臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

陳義祥

選任辯護人

陳昱良律師(法扶律師)

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9600號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳義祥前因殺人未遂等案件，經本院以96年度訴緝字第34號判決判處有期徒刑六年六月確定，於民國106年4月17日縮短刑期假釋付保護管束出監，108年5月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於111年8月初，在臺南市學甲區南鯤鯓海邊，以新臺幣（下同）7萬元向某真實姓名年籍不詳之人購買如附表編號1所示之具殺傷力非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、具殺傷力之子彈16顆並當場試射3顆後，剩餘如附表編號2所示子彈，未經許可非法持有之。嗣於111年12月23日5 時45分許，為警持本院法官核發之搜索票，在臺南市○○區○○○路000巷00號前執行搜索，當場在陳義祥身上查獲如附表所示槍、彈（經採樣4顆鑑驗試射而滅失）及大麻香菸等物（施用毒品部分另案偵辦），始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告陳義祥及其選任辯護人於言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第100、123頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。扣案如附表編號1至2所示之物係由臺南市政府警察局第四分局依前述情形送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，依前開說明，上開鑑定機關出具之書面鑑定報告即刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120009764號鑑定書，即屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，具有證據能力。

三、扣案如附表編號1至2所示之物等物證，及卷內其他非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷第3-9頁，偵卷第45-48頁，本院卷第97-102頁），並有如附表編號1至2所示之物扣案可供佐證。此外，並有本院搜索票2份（見警卷第11-13頁）、臺南市政府警察局第四分局111年12月23日搜索扣押筆錄（見警卷第15-18頁）、扣押物品目錄表（見警卷第19頁）及扣押物品收據各1份及查獲槍、彈照片共2張（見警卷第35-37頁）在卷可稽，足見扣案槍、彈確為被告所持有，被告之自白核與事實相符堪予採信。

二、扣案如附表編號1至2所示之物經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑驗結果，認如附表編號1所示槍枝1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。如附表編號2所示子彈共13顆，⒈7顆，研判均係口徑9xl9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⒉3顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆 試射，可擊發，認具殺傷力；⒊3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120009764號鑑定書（見警卷第23-26頁〈同偵卷第35-38頁〉）附卷可查。因上開鑑定結果係鑑驗機關本於專業知識及經驗實際檢驗或操作後所得之結論，自可憑信，故扣案如附表編號1所示之非制式手槍及如附表編號2所示之子彈，確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無疑。

三、至於被告辯稱：當時是還沒有搜索之前，我就告知在場的員警我身上有一支槍枝，這是對我有利的證據，還沒有搜索之前有告知我權利，我就當場告訴警員，他隔著一台摩托車告知我，我就跟他說我身上有一支槍，他叫我轉過身他自己幫我拔出來，應該符合自首云云。按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺。本件係警員田文相依據秘密證人之指證，及警方對上訴人實施監控查證所見情形，知悉上訴人持有槍枝，因而報請檢察官核發搜索票前往搜索等情，業據證人田文相證述在卷，並有秘密證人之檢舉筆錄可稽，則警方在實施搜索前，對上訴人涉嫌持有槍枝之犯行確已產生合理之懷疑，上訴人雖於警方告知來意後，實施搜索前主動交出扣案槍枝，仍與自首之要件不符（最高法院98年度臺上字第6821號判決參照）。查本件係員警持本院核發搜索票欲前往被告位於臺南市○○區○○○路000巷00號居處搜索，於該處巷口OO號前遇見被告，乃出示本院搜索票，告知被告權利後執行搜索，有本院111年聲搜字第1366號搜索票及臺南市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄（見警卷第13、15頁）可憑。而該搜索票上已載明案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例，搜索範圍包括被告住處、身體、機車等，足見警方對被告涉嫌持有槍彈之犯行確已有合理之懷疑。雖被告辯稱警方告知權利時，伊已主動供出身上帶有槍枝云云，惟員警既持法院核發之搜索票，本有權對被告身體執行搜索，參諸上開最高法院裁判意旨所示，被告所為仍與自首要件不符，併予說明。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依該條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有；而依該條例第4條第1項第1款、第2款規定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。又槍砲彈藥刀械管制條例前於109年6月10日修正公布施行，同年月12日生效，其中就改造手槍部分之修正，係認為非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，以有效遏止持非制式槍砲進行犯罪之情形，亦即為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情況，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，特修正同條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，如有違法寄藏、持有等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（修正理由參照），同時配合槍砲之定義修正，已調整同條例第7條至第9條所規範特定類型槍砲之範圍。查附表編號1所示之物依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之定義，屬非制式手槍，是被告自111年8月初某日起至111年12月23日為警查獲止，所為未經許可持有如附表編號1所示之非制式手槍、如附表編號2所示之制式子彈及非制式子彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡按非法持有槍枝、子彈係行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告上開行為終了時應係遭查獲之111年12月23日，被告於上開期間內持有具殺傷力之非制式手槍、制式子彈及非制式子彈之行為，各僅論以一罪。查被告同時持有數顆具殺傷力之制式子彈及非制式子彈，侵害法益相同，僅成立單一之持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯持有非制式手槍及持有子彈2罪，侵害2法益，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈢檢察官起訴意旨固謂被告前因殺人未遂等案件，經本院以96年度訴緝字第34號判處有期徒刑六年六月確定，於106年4月17日縮短刑期假釋出監，108年5月14日保護管束期滿而執行完畢，其本案為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，有執行案件資料表、刑案資料查註紀錄表附卷可稽等語。查被告於起訴書犯罪事實欄所載執行完畢前科紀錄，固有執行案件資料表、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。惟因檢察官未就被告本案構成累犯事實具體提出證明方法，及說明被告應依累犯規定加重其刑之事項，且被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。依最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，本案不得認定被告構成累犯，然本院仍以前述前案紀錄表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。

㈣爰審酌被告前因殺人未遂等案件，經本院以96年度訴緝字第34號判處有期徒刑六年六月確定，於106年4月17日縮短刑期假釋出監，108年5月14日保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，且其明知槍、彈對社會治安及人身安全均有相當之危害，為政府極力查禁之物，竟於109年間即違法持有槍、彈，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑六年，併科罰金10萬元確定。且又再犯本件持有槍、彈犯行，雖未持之違犯其他案件，所為仍增加槍、彈流通之危險，甚有害於社會安寧及善良秩序，殊為不該，惟念被告犯後已坦承犯行不諱，表現悔意，兼衡其持有扣案槍、彈之時間、數量，暨其自陳學歷為國中畢業，有一未成年之女兒，但未一起居住，入監前在做工之智識程度、家庭生活狀況（參本院卷第127頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支及如附表編號2所示之子彈共9顆（制式7顆、非制式2顆），分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定非經中央主管機關許可不得持有之槍砲、彈藥，業如前述，自均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之制式子彈共10顆，經鑑驗試射3顆；非制式子彈3顆，經鑑驗試射1顆，均可擊發且具殺傷力，雖亦如前述，惟槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，自須具備此一要件之子彈等物，始得認係違禁物而予沒收；上開4顆子彈既均經擊發，已因射擊結果從完整子彈分離而均僅餘彈殼，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，不再具殺傷力，已非屬違禁物，無從諭知沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林昆璋提起公訴，檢察官王宇承到庭執行職務。