臺灣臺南地方法院104年度小上字第18號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度小上字第18號

上訴人

王一芸

被上訴人

盧漢江

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國104年2月10日本院柳營簡易庭104年度營小字第19號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴意旨略以：按當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。他造聲請延展期日者，應許可之，民事訴訟法第419條第1項定有明文。查本件原審傳喚兩造於民國104年1月27日上午10時5分調解，伊並未到場，法官即諭知相對人未到，本件視為調解不成立，改分營小字，原告訴訟代理人即請求為訴訟辯論，則原審於伊未到場之情形下所為言詞辯論程序及一造辯論程序應屬違法。又伊於100年2月21日交付上由伊簽名並記載住址及借款日之借用證，係為向被上訴人借款新臺幣（下同）30萬元，但被上訴人取得上開借用證後，並未借其任何款項，並向伊稱其妻不同意此筆借款，且已將借用證撕毀，其始未將借用證取回，而被上訴人提出上載有借款金額3萬元之借用證，應係被上訴人自行所填寫，伊並未積欠被上訴人此筆債務，被上訴人在原審之訴為無理由等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。

二、被上訴人則以：上訴人於100年2月21日持借用證向伊借款3萬元，並授權伊於已由上訴人簽名及載明借款日、地址之借用證內寫入借款金額及到期日，伊已依約交付借款予上訴人等語置辯。並聲明：上訴駁回。

三、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令；第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款、第449條第1項分別定有明文。經查：

㈠本件上訴人上訴意旨以原審調解期日依被上訴人命即為訴訟之辯論，並准由被上訴人為一造辯論判決，而違背法令部分，已指摘原審判決違背法令之具體內容，是本件依形式上審查，其上訴程序應已具備合法要件，先予敘明。

㈡按當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，民事訴訟法第419條第1項本文固定有明文。惟按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣10萬元以下者，適用本章所定之小額程序；第436條之8所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決；調解期日通知書，並應記載前項不到場之效果，同法第436條之8、第436條之12已分別明訂。又觀諸民事訴訟法第436條之12之立法意旨，已載明：「㈠本條係新增。㈡依第四百十九條第一項規定，法院得依一造當事人之聲請，命即為訴訟之辯論者，以兩造均於期日到場而調解不成立之情形為限，如一造不到場，法院即不得命為訴訟之辯論。又依同條第四項規定，調解不成立時，法院雖不待當事人之聲請，即應為訴訟之辯論，惟因其所指定之期日原為調解期日，如當事人一造不到場，仍不能認其就言詞辯論期日已受合法通知，法院應延展辯論期日，不得依他造聲請由其一造辯論而為判決。因此，起訴前應經法院調解之小額事件，如一造不到場，他造勢必經二次以上之期日，始能獲得裁判，實與小額程序之簡速目的不合，爰增訂第一項規定。㈢為保障欠缺法律知識之當事人權益，於第二項規定前項不到場之效果，應於調解期日通知書記載之，俾促當事人注意。」等語，是可知小額訴訟程序為追求其簡速之目的，故特別規定小額訴訟事件，依法應行調解程序者，縱非兩造均於調解期日到場之情形下，若未到場之一造經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院仍得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決；惟為保障欠缺法律知識之當事人權益，責令法院應於調解期日通知書上記載前揭不到場之效果，以促使當事人注意。而民事訴訟法第436條之12既係就小額訴訟事件所為之特別規定，自應優先於同法第419條第1項本文就一般調解程序規定之適用，不受該條文所規定應於兩造均於調解期日到場之情形下，法院始可依當事人聲請，命即為訴訟之辯論之限制甚明。

㈢另按言詞辯論期日，當事人之一造不到場，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項亦有明訂。而民事訴訟法第436條之12第1項雖僅規定於符合該條要件命即為訴訟之辯論之情形，並得依「職權」由其一造辯論而為判決。惟依同法第385條第1項後段規定，當事人經二次通知未到場，法院始得依職權由一造辯論而為判決，而如僅有一次未到場時，法院並不得依職權准一造辯論判決，相較同法第436條之12規定，法院於當事人經一次通知未到場即得依職權為一造辯論判決，基於舉重以明輕之法理，及小額訴訟程序旨在迅速快捷有效率處理小額訴訟事件，故應准當事人聲請以快速解決小額訴訟事件，始符合小額訴訟程序之本質等情，法院自得依據同法第385條第1項前段規定，准小額訴訟事件到場之當事人之聲請而為一造辯論判決，此並有臺灣高等法院暨所屬法院88年12月法律座談會研討結果可資參照。

㈣查本件被上訴人前以上訴人積欠其借款3萬元為由，向本院聲請對上訴人核發支付命令，經上訴人於法定期間內對上開支付命令聲明異議，該支付命令之聲請已視為起訴，又本件係其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在50萬元以下之事件，依民事訴訟法第403條之規定，於起訴前應經法院調解，故原審已將本件訂於104年1月27日上午10時41分進行調解程序之調解通知書，於103年12月26日送達上訴人位於臺南市○○區○○路000號3樓住處，並由上訴人本人親自簽名收受，且該通知書上已載明「如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決」等情，為兩造所不爭，並有送達證書附卷可稽，足認上訴人已經原審合法通知，對上訴人之權益保障已足。則上訴人於前揭調解期日經合法通知，無正當理由未到場，原審依據到場之被上訴人之聲請，依民事訴訟法第436條之12之規定，命即為訴訟之辯論，並依民事訴訟法第385條第1項之規定，准由被上訴人一造辯論而為判決，於法均無違誤，上訴意旨以此指摘原判決違法，自屬無據，而不足採。

四、另上訴人提起上訴後，雖又主張其並無向被上訴人借款並積欠款項未清償之事實云云。然按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28規定甚明。查本件上訴人於原審調解期日經合法通知，而未於調解期日到場為陳述及抗辯，經原審依到場被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，於法並無違誤，業如前述，是上訴人所提前揭抗辯，係於本件第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，原審復無違背法令致其未能於原審提出之情事，故依民事訴訟法第436條之28之規定，上訴人據此提起上訴，亦非有據。

五、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴為無理由，應予駁回。

六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額：又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項、第78條已分別明訂。本件上訴既無理由，上訴人支出之第二審裁判費用1,500元，自應由上訴人負擔，茲判決如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。