臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

張嘉顯

選任辯護人

陳冠仁律師、孟士珉律師

被告

王偉倫

選任辯護人

陳冠仁律師

被告

蘇桓儀

選任辯護人

羅玲郁律師、吳永茂律師、侯昱安律師

被告

李敏慈

選任辯護人

蔡青芬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14976號、111年度偵字第5796號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○（TELEGRAM暱稱「顯嘉」）、辛○○（TELEGRAM暱稱「傑小」、「小傑」）、甲○○（TELEGRAM暱稱「柒」）、丙○○（TELEGRAM暱稱「媳婦」）與乙○○（TELEGRAM暱稱「ＸＸ」，另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之第三、四級毒品成分，不得擅自販賣，持有純質淨重5公克以上，且毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟基於販賣混合含有第三級毒品咖啡包之犯意，由乙○○提供毒品，分別為下列行為：

㈠、戊○○、丙○○、甲○○與乙○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年7月12日中午12時22分許，先由戊○○使用微信暱稱「祖」接單後、丙○○依訂單包裝毒品咖啡包，並由甲○○於110年7月12日下午2時43分許，前往高雄市○○區○○路0000號高苑科大旁天橋下，以新臺幣（下同）1萬1000元之價格，販賣附表一之毒品咖啡包50包與庚○○。

㈡、戊○○、辛○○因在網路上向不特定多數人發布販賣毒品咖啡包之廣告，庚○○購得前述㈠毒品，欲販毒遭查獲後（業經本院以111年度訴字第8號判決），配合警方調查，遂喬裝成買家，利用通訊軟體與戊○○、辛○○洽談約定以11,200元交易毒品咖啡包50包，並相約於110年7月13日晚間，由甲○○攜帶附表二所示之毒品前往臺南市○○區○○街000號前與警方進行交易，待於110年7月13日晚間8時30分許拿出毒品咖啡包，喬裝警員當場表明身分逮捕甲○○，並扣得附表二所示之毒品及甲○○持用VIVO手機、IPHONE 6S手機各1支，因而販毒未遂。復警於110年12月27日持臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發之拘票拘提丙○○、甲○○，另扣得丙○○所有之IPHONE 8 PLUS手機1支。

二、戊○○與乙○○均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之第三、四級毒品成分，而毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，另亦知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品成分。戊○○、乙○○因犯罪地點遭破獲，並扣得全數毒品，竟於110年11月間不詳時間，由乙○○向不詳之人購得附表三所示之毒品咖啡包及愷他命，2人共同基於意圖販賣而持有，並交由戊○○存放至高雄市○○區○○路00號3樓保管而共同持有之。嗣經警於110年12月27日持臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發之拘票前往上址拘提戊○○，並扣得附表三之毒品咖啡包共647包、愷他命1包。

三、案經雲林縣警察局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵查起訴

理由

一、程序事項

㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告戊○○、辛○○、丙○○、甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

二、認定事實之證據

㈠、訊據被告等對上開犯罪事實坦承不諱（警二卷第7-12、9-15頁、偵一卷第99-103頁、偵二卷第29-35、43-47、219-243、249-253、261-266、321-327、345-348、407-410頁、偵三卷第21-31頁、本院卷第189-196、373-405頁），核與同案被告證人庚○○證述相符（警一卷第21-29頁、偵二卷第301-302頁），並有證人庚○○手機微信對話紀錄翻拍照片、被告甲○○手機TELEGRAM對話紀錄翻拍相片、雲林縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、搜索扣押目錄表、查獲現場照片、扣案物品相片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700192、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書、本院111年度訴字第8號庚○○刑案判決在卷足佐。（警一卷第35-37、51-87頁、警二卷第23-25、31-37頁、偵一卷第175、193頁、偵二卷第114-119頁、本院卷第167-169、243-252頁），被告等任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

㈡、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，如無利益可得，豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，可認被告等犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。查附表編號一、二、三之毒品咖啡包含第三、四級毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，自該當混合2種以上毒品之客觀構成要件；而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡包照片附卷足參，亦即被告等所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告等均無法供述咖啡包成分，亦未曾確認咖啡包內容物，則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告等自難推諉不知，則被告等主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。

㈡、核被告戊○○、丙○○、甲○○與乙○○犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告等持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。

㈢、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。本案被告戊○○、辛○○、丙○○、甲○○與乙○○主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，應成立未遂犯。核被告戊○○、辛○○、丙○○、甲○○與乙○○犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；被告等持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。

㈣、核被告戊○○與乙○○犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤、公訴意旨就上開罪名均未依毒品危害防制條例第9條第3項加重，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見（見本院筆錄），並給予被告等及辯護人辨明之機會，已無礙被告等訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈥、刑之加重及減輕

１、被告等販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，均依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

２、犯罪事實一㈡被告等已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

３、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告等於偵查及本院審理時，均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。被告等有前開加重、減輕事由，並依法先加後遞減之。

４、本案被告戊○○遭查獲後雖供述毒品來源為暱稱「黑客」之人，然經本院函詢移送檢警，並無因而查獲上手，此有雲林縣警察局111 年05月19日雲警刑偵一字第1110023232號函、臺灣臺南地方檢察署111 年05月25日丁○文愛111 偵5796字第1119036235號函附卷足參（本院卷第275、279頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

５、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告等之辯護人雖請求再依刑法第59條減輕其刑等語，然被告等之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最低度刑已大幅降低，並無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，是無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

６、被告辛○○之辯護人辯稱：被告辛○○有刑法第16條之減刑事由等語。按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任。販賣毒品，危害社會治安甚鉅，長期以來，政府所嚴禁，且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，不得販賣為公眾所周知之事。被告為本國公民，行為時已逾20歲，尚非欠缺社會經驗之人，且依其與共犯間尚知隱匿之方式在網路上販售，獲取暴利，其對我國嚴禁毒品交易乙節，自無法推諉不知，本案難認被告辛○○有「正當理由」且屬「無法避免」，而為販毒行為，自無從依刑法第16條減輕其刑。辯護狀雖曾主張被告辛○○行為僅構成販賣之幫助犯、屬陷害教唆等節，惟均於準備程序時撤回（本院卷第203頁），故不再贅論。

㈦、爰審酌被告等無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混合第三級之毒咖啡包危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告等犯罪事實一㈡於尚未賣出即遭查獲，未造成實害以及被告等均坦承犯行之犯後態度，再兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其等分工、獲利之情況及被告戊○○於109年間曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元、110年間有竊盜案件，現於臺灣高雄地方法院審理中之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷，被告丙○○父親前因重病，於本案前過世，此有被告丙○○提出之相關證明等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告販賣混雜第三、四級毒品、金額不高、販賣毒品對象非眾，暨次數，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰就被告戊○○、丙○○、甲○○定其應執行刑如主文所示之刑。

㈧、至被告辛○○及其辯護人雖請求本院給予其緩刑機會，然本院考量被告具體犯行為參與販毒案件罪質係惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠之犯罪，況其犯行如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告辛○○身為成年人，自難辯稱對此國家重典毫無認識，卻鋌而走險，難認係因一時失慮犯下本案，自不宜輕縱，再者，被告辛○○現因詐欺等案件經臺灣臺中地方檢察署以111年度偵字第1757號偵辦中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷，素行非佳，難認良尚，慮及被告辛○○行為主觀惡性、犯罪性質，實不宜對被告辛○○為緩刑之諭知，另其餘被告戊○○、丙○○、甲○○宣告刑均已逾2年，自與緩刑法定要件不符，無從宣告緩刑，併予敘明。

四、沒收

㈠、扣案附表二、三之毒品咖啡包、愷他命等物，係被告等上開犯行毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另用以盛裝上述毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

㈡、被告甲○○所有之VIVO手機、IPHONE 6S手機各1支、被告丙○○所有之IPHONE 8 PLUS手機1支、被告戊○○所有之IPHONE手機1支（均含SIM卡）為供被告等犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、被告戊○○供稱販賣毒品咖啡包每包可取得酬勞50元，但該次只有收1千元，其餘交給乙○○等語（偵二卷第264頁），被告甲○○則稱出售每包毒品咖啡包可取得酬勞20-30元（警一卷第4頁），2人因實施犯罪事實欄一㈠所示犯行，則分別得款1千元（被告甲○○，依有利認定20元，20元乘以50包），而關於共犯間犯罪所得，應就行為人個別實際分得之財物為沒收、追徵之諭知，故被告戊○○、甲○○販賣毒品之犯罪所得分別為1千元，此部分犯罪所得應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項等規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度臺上字第654號刑事判決可供參照）。查犯罪事實一㈠扣案之咖啡包，經送鑑定後，雖檢出第三級毒品成分，有上開鑑驗書附卷可查，然此為販賣與證人之毒品，且交付證人，依上開說明，自無從在本案宣告沒收，其餘扣案物，尚無證據得證明係本案販賣第三級毒品所用之物，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3、6項、第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第51條第5 款、第38條第1項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張佳蓉提起公訴、己○○到庭執行職務。