臺灣臺南地方法院刑事判決

上訴人

即被告

蕭中淵

上列上訴人即被告因違反個人資料保護法等案件，不服本院中華民國109年10月27日109年度簡字第3084號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第8224號、第8789號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○與身分不詳，綽號「錢鼠」之人（另由臺北市政府警察局中山分局查緝中）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國108年3月起至5月止，在臺南市區由乙○○負責透過智慧型手機之通訊軟體LINE，以隨機發送訊息之方式招攬賭客，適賭客游騰碩（所涉賭博犯行，業經臺灣桃園地方檢察署為緩起訴處分在案）、甲○○（所涉賭博犯行，業經臺灣臺北地方檢察署為不起訴處分在案）與乙○○附加好友聯繫，並提供身分證件之正反面照片等資料給乙○○作為擔保後，由乙○○向綽號「錢鼠」之人開通賭博網站「萬博娛樂城」（網址Yj7777.net）、「體球王」（網址ag.u188.net）之帳戶密碼，復由乙○○轉交予游騰碩、甲○○使用，供其等分別在前開網站以職業運動勝負賭博財物，乙○○則就賭客下注金額之一定成數作為報酬而牟利；另乙○○因賭債糾紛對賭客甲○○心生不滿，其明知對於個人資料之利用，應於特定目的之必要範圍內為之，竟基於不法利用他人個人資料之犯意，於108年5月間，在新北市土城區，使用通訊軟體LINE向邱文宏借款新臺幣（下同）3萬5,000元，並將甲○○因賭博所提供之身分證件正反面照片傳送給邱文宏作為擔保，以此方式非法利用他人之個人資料，足生損害於甲○○之隱私權。嗣桃園憲兵隊偵辦游騰碩賭博案及甲○○於108年6月17日某時許，接獲友人告知後向警方報案，始循線查悉上情。

二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺南地方檢察署偵辦，及甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、程序部分：

㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院送達證書2份、刑事報到單1份（簡上卷第59、61、75頁）附卷可參，本院爰不待其陳述，逕行判決，先予敘明。

㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年度台上字第1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱，核與證人游騰碩於警詢、偵查中（偵1卷第4至7、86至87頁反面）、證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中之證述（偵3卷第17至21、23至25、27至30、97至99、101至102頁）情節相符，並有108年7月29日臺灣桃園地方檢察署108年度軍偵字第126號緩起訴處分書（偵1卷第99至100頁）、臺北富邦商業銀行股份有限公司員林分行108年8月9日北富銀員林字第1080000030號函暨所附被告之帳號000-000000000000號帳戶之108年04月01日至108年05月30日止之交易明細（偵1卷第101至107頁）、中國信託商業銀行股份有限公司108年8月8日中信銀字第108224839171654號函暨所附被告之帳號000-000000000000號帳戶之交易明細（偵1卷第109至147頁、偵3卷第43至45頁）、被告與邱文宏之LINE對話紀錄擷圖（偵3卷第31至35頁）、108年11月30日臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27344號不起訴處分書（偵6卷第7至8頁）、109年3月25日臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8244號不起訴處分書（偵6卷第19頁正反面）各1份在卷可佐，足見被告之任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪、同條後段圖利聚眾賭博罪、個人資料保護法第41條違反同法第20條第1項之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪。被告自108年3月間某日起至同年5月間某日止，在上開網站經營賭場，反覆多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，其主觀上係基於意圖營利、賭博所為之多次行為，客觀上具有時間緊密、連續性質，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，各為包括一罪，均應僅成立一罪。而被告以一個營利之目的，而實施供給賭博場所、聚眾賭博之各個舉動，祗係完成一個賭博犯意之接續行為，無從分割為數個賭博行為，其以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博數罪名，應依刑法第55條前段規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告與身分不詳綽號「錢鼠」之人間，就上開賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯圖利聚眾賭博罪及個人資料保護法第41條第1項非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用第449條第1項、第454條第2項，個人資料保護法第20條第1項、第41條，刑法第11條前段、第28條、第268條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項規定，逕以簡易判決分別判處被告有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑7月，並均諭知如易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當（詳後述）。

五、被告上訴主張：個人資料保護法部分，被告已全數賠錢，起因是甲○○有賴帳行為，被告才會觸犯法律，被告積欠債務，經濟狀況不佳，請求輕判等語。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌被告不思以正途取財，經營賭博網站，供人簽賭財物，以從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，危害社會善良風俗，且其明知個人資料係屬隱私權保護之範疇，非於法令規定之特定目的必要範圍內，不得非法利用他人之個人資料，竟仍恣意將甲○○之個人資料透過網路傳送予第三人，造成甲○○精神上之痛苦，顯見被告尊重他人隱私權之法治觀念薄弱，實屬可議，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其經營賭博網站期間與規模，暨兼衡其前科素行、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，在法定刑範圍內加以考慮而為量處，本院認原審判決已妥適反映所認定之犯罪事實與全案情節，並未逾越客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則，且刑法第268條之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，個人資料保護法第41條之法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，原審分別量處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑7月，實屬輕度之刑，難謂過重，被告以原審量刑過重為由，請求撤銷原審判決從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍聲請以簡易判決處刑，檢察官丙○○到庭執行職務。