有。曾光明：方便過去嗎？被 告：好啊。 曾光明：就是要跟早上一樣的。被 告：好。

⑵100年9月12日04時57分33秒：曾光明：問他那邊有沒有棒球票？被 告：有啊。曾光明：價錢多少？被 告：見面再說好嗎？還是你現在要回答給人家？ 曾光明：對啊。被 告：等一下。要13。 曾光明：實重喔？被 告：對。 曾光明：好，我現在過去。

⒊證人謝啟儀於 100年8月6日19時45分至20時59分許間，使用門號0000-000000號行動電話，撥打曾良惠使用之門號0000-000000號行動電話，由曾良惠、岩興祥先後接聽，通訊監察譯文內容如下（見偵字第33396號卷㈡第82頁）：

⑴100年8月6日19時45分33秒：謝啟儀：你那邊有沒有石頭？被 告：有啊。謝啟儀：我們到山葉工廠那邊好嗎？被 告：我們沒有車子，你等一下。 岩興祥：怎樣？謝啟儀：兄弟，弄一個石頭。 岩興祥：到外面見面好嗎？謝啟儀：哪邊？ 岩興祥：到華夏。謝啟儀：好，到那邊打給你。

⑵100年8月6日20時59分39秒：謝啟儀：我到這邊的萊爾富了。被 告：好，我叫人出去找你。

㈢此外，另有原審法院 100年聲監續字第2121號通訊監察書、100年聲監續字第2584號通訊監察書、100年聲監字第 427號通訊監察書等附卷可考（見偵字第 33396號卷㈠第58至59頁正面、第66-1至67頁正面，原審卷第91至93頁）。綜上，足認被告上開之任意性自白與事實相符。

㈣公訴意旨就被告如附表一編號1、2所示之販賣海洛因、甲基安非他命犯行，均認僅只被告 1人從事販賣，而就如附表一編號 3所示之販賣甲基安非他命犯行，認僅只被告及某年籍、姓名均不詳之成年男子共同從事販賣，均有誤解。又被告就如附表一編號1所示之販賣海洛因犯行、如附表一編號2至3 所示之販賣甲基安非他命犯行，因均已參與販賣毒品罪之構成要件行為，自均應論以正犯，理由如下：

⒈被告於原審訊問中供稱：門號 0000-000000號行動電話是伊男友岩興祥所使用，但當時岩興祥在睡覺，所以是伊接聽的，通聯中，鍾和任問「小黑」呢，就是指海洛因，因為如果要買甲基安非他命，則會問岩興祥另一個綽號「四哥」，至於鍾和任於通聯中要的「兩個」，是指2,000元，大約0.2公克；伊於通聯中表示「你等一下」後，就去叫岩興祥準備交易的毒品，之後的通聯，鍾和任表示「先給你一千，我五號會一起給他」，是只想給 1,000元，其他之後再給岩興祥；最後岩興祥叫當時在家的劉家祥把毒品拿給鍾和任等語（見原審卷第27頁）。徵諸證人鍾和任於警詢及偵查中業已證述如前，堪認被告就如附表一編號 1所示犯行，係與共犯岩興祥、劉家祥共同販賣第一級毒品海洛因。又證人鍾和任於警詢及偵查中雖曾證稱：伊是跟岩興祥買云云（見偵字第33396號卷㈡第37至38頁、偵字第33396號卷㈤第74至75頁），惟觀諸卷內通訊監察譯文，被告於未得共犯岩興祥之指示下，即直接與證人鍾和任對話，內容並係約定交易毒品之種類、金額、交易地點（「小黑」、「兩個」、「（拿兩個下來給我啊）好」）（見偵字第 33396號卷㈡第52頁），且被告於原審訊問中亦自承：伊叫岩興祥起來，岩興祥就去處理毒品的交易了等語（見原審卷第27頁），是被告實已參與此部分販賣毒品罪之構成要件行為，而應論以正犯（最高法院 100年度台上字第6329號判決意旨參照）。

⒉被告於原審訊問中供稱：門號 0000-000000號行動電話是伊男友岩興祥所使用，當時因岩興祥在旁開車子，所以是伊接聽，曾光明於通聯中問「問他有沒有棒球票」，是要問岩興祥那裡有沒有甲基安非他命，伊於通聯中問「要13」，不是1萬3,000元就是 1,300元，伊替曾光明向岩興祥聯絡後，就是曾光明與岩興祥去完成交易，通聯中沒有講地點在哪，就應該是在伊與岩興祥在桃園縣楊梅市○○路00巷00弄00號 8樓之租屋處交易的等語（見原審卷第26頁反面）。徵諸證人曾光明於警詢及偵查中，業已證述如前，堪認被告就如附表一編號 2所示犯行，係與共犯岩興祥共同販賣第二級毒品甲基安非他命。又證人曾光明於偵查中雖一度證稱：伊是跟岩興祥買，沒有跟曾良惠買云云（見偵字第9057號卷第 209頁），惟觀諸卷內通訊監察譯文，被告於未得共犯岩興祥之指示下，即直接與證人曾光明對話，內容並係約定交易毒品之種類、金額、交易地點（「棒球票」、「13」、「過去嗎」）（見偵字第 33396號卷㈠第54頁反面），且被告於原審訊問中亦自承：對話結束後，通常當天曾光明就會來拿毒品，曾光明有鑰匙，會自己進門等語（見原審卷第26頁反面），是被告實已參與此部分販賣毒品罪之構成要件行為，而應論以正犯（最高法院 100年度台上字第6329號判決意旨參照）。

⒊被告於原審訊問中供稱：門號 0000-000000號行動電話是伊使用的，第一次通聯中，謝啟儀問伊「石頭」，是指甲基安非他命，之後電話交給岩興祥接聽，謝啟儀說的「弄一個」，是指 1,000元；第二次通聯，伊與謝啟儀通話後，伊跟岩興祥講，岩興祥就去處理毒品交付及價金的事等語（見原審卷第26頁反面至27頁、第 116頁）。徵諸證人謝啟儀於警詢及偵查中，業已證述如前，堪認被告就如附表一編號 3所示犯行，係與共犯岩興祥、某真實姓名及年籍均不詳之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命。又證人謝啟儀於警詢及偵查中雖曾證稱：伊是跟岩興祥買云云（見偵字第 33396號卷㈡第71頁正反面、偵字第 33396號卷㈤第26-1頁），惟觀諸卷內通訊監察譯文，被告於未得共犯岩興祥之指示下，即直接與證人謝啟儀對話，內容並係約定交易毒品之種類、交易地點（「石頭」、「（到山葉工廠那邊好嗎？）我們沒有車子」、「（我到這邊的萊爾富了）好，我叫人出去找你」）（見偵字第 33396號卷㈡第82頁）；且本件販毒所用之0000-000000 門號行動電話，係被告所使用，業據被告於原審訊問中自承在案（見原審卷第27頁），可見被告業已參予岩興祥之對外販賣毒品行為，否則證人謝啟儀即不會直接撥打被告上開使用之行動電話購買毒品。被告於原審訊問中更自承：之後岩興祥就去處理毒品的交易了等語（見原審卷第27頁），是被告實已參與此部分販賣毒品罪之構成要件行為，而應論以正犯（最高法院 100年度台上字第6329號判決意旨參照）。

㈤按販賣海洛因、甲基安非他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有牟利意圖。更何況，被告與附表一犯罪事實欄所示之購毒者，均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？綜此，被告上開販賣海洛因、甲基安非他命行為，均有意圖自其中營利者，亦堪認定。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品。是核①被告如附表一編號 1所示之販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告意圖販賣而持有海洛因，雖亦該當意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟此與販賣第一級毒品罪為法規競合關係，不另論罪（最高法院第 101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。②被告如附表一編號2至3之販賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告意圖販賣而持有甲基安非他命，雖亦該當意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與販賣第二級毒品罪為法規競合關係，不另論罪（最高法院第 101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告就附表一編號 1所示之販賣海洛因犯行，與共犯岩興祥、劉家祥有犯意聯絡及行為分擔；就附表一編號 2所示之販賣甲基安非他命犯行，與共犯岩興祥有犯意聯絡及行為分擔；就附表一編號 3所示之販賣甲基安非他命犯行，與共犯岩興祥、某真實姓名及年籍均不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告所犯上開販賣毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 3罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級、第二級毒品罪中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑及併科罰金部分應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 100年度台上字第3692號判決意旨參照）。本件承辦員警及檢察官均未就被告被訴如犯罪事實欄所示之犯罪事實訊問被告（見偵字第33396號卷㈠第38至48頁、偵字第33396號卷㈥第32頁），即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從於警詢及偵查中自白上開犯罪事實，被告嗣於審判中，既已自白本件犯行，有如上述，參照前揭說明，仍應有毒品危害防制條例第17條第 2項減刑寬典之適用。至於公訴人以被告於上開警詢及偵查中曾一度辯稱：沒有販賣毒品給他人、沒有跟岩興祥等人販賣毒品等語，而認被告不得適用上開減刑規定。但查，刑法修正施行後，多次販賣毒品之犯行，係採一罪一罰，不但起訴書之犯罪事實欄內，應載明被告各次販賣毒品之時間、地點、交易過程，以確定起訴範圍，於偵查中對被告加以訊問時，亦應就被告所涉嫌各次販賣毒品之時間、地點、交易過程等事項，逐一探究訊問，使被告得以辨明犯罪嫌疑，甚或自白，俾符合憲法第16條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。倘僅籠統概括訊問被告有無販賣毒品，則被告並無從知悉可能將遭訴追之特定具體犯罪事實，即無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已遵守正當法律程序，自不得以被告於承辦員警及檢察官於未特定具體犯罪事實而為籠統訊問時，否認販賣毒品，即逕謂被告於偵查中否認犯罪而無上開減刑規定之適用。是公訴人上開主張，尚非可採。

㈥至被告之辯護人雖為被告辯稱被告業已供證其毒品來源係綽號「潘B 」之潘志遠，潘志遠事後並經提起公訴在案，本件應另可依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院 101年度台上字第49號判決意旨參照）。本件被告於另案偵查中已自承：本案販賣的毒品，在潘志遠出事前，是跟潘志遠買，之後是向鍾享潭買等語（見原審卷第42頁），依卷內潘志遠之本院在監在押全國紀錄表顯示，潘志遠於 100年7月9因違反毒品危害防制條例案件入監，於102年4月24日方因縮短刑期假釋出監（見原審卷第55至56頁），因此，被告於如附表一編號3及2犯罪事實欄所示之100年8月6日、同年9月12日所販賣之甲基安非他命，來源即非潘志遠，而應係鍾享潭。又依卷內臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年度偵字第12242號起訴書記載，潘志遠係被訴於100年6月8日、100年6月9日、100年6月10日、100年6月11日販賣海洛因予岩興祥（見原審卷第53至54頁，本院卷第56至59頁），而上開時間，又均在本件被告如附表一編號1犯罪事實欄所示之100年 5月29日販賣海洛因犯行時間之後，彼此並無關聯，揆之前揭說明，被告上開販賣毒品犯行，均無適用毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定之餘地。公訴人對此，於所提之補充理由書中亦稱：本案偵查中，即已掌握「潘B 」即潘志遠係被告及共犯岩興祥之毒品來源，故被告於查獲後，縱供出潘志遠其人，但此與潘志遠前之遭到調查，並無因果關係等語（見原審卷第36頁反面至第37頁）。另證人即共犯岩興祥於本院審理時雖到庭證稱：伊認識綽號「B哥」、「潘B」之潘志遠，伊每次與潘志遠交易毒品時，付款方式為先拿貨、日後再付款，伊向潘志遠買毒品時，被告只是陪伊去而已，犯罪事實欄㈠鍾和任於100年5月29日使用門號 0000-000000號行動電話撥打伊門號 0000-000000號行動電話，是由被告接聽的，這次毒品來源也是潘志遠等語（見本院卷第 118頁）。被告之辯護人亦據此為被告辯護稱此「先收貨後付款」之交易方式，亦有潘志遠之相關通訊監察譯文可佐，足證被告於100年5月29日毒品來源係潘志遠之事實云云。惟就被告是否供出本案毒品來源乙節，經本院函詢桃園縣政府警察局龍潭分局結果：警方於偵辦本案被告販賣毒品案件執行通訊監察期間，即發現被告所施用之毒品係由岩興祥所提供或經由岩興祥向潘志遠所購買施用；被告雖於警詢時有指認潘志遠，但並未指述毒品係向潘志遠購買，故未查出潘志遠為其上游，亦無因被告所供述毒品來源而循線查獲之毒品案乙情，有該分局 103年10月13日龍警分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告在卷可徵（見本院卷第90、93頁），已足認本案被告並無供出毒品來源，因而查獲潘志遠之事實。本院復依被告請求調閱臺灣桃園地方法院檢察署 102年度偵字第12242 號被告潘志遠案件全卷，卷內雖有疑似潘志遠與岩興祥「先收貨後付款」交易毒品方式之通訊監察譯文（見臺灣桃園地方法院檢察署 102年度他字第1477號卷第52至56頁，影本附本院卷內），然此亦不足以證明該通訊監察譯文與本案被告100年5月29日販賣海洛因犯行間有直接關聯。是辯護人上開為被告所為之辯護，容有誤會，尚難採憑。

㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告與共犯岩興祥等人共同販賣毒品之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟其次數僅為 3次，賣出之數量又非鉅大，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別；且被告係因共犯岩興祥於購毒者來電之第一時間內，未能親自接聽，方致自行與購毒者洽談毒品交易之種類、金額及交易地點，惟後續之毒品分裝、交付及價金收取，均係共犯岩興祥自行或指派他人為之，被告即未再予過問，有如上述。而被告之所以逕自接聽電話，實係因當時與岩興祥為同居男女朋友，才會於兩人使用之行動電話遇有來電時，便直接接聽，此據被告於原審訊問中供述在案（見原審卷第 159頁正反面），被告與共犯岩興祥當時既屬同居男女朋友，逕自接聽彼此之電話，衡諸事理常情，實屬不得不然，雖本件因與購毒者後續通話時，有談及毒品交易之種類、金額及交易地點，致被論以販賣毒品罪之正犯，但此與實際進行毒品分裝、交付及價金收取之共犯岩興祥相較，無論就客觀上之犯罪情節，及主觀上之惡性，均亦非嚴重甚明，縱就被告所犯上開販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減刑後，均宣告法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開販賣毒品犯行，均遞減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加後遞減之（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不加重僅遞減之）。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告犯行明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟：

⒈按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。本案被告與共犯岩興祥等人共同販賣毒品之犯行，其次數僅為 3次，賣出之數量甚微，所得財物非鉅，屬零星販賣，且純係因共犯岩興祥於第一時間內未能親自接聽購毒者來電，方代為接聽及與購毒者洽談毒品交易事宜，後續即未再過問毒品之分裝、交付及價金收取，亦無證據證明被告事後確有朋分共同販賣毒品所得之利益，原審依刑法第59條酌減被告之刑度，並量處應執行有期徒刑13年，參諸被告犯罪情節，實嫌過重，其罪刑難謂相當，尚有未洽。

⒉被告就如附表一編號1至3所示犯行，有前開所述 2種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之，原審漏未說明，應予補充。

⒊未扣案之門號0000-000000號、0000-000000號不詳廠牌行動電話中之 SIM卡，其門號申辦人並非被告或共犯岩興祥，有遠傳電信申登人資料查詢結果列印單在卷可稽（見原審卷第78至80頁），原判決認均係共犯岩興祥所有，就上開門號之SIM卡各1枚均諭知沒收，容有違誤。

㈡被告上訴意旨仍執前詞主張其已供證毒品來源係潘志遠，潘志遠事後並經提起公訴在案，本件應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑云云，雖無理由，惟上訴意旨要求從輕量刑，指摘原判決不當，即非無理由，且原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍參與販賣第一級、第二級毒品，使毒品流落市面，危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並參以被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數、重量等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並定應執行刑，以資懲戒。

五、沒收：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照）；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。復按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在判決主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第 632號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨參照）。

㈠諭知沒收部分：

⒈販毒所使用之行動電話：

⑴未扣案之門號 0000-000000號不詳廠牌行動電話（不含該門號SIM卡1枚），係被告交予共犯岩興祥使用之行動電話，業據被告於原審訊問中供述在案（見原審卷第27頁正反面、第116 頁反面），可認已屬共犯岩興祥所有。又此行動電話（不含 SIM卡）係被告與共犯岩興祥、劉家祥共同犯如附表一編號1之犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑵未扣案之門號 0000-000000號不詳廠牌行動電話（不含該門號SIM卡1枚），係共犯岩興祥使用之行動電話，除據被告於原審訊問中供述在案外（見原審卷第27頁），亦據共犯岩興祥於另案原審訊問中自承係其買來使用，有卷內原審 101年度訴字第270號判決可稽（見原審卷第174頁），可認係屬共犯岩興祥所有。又此行動電話（不含 SIM卡），係被告與共犯岩興祥共同犯如附表一編號 2之犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶未扣案之門號 0000-000000號不詳廠牌行動電話（含該門號SIM卡1枚），係被告使用之行動電話，除據被告於原審訊問中供述在案（見原審卷第27頁），並有卷內該門號之申登人資料查詢結果列印單可稽（見原審卷第78頁），可認係屬被告所有。又此行動電話（含 SIM卡），係被告與共犯岩興祥、某真實姓名、年籍均不詳之成年男子共同犯如附表一編號3之犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉販毒所得：被告上開販賣毒品犯行所得未扣案之 1,000元、1萬3,000元、1,000 元，雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，分別於其所犯各該罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；其中岩興祥、劉家祥及某真實姓名及年籍均不詳之成年男子雖亦分別係本案各該犯行之共同正犯，業經本院認定如前，然渠等並非本件受判決之人，其各自有關因販賣第

一、二級毒品所得部分，自不宜在本件主文宣示渠等應連帶沒收或抵償之旨，僅於上開理由欄說明即可。至判決確定後，檢察官就如附表一所示之犯行部分，應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明。

㈡毋庸諭知沒收部分：

⒈未扣案之門號0000-000000號、0000-000000號 SIM卡均非被告及共犯所有，不予宣告沒收。

⒉扣案如附表二之物，查與本案無關，不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第 1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。