臺灣臺南地方法院94年度重國字第2號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 94年度重國字第2號

原告

安吉路加油站有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張珮琦律師

被告

臺南市政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林瑞成律師

上列當事人間請求國家賠償等事件，業經本院於民國97年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。本件原告已於民國93年8月31日具狀向被告臺南市政府申請國家賠償，經該於94年2月5日函覆拒絕賠償，有該93年度法賠字第17號附卷可稽，顯見原告於提起本件訴訟前業已履行首揭法條之前置程序規定，自得提起本件訴訟。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「㈠被告應給付原告新台幣（下同）6,238,420元，及自92年7月1日　起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡在被告尚未依據高雄高等行政法院訴字第248、249及250號判決意旨核發原告籌建加油站許可前，被告應按月給付原告442,030元。」，嗣於審理中變更聲明為「被告應給付原告5,679,694元，及自92年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自93年9月1日起至清償日止，按月給付原告402,121元。」，核其請求，為訴之聲明之減縮，依上開說明，應予准許，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：

（一）原告於民國91年9月6日就坐落臺南市○○區○○段1156地號土地，向被告申請核發籌建安南加油站之設站用地可供作加油站使用證明，同年月九日訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）委託歐秀琴就坐落同段1143、1144地號土地，向被告申請核發籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明，在尚未取得土地使用證明時，於91年9月12日向被告申請於上開土地設置長安加油站。詎料，被告所屬都市發展局人員，於91年9月16日迅速以91南都局計字第10349號函核發歐秀琴代優加力公司申請之設站用地可供作加油站使用證明；遲至同年月19日方通知原告，其申請核發設站用地可供作加油站使用證明所附文件尚缺基地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經原告於同年月24日補正資料後，被告所屬都市發展局於91年10月9日才以91南都局計字第09116500980號函核發原告之設站用地可供作加油站使用證明。嗣原告於91年10月11日向被告申請於前揭公親段1156地號土地設置安南加油站，經被告於同年月14日收文處理，然因被告於92年1月10日以南市建公字第0910218485-0號函，核准優加力公司設置長安加油站，遂於同年2月6日以南市建公字第0924100277-0號函復原告，其申請設置安南加油站，與加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分。原告以其先掛號申請而未先核發給公親段1156地號土地可供作加油站使用證明，提起訴願、行政訴訟，經高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決，將被告91年9月16日91南都局計字第10349號處分、92年1月10日南市建公字第0910218485-0號處分及92年2月6日南市建公字第0924100277-0號處分撤銷在案，而承辦人員陳西安之違法行為也已遭臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第19號判決確定。

（二）原告於93年8月31日向被告提出國家賠償請求，並先後於93年11月22日及94年2月5日召開國家賠償協議會，被告雖肯認本件國家賠償成立，然對於賠償數額則無法與原告達成協議，原告為確保自身權益，不得不依法提起本國家賠償請求訴訟。依國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。」查被告處理原告本件加油站籌建申請案，未依法行政且違反行政程序法與行政法一般原理原則，原告因被告員工執行職務行使公權力，故意或過失侵害原告權利甚鉅，爰依國家賠償法請求被告賠償原告損害。

（三）原告所受損害如下：

⒈被告應賠償原告營業損失6,118,420元。

⑴按若被告不違法做成「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」、「許可優加力公司設置加油站行政處分」二處分，被告亦無做成「否准安吉路公司設置加油站行政處分」之理由，是以，原告確因被告前三項處分受有自可開始營業之日起迄今之營業利潤損失。

⑵若依原告原先之計畫，原告於91年9月6日向被告申請籌建加油站後，依據一般經驗，估計可於91年12月底前取得籌設許可，興建期間約半年，估計自92年7月l日得開始營業，至93年8月31日提起本件國家賠償請求時，已可營業14個月。

⑶原告參酌在台南市○○區○○段1156地號土地附近之安吉路加油站93年3-4月銷售額，及92年l月6日財政部台財稅第0910457547號函之91年度營利事業各業所得額及同業利潤標準與93年l月14日台財稅字第0930450070號函之92年營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中燃料業─加油站零售部份之同業利潤標準約為5%，估計該站平均每月營業利潤為437,030元。根據此估計利潤，被告應賠償原告下列數額：

①自92年7月1日起至93年8月31日止，共計14個月之營業損失6,118,420元 (437,030xI4＝6,118,420元) ，暨自92年7月l日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

②在被告台南市政府尚未依據高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決意旨核發原告籌建加油站許可前，被告應按月給付原告營業損失437,030元。

⒉被告台南市政府應賠償原告新台幣120,000元之租金損失。

⑴原告為籌建安南加油站，承租台南市○○區○○段1156地號土地，並與地主訂立土地租賃契約，約定按月給付租金5,000元，此為原告基於預定之計畫，所進行之必要投資並無疑義。惟因被告之違法行為，致原告無法按原訂計畫興建加油站，自91年9月起，迄93年8月止，共計24個月，計已支付租金120,000元，此乃原告因被告違法行為所受損害，依據國家賠償法第5條適用民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」被告應賠償原告此等租金損失。

⑵另，在被告未依據高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決意旨作成給予原告籌建加油站許可前，原告仍受每月5,000元之租金損害，是在被告未依據前揭判決作成核准籌設處分前，被告應按月賠償原告所受租金損失5,000元。

（四）聲明：求為判決：

⒈被告應給付原告6,238,420元，及自92年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉在被告尚未依據高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決意旨核發原告籌建加油站許可前，被告應自93年9月1日起，按月給付原告442,030元。

⒊訴訟費用由被告負擔。

⒋原告願以無記名公債或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

（三）聲明:

1.被告應給付原告新台幣（下同）6,238,420元，及自92年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2.在被告尚未依據高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決意旨核發原告籌建加油站許可前，被告應自93年9月1日起，按月給付原告442,030元。⒊

3.訴訟費用由被告負擔。

4.原告願以無記名公債或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

(一)本案被告於91年9月6日依「臺南市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」之規定，受理原告申請公親段一一五六地號土地可供作加油站使用證明之申請書，經查原告所附文件尚缺「基地周圍都市計畫及現況套繪圖」與「計畫書」，且其所請基地之左右兩側間之垂距不足二十公尺，涉及申請基地鄰接道路之面寬或最小基地寬度應在二十公尺以上之條件是否擇一管制或兩者皆管制，因有執行上之疑義問題，被告遂以91年9月19日南市都計字第09100709910號函覆原告，未准其所請，嗣後原告於91年9月24日補正「基地周圍都市計畫及現況套繪圖」與「計畫書」等申請所需文件，然有關基地鄰接道路之面寬或最小基地寬度規定之執行疑義事項，經被告邀集相關單位於91年10月7日研討結果，採擇一管制後，被告即依該研討結果審查原告所補正文件重行審查，結果符合，即以91年10 月9日南都局計字第09116500980函核發本市○○段一一五六地號土地可供作加油站使用證明予原告。惟甫於91年9月9日另一申請人歐秀琴亦向被告提出公親段1143、1144地號土地可供作加油站使用證明之申請案，並經被告查所附文件齊全且符合「臺南市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」規定後，以91年9月16日南都局計字第10349號函核發給歐秀琴申請本市○○段1143、1144地號土地可供作加油站使用證明。

(二)本案原告不服被告91年9月16日南都局計字第10349號函核發給歐秀琴申請本市○○段1143、1144號土地可供作加油站使用證明及被告92年1月10日南市建公字第09102184850號函核准訴外人優加力股份有限公司設置長安加油站籌設許可，遂於同年2月6日以南公字第09241002770號函復請求權人其申請設置安南加油站，與加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分。向內政部提起訴願而駁回」，原告不服，再提起提起行政訴訟，經高雄高等行政法院93年7月10日判決被告91年9月16日南都局計字第10349號函核發之可供作加油站使用證明及92年1月10日南市建公字第09102184850號函核准之籌設許可均撤銷。

(三)原告於行政訴訟繫屬中另向被告請求國家賠償，雖案經被告機關國家賠償事件處理小組認有公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者而進行協議程序。惟查損害賠償金額，原告應提出相關證明核實計算。詎料，原告僅提出租賃契約書及財政部函頒91年度及92年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所列，燃料業一加油站零售部分之同業標準5%計算損害賠償金額。雙方協議不成立。有關原告向被告機關請求國家賠償既已協議不成立，被告就國家賠償審議認定自得不受其拘束。

(四)按依加油站設置管理規則第17條第1項規定「加油站經核准籌建後，應於核准次日起三年內完成各項營運設備，並檢具下列文件送直轄市、縣(市)主管機關審查:一建築物之使用執照影本。二消防主管機關核發之合格證明文件。」是以，原告向被告機關申請「可供作加油站使用之土地證明」僅為都市計畫農業區土地申請設置加油站所需檢具可供作加油站使用之土地證明文件一項 (並非惟一之檢具文件)，申請人取得都市計畫農業區土地可供加油站使用證明後，其後續尚需依「加油站設置管理規則」規定向該目的事業主管機關(被告機關建設局)申請核准設置後，再依建築法等相關法令規定向建築主管機關(被告機關工務局)申請建築加油站設施及使用許可等程序及環境保護主管機關核發之合格證明文件，始得確認該地係為可供加油站使用。是以核發該項農業區土地可供加油站使用之土地，並不表示該土地已經確定可供設置籌建加油站。更遑論原告因此未核發加油站土地使用證明書及籌設加油站許可而受有損害。又按上開規定加油站經核准籌建後，應於核准次日起3年內完成各項營運設備，並檢具各項文件送縣市政府主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照，惟申請人有不可歸責之事由，得向縣市政府主管機關申請延展，延展期限每次不得逾6個月，然因上開規則無限制申請延展次數，故可以無限延期加油站之籌建，原告即利用此法令上之漏洞，欲排除他人在其已營業中之上開加油站附近籌設加油站，亦即其意在形成與他人間之不公平競爭，有違公平交易法之精神，故其向被告申請核發上開坐落1156地號土地之加油站土地使用證明，顯違誠信原則，不得請求損害賠償。又加油站設置管理規則第11條規定，原告設置加油站須申請辦理土地變更編定為特定目的事業用地；並須於一年內檢具該規則第16條第1項第1款至第4款及第6款規定文件，向被告申請籌建之核准，顯然原告縱經被告發給同意作加油站使用證明，原告仍須依該規則第16條規定，經被告核准後始得籌建加油站，亦即原告非必然取得加油站籌建核准或營業許可，因此原告謂其申請可供加油站使用土地證明時被告即必須核准籌建之申請，尚與該規則規定不符，況查高雄高等行政法院第248、249、250號判決僅撤銷原行政處分並未命被告應核准籌建，故被告對於原告申請設立加油站，仍可審查原告是否完全符合其他設立要件後為准駁之決定，亦即原告在土地使用證明核發以外之其他設立條件如有不備之情形，仍可能無法取得籌設加油站之許可，甚至於原告縱取得設置加油站之許可，亦可能其他因素無法繼續籌設或無法於3年內完成籌建加油站 (例如礙於資力或市場之變化等因素)，故自不能以行政法院撤銷被告所為行政處分，即認被告應負國家賠償責任。

(五)關於坐落台南市○○區○○段一一五六地號土地，向被告申請可供加油站使用之證明之人，係甲○○，而非原告，有被告九十一年九月十九日南市都計字第0九一00七O九九一0號函附呈可稽，因此原告顯非上開申請案之行政處分相對人，其請求國家損害賠償，顯無理由。

(六)原告主張被告所屬都市發展局人員以違法方式，發給歐秀琴加油站使用證明及核准訴外人優加力股份有限公司 (以下簡稱優加力公司)設置加油站，暨未立即發給甲○○加油站使用證明及否准被告設置加油站，經高雄高等行政法院九十三年度訴字第二四八、二四九、二五O號判決撤銷原處分，被告應負國賠責任云云，惟查被告原處分被撤銷之原因，係被告、經濟部等行政機關與行政法院，對於審核加油站使用證明申請案時，應否一併審查加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定 (申請基地應距既有或先申請之加油站五百公尺以上)，發生法規適用上之見解不同所致，尚非被告所屬人員有何違法，此觀上開判決命被告於審查原告申請加油站籌建核准事件，應受該判決之法律見解所拘束即明，因此原告請求國賠顯無理由。

(七)雖原告請求營業損失及租金損失，惟查：

1.原告於向被告申請籌建加油站之前，早已在系爭申請基地不遠之處經營加油站(下稱原告既有加油站)，因此原告應無任何營業損失，況且訴外人優加力公司並無於其申請基地上經營加油站之情事，則不論被告原處分正確與否，更無影響於原告既有加油站之經營，故原告請求國賠顯無理由。

2.訴外人甲○○申請核發加油站使用證明，或原告申請核准籌建設置加油站，目的僅在利用加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定，排除他人於系爭申請基地五百公尺範圍內經營加油站，而原告為遂此目的，本應支付系爭申請基地之租金，蓋其係防免原告既有加油站經營劣勢之必要費用，與本件被告所為行政處分無涉，故原告請求國賠顯無理由。

3.原告提出申請籌建本件加油站，雖有排除他人再申設加油站之可能 (惟非絕對排除，例如原告無力籌建或法令修改) ，而防免原告既有加油站經營處於劣勢，然此畢竟僅為行政機關依法行政之反射利益而已，尚非原告營業利益之可言，縱令被告就上開對歐秀琴、優加力公司、甲○○、原告之原處分有何錯誤(被告否認之)，原告應無權利受損之情事，況查原告欲於系爭申請基地經營加油站，只要依行政救濟程序即可達其目的，故原告請求國賠顯無理由。

4.原告僅向被告申請核發坐落上開1156地號土地之加油站土地使用證明，其尚未向被告申請核發加油站籌設許可，此由原告並未繳納3萬元之審查費即可證明 (請見原告上開坐落191等地號之加油站設置申請書記載繳納3萬元即明)，被告縱未核發加油站籌設許可，亦無造成被告無法營業之損失，其請求損害賠償顯無理由。

5.原告主張因無法營業之損失，惟在取得可供加油站使用土地證明之審查方面，依加油站設置管理規則第10條第2項規定，使用非都市土地類別之使用地申請加油站者，主管機關得邀集相關權責單位會勘、審查，經同意認定者，始發給同意認定得作加油站使用證明文件，故原告僅依被告所屬職員陳西安洩漏秘密即請求賠償無法營業之損失，自有未合。

6.原告申請設置加油站之土地為農業用地，係就農業用地非供農業使用，應屬特別使用計畫，加油站設置管理規則第11條規定，始規定須辦理土地變更編定為特定目的事業用地，顯見原告欲得為加油站營業須有特別計畫，惟原告僅提出土地租賃契約即謂其有不能營業之損失，尚有未合，詳言之，該土地為農業用地，依通常情形僅能作農業使用，原告並無不能營業之損失發生，又原告未完成加油站建設且處於可營業之狀態，亦不符依已定計劃、設備或其他特別情事，而有任何可得預期之利益存在，其請求所失利益，尚有未合。

⒎訴外人甲○○申請核發加油站土地使用證明，或原告申請籌設加油站，其目的僅在利用加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，排除他人於其已經營加油站之附近再籌設加油站，事實上原告並無意經營第二家加油站，其申請系爭土地籌設加油站，僅在維護原有加油站之營業，原告何來損失之有。

⒏原告提出之土地租賃契約，係由訴外人吳榮昌所承租，並非由原告所承租，而且該契約書並未辦理公證手續，原告顯無支出租金，原告請求租金之損失，亦無理由，況且該租賃契約第9條約定申請建造執照期間每月租金為5,000元，縱令承租人每月支付租金5,000元，亦屬維護原有加油站營業之必要支出，原告不得請求損害賠償。

⒐原告僅提出租賃契約書及財政部函頒91年度及92年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所列，燃料業─加油站零售部分之同業標準5﹪計算損害賠償金額。惟加油站零售部分之同業利潤標準5﹪係基於加油站之銷貨額扣除相關人事費用、加油站之相關費用支出後所得額再以5﹪計算利潤，惟查本案加油站尚未設立，加油站所得額若干，原告均未提出相關證明，僅概括以原告其他地點之加油站銷貨額或所得額主張被告應賠償原告之金額，以目前加油站同業設站，虧損倒閉或遭兼併者不乏其數，設立加油站有無盈餘殊難認定，原告未能提出有力證明，實屬無據。況乎原告申請設立加油站地點車流數量有限，沿途並有其他同業設立之加油站，且設置加油站之基地狹小，其可設置加油槍數量有限，故其營業額可否與原告其他地點加油站相提並論，有無盈餘，不無疑義。

(八)損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任 (27年滬上字第73號判例)。原告登記之資本額迄今僅200萬元而已，實不足以籌建加油站營運，被告雖未核發上開坐落1156地號土地之加油站土地使用證明，惟原告同時受無須投入資金之利益，被告亦不負損害賠償責任，況查原告因缺乏資金致須無限延期籌建而無法營業，更無所謂損害之發生。

(九)甲○○申請加油站位於人口密度稀少之農業區內，本來即不符合經濟效用，而且原告於同一道路同側相鄰地方設置2所加油站，就經經營角度而言，並不合常情，因為此2所加油站市場課源，幾乎100%重疊，且建設加油站設備成本高昂，尤以高油價時代更甚，不符合經濟效益。在相鄰地區設置加油站，於台南市市區內商業區人口密集處偶有發生，但均由不同公司經營，屬合市場競爭之常理。原告顯係藉加油站設置規則對農業區500公尺同一道路系統同側內，不得設置2所加油站之規定，阻礙其他公司申請加油站，妨礙市場自由競爭，其請求損害賠償顯無理由。

(十)原告訴之聲明第二項係將來給付之訴，因原告無法證明其已完成加油站建設且處於可營業之狀態，自無預為請求之必要。

(十一)聲明：

1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用原告負擔。

3.如受不利判決請准供擔保免為假執行。

三、本件兩造不爭執事項：

（一）原告於91年9月6日就坐落於臺南市○○區○○段1156 地號土地，向被告申請核發籌建安南加油站設站用地可供作加油站使用證明。

（二）訴外人歐秀琴代優加力股份有限公司於91年9月9日就坐落於臺南市○○區○○段1143、1144地號土地，向被告申請核發籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明。

（三）被告所屬都市發展局於91年9月16日以91南都局計字第10349 號函核發歐秀琴代優加力股份有限公司申請之設站用地可供作加油站使用證明；另於同年月19日通知原告，其申請核發設站用地可供作加油站使用證明所附文件尚缺基地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經原告於同年月24日補正資料後，被告所屬都市發展局於91年10月9日始以91南都局計字第09116500980號函核發原告之設站用地可供作加油站使用證明。

（四）原告於91年10月14日向被告申請於臺南市○○區○○段1156 地號土地設置安南加油站，遭被告以「該同側路段五百公尺內，已有優加力股份有限公司先行向被告機關提出申請核發長安加油站籌建許可云云」，以92年2月6日南市建公字第0924100277 -0號函駁回原告籌建加油站申請。

（五）承辦公務員陳西安亦經台灣高等法院台南高分院93年度上易字第19號刑事判決認定有罪在案。

（六）被告所為之「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」、「許可優加力公司設置加油站行政處分」及「否准安吉路公司設置加油站行政處分」均遭高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決，及最高行政法院96年判字第11號判決認定違法而加以撤銷。

（七）原告曾向被告請求國家賠償，亦經被告機關國家賠償事件處理小組認有公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者而進行協議程序，惟於94年2月5日協調時無法成立協議。

四、本件原告主張被告應負國家賠償責任，為被告所否認，並以前揭情辭致辯，是本件兩造間爭點厥為：㈠原告是否為適格之當事人？㈡被告是否應負國家賠償責任？㈢若被告應負國家賠償責任，其賠償範圍為何？經查：

（一）關於原告是否為適格之當事人部分：

⒈按決定當事人是否適格，應以原告所主張之事實定之，非依法院調查審判之結果為斷。是被上訴人以其係訟爭書籍之所有人，對侵害其權利之上訴人提起本件訴訟，自屬適格之當事人（最高法院82年度台上字第303號判決意旨參照）。

⒉本件原告以其先向被告申請核發籌建安南加油站之設站用地可供作加油站使用證明，卻因被告所屬都市發展局人員之不法故意，先核發後申請之訴外人優加力公司可供作加油站使用證明；並核准優加力公司設置長安加油站，致原告申請設置安南加油站，與加油站設置管理規則規定不符而被否准申請，受有租金及營業收入損失為由，提起本件國家賠償，則原告既主張其為申請人，並以有權准否上開使用證明及設置申請之被告為賠償義務機關提起本件訴訟，依前揭說明，其當事人即屬適格。更何況本件向被告申請「可供加油站使用之土地證明」者即為原告公司，原告法定代理人「甲○○」係以原告公司「代表人」身分於申請書上用印，並非以個人名義提出申請，有原告提出之「申請可供加油站使用之土地證明申請書」附卷可參（本院卷三第155頁），被告以其91年9月19日南市都計字第09100709910號函以「甲○○」為受文者，而認「甲○○」才是本件行政處分之相對人，容有誤解。

（二）關於被告是否應負國家賠償責任部分：

⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。

⒉本件原告於91年9月6日檢具相關資料，向被告所屬都市發展局掛號申請設立安南加油站之土地使用證明，由承辦人員陳西安受理，因陳西安擅將職務上所持有之上開申請資料，交與被告之顧問，即為優加力公司在台南地區覓地建設加油站之許政雄閱覽，致許政雄能於三日內趕辦所需地籍謄本等資料，並以其配偶歐秀琴之名義，於同年月9日向被告所屬都市發展局提出申請於公親段1143、1144地號設立加油站之使用證明，而陳西安亦優先審查歐秀琴所提出之申請案，導致較慢提出之歐秀琴名義申請案，於9月16日即取得使用證明，進而搶先向被告所屬建設局提出籌建許可等情，業據原告陳明在卷；而陳西安提供原告之申請案予許政雄觀覽，及許政雄為被告之顧問，並為優加力公司在台南地區覓地建設加油站之事實，亦經證人許政雄於陳西安涉嫌瀆職刑事案件調查時到庭證述明確（詳見台灣高等法院台南分院93年度上易字第19號刑事卷93年4月13日審判筆錄），復有原告及訴外人優加力公司兩加油站申請案之申請書等影本附於高雄高等行政法院上開卷宗為憑，洵堪認定。而陳西安因洩漏原告上開申請資料，涉犯瀆職罪嫌，經台灣高等法院台南分院以其無故洩漏因職務持有他人之工商秘密，處有期徒刑六月確定在案，亦有台灣高等法院台南分院93年度上易字第19號刑事判決附卷可參，益證本件被告所屬都市發展局承辦人員陳西安確有違法洩漏原告之申請資料供參加人之受託人許政雄閱覽。

⒊按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條定有明文。次按逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論；即行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第四條第二項及第二百零一條分別定有明文。所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第十條行政裁量界限，超越法令授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法，改制前行政法院81年判字第1006號著有判例。換言之，所謂濫用權力者，係指行政處分違背行政程序法第四條一般法律原則而言。本件被告所屬承辦人員陳西安不僅將原告之申請資料洩漏給許政雄閱覽，致許政雄能於三日內趕辦所需地籍謄本等資料，並以其配偶歐秀琴之名義，於91年9月9日向被告所屬都市發展局提出申請於公親段1143、1144地號設立加油站之使用證明，且於審查上開二件申請案時，對歐秀琴之申請案以最速件處理，於同年月13日即簽請核發設置加油站使用證明，因13日為星期五，故延至16日發文通知歐秀琴，此有被告所屬都市發展局91年9月16日91南都局計字第10349號函原本附卷為證；而陳西安明知原告之申請資料缺少「基地周圍都市計畫及現套繪圖」、「計畫書」，卻拖延未告知原告補正，而以「基地鄰接道路之面寬（或最小基地寬度）應在二十公尺以上」之規定，藉詞「本案基地恐不符合法令最小面寬要求，尚需邀集相關單位研商」推拖，至同年月19日始正式函覆原告補正相關欠缺文件，並於同年月27日始通知被告所屬相關單位於同年10月3日開會討論上開鄰接道路之面寬或最小基地寬度之管制問題，亦有被告91年9月19日南市都計字第09100709910號函及同年月27日91南市都計字第09102373010號開會通知單等影本附卷可參；則陳西安處理上開二件申請案之速度，明顯有差別待遇，因其與歐秀琴之夫許政雄關係密切，故對後申請之歐秀琴之申請案優先處理，而對先申請之原告之申請案反而延後處理。揆諸前揭法律規定及判例意旨，本件被告核發歐秀琴設置加油站使用證明，已違反平等原則，即有權力濫用之違法。

⒋再按「申請於都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，其申請基地應符合下列規定：．．．三、同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨街面地界，至少應有五百公尺以上之距離。」、「申請於都市計畫農業區、保護區以外之都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，不受第1項第3款規定之限制。」加油站設置管理規則第8條第1項第3款及第3項分別定有明文。又「申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：

一、申請書。二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。三、負責人身分證影本；其以公司法人或公司籌備處申請經營加油站業務者，並應檢附公司登記證明文件影本、經核符公司變更名稱或所營事業登記預查申請表影本或經核符公司設立登記預查名稱申請表影本。四、經建築師核章之加油站平面配置圖。五、設站位置及附近狀況圖。

六、其他經中央主管機關指定之文件。前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣（市）政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。」同規則第16條第1項及第2項亦定有明文。次按「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。都市計畫主管機關及有關特定區主管機關為配合地區發展需要，得訂定加油站用地審查規定。」加油站設置管理規則第6條定有明文。又被告為審查台南市都市計畫保護區、農業區內核准使用之各項設施案件，特訂定台南市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點，依行為時該審查要點第6點規定「依本要點規定申請各項使用時，應檢具下列文件：（一）申請書：（二）基地周圍都市計畫及現況套繪圖：標示基地鄰近範圍內現有相關地形、地物及設施，並套繪都市計畫圖，比例尺不得小於一千二百分之一。其現況測量範圍應足以表達附件二、三審查要項表之規定事項。（三）最近三個月內核發之地籍圖、土地登記簿謄本、土地使用分區證明。如申請人並非土地所有權人則應檢附土地同意使用證明文件。（四）計畫書：．．．（五）平面配置圖：比例尺不得小於六百分之一。（六）其他相關文件。」而上開審查要點附件三為台南市都市計畫農業區土地使用審查要項表，該審查要項表使用項目第三項公用事業設施第一款加油站、加氣站規定「一、申請基地應面臨十二公尺以上之道路。二、基地鄰接道路之面寬（或最小基地寬度）應在二十公尺以上。三、申請基地如以現有巷道聯通已開闢寬十二公尺以上之道路者，該現有巷道寬度應在二十公尺以上，且其長度亦不得大於十公尺。四、基地內加油站（加氣站）及其附屬設施之建築物高度不得超過二層樓（或七公尺），其營業站屋不得超過一百五十平方公尺。五、不得影響附近地區農業生產環境。六、應依加油（氣）站管理規則及相關規定辦理。」又加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定在該規則第二章用地部分，並明文規定「申請基地」應符合之條件，且由被告制頒之上開審查要點第六點規定所應檢具之申請文件，其中基地周圍都市計畫及現況套繪圖亦規定其標示基地鄰近範圍內現有相關地形、地物及設施，並套繪都市計畫圖，比例尺不得小於一千二百分之一，其現況測量範圍應足以表達附件二、三審查要項表之規定事項，再依其附件三審查要項表之使用項目第三項公用事業設施第一款加油站、加氣站規定「．．．六、應依加油（氣）站管理規則及相關規定辦理。」可知被告在核發同意設置加油站使用證明時，即得就申請人提出之基地周圍都市計畫及現況套繪圖審查是否符合加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定，且該規定僅就相關設施之距離所為限制規定，其測量無需特殊之技術，亦非被告所屬審查單位即都市發展局所不能判斷，參以被告於精省前經台灣省政府授權辦理核發同意設置加油站使用證明業務時，被告所屬都市發展局就加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定之條件亦列入審查項目，業經證人即被告原承辦土地使用證明業務之人員黃進丁於高雄高等行政法院審理該院93年度訴字第248、249、250號時到庭證述甚詳（詳見高雄高等行政法院93年6月23日準備程序筆錄第18頁）；且被告於精省後受理申請核發同意設置加油站使用證明案件時，仍就上開規定加以審查，亦經原告陳明在卷，復有被告89年3月22日八九南市都計字第208599號函、同年5月1日八九南市都計字第213093號函及所附會勘紀錄、台灣省都市計畫保護區農業區內申請核發可作加油站加氣站土地使用審查表等影本附於高雄高等行政法院上開卷宗足稽，足見被告就加油站設置用地核發同意使用證明時，即應審酌上開規定所限制之事項。且若依被告主張上開規定須俟申請人取得土地使用證明後，另申請核准籌建加油站時，方予以審查，將造成同一路線系統之道路同側已經設置之加油站，其距離五百公尺內於有人再申請設置加油站時，被告仍得核發同意使用證明，俟其申請核准籌建加油站時，再予否准，此種審查方式不但不合理，且勞民傷財，增加民怨，並浪費行政資源，顯與上開規定不合。綜上，加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，主管機關既應於核發土地使用證明時加以審查，則該條文所謂「先申請」，自應以申請設置加油站核發同意使用證明之先後為準。而此亦為最高行政法院、高雄高等行政所是認，有該院93年訴字第248、249及250號判決，及最高行政法院96年判字第11號判決附卷可稽。

⒌綜上，加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，主管機關既應於核發土地使用證明時加以審查，即該條文所謂「先申請」，係以申請設置加油站核發同意使用證明之先後為準，已如前述。本件原告既先於訴外人優加力聲請核發加油站設站之土地使用證明，被告即應先審酌是否合乎加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定，卻因被告之承辦人員陳西安之瀆職，故意洩漏原告之聲請資料予訴外人許政雄觀覽，並循私優先審查許政雄配偶歐秀琴所提出之申請案，導致較慢提出之歐秀琴名義申請案，先於原告公司取得使用證明，進而搶先向被告所屬建設局提出籌建許可，原告主張其本件設置加油站之權益，因被告承辦公務員故意不法行為而受侵害，並請求被告機關賠償損害，合於上開國家賠償法之規定，自屬有據。

（三）關於被告應負之賠償範圍部分：

⒈按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；又國家損害賠償，本法及民法以外之其他法律有特別規定者，適用其他法律，國家賠償法第5條、第6條分別定有明文。準此，國家損害賠償之範圍自應適用民法第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」之規定。而該法條所稱「所受損害」，係指現存財產因損害事實之發生而減少；至而所謂「所失利益」，則指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

⒉關於原告請求被告人賠償之各項損害應否准許，分述如下：

⑴被告應賠償原告營業損失部分：

①查，「加油站管理設置規則」之規定第6條至第12條明確規定了申請設置加油站之用地要件，該規則第16條至第24條並對加油站設置之申請要件以及程序詳加規定。顯見該規則對公務員行使職權之範疇業已有所規範，申請人具備法定要件提起申請時，公務員並無不予處理之裁量空間存在。而系爭申請案中原告所申請之加油站用地使用證明，以及籌建安南加油站之條件、文件有何不符合「加油站設置管理規則」之相關規定，迄未見被告提出說明，且於本件國家賠償協議程序中，被告業已認定，本件加油站設置申請案件，被告確有違法之處，應負起國家賠償責任，此有被告94年l月5日南市法行字第0940 9500110號函可參，據此，益見原告主張本件被告若無「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」、「許可優加力公司設置加油站行政處分」二處分之存在，並無何「否准安吉路公司設置加油站行政處分」之理由等語，堪予採信。據此，原告主張其因被告前三項處分受有自可開始營業之日起迄今之營業利潤損失等語，自堪憑採。

②本院審酌原告係於91年9月6日向被告申請核發可供加油站使用證明，而訴外人優加力公司則係於同年月9日提出申請，惟同年月13日即經核發，嗣原告雖於同年10月9日才經被告核發上開證明，惟同年月14日即檢附文件向被告申請於臺南市○○區○○段1156地號土地設置安南加油站，而該申請除經被告以「該同側路段五百公尺內，已有優加力股份有限公司先行向被告機關提出申請核發長安加油站籌建許可」之事由外，迄未見被告提出其他可以否准之理由，以上開「加油站管理設置規則」規定之明確及被告承辦人員核發上開可供加油站使用證明之快速，原告主張：估計可於91年12月底前取得籌設許可等語，即非無據，而可憑採。

③另據本院向台南市環境保護局調閱關於一般籌設加油站所需平均施工期間，經該局以97年9月5日環水字第0970024602號函附台南市91年度至92年度7個加油站基本資料及施工進度表，得知ㄧ般加油站陳報之興建期間約4個月至8個月不等，暨參酌原告於申請籌設加油站時所提出之計畫書上記載興建期間約180個工作天等情，認原告主張其自至遲自92年7月1日起可以開始營業等語，堪予憑採。

④又按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照）。本件經本院向財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所調閱與原告籌設中之加油站同坐落於台南市○○路往高速公路方向之「台塑安吉路站」（住址：台南市○○區○○路3段608號）及「鯨世界安定站」（地址：台南市安南區○○路○段538號）自92年7月1日起至96年10月間止之「營業人銷售額與稅額申報書」，並依財政部92年l月6日財政部台財稅第0910457547號函之91年度營利事業各業所得額及同業利潤標準與93年l月14日台財稅字第0930450070號函之92年營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中燃料業─加油站零售部份之同業利潤標準約為5%，估計該二站平均每月營業利潤為402,121元（詳細計算式請參原告97年4月28日提出之民事準備（三）狀），惟原告擬設置之加油站，與上開二個加油站同路段且同側，依常情，以車流量無明顯增加之情況下，原告加入競爭，該路段之營業收入總額勢必由三家加油站平均賺取，故計算原告可能收取之營業利潤，自應將該二家加油站每月營業平均利潤除以三，才為合理。根據此估計利潤，被告應賠償原告之營業損失數額應為：(A)自92年7月1日起至93年8月31日止，共計14個月之營業損失元 (402,121x2/3xI4＝3,753,129元元以下四捨五入)，暨自92年7月l日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。(B)自93年9月1日起至被告台南市政府依據高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決意旨核發原告籌建加油站許可前，被告應按月給付原告營業損失268,081元（402,121x2/3＝268,081元，元以下四捨五入）。

⑵被告台南市政府應賠償原告租金損失部分：

①原告請求91年9月份至同年12月份之租金損失部分：原告主張其為籌建安南加油站，自91年8月間承租台南市○○區○○段1156地號土地，並與地主訂立土地租賃契約，約定按月給付租金5,000元等情，業據提出租賃契約書為證，並為被告所不爭執，固信為真實，惟此應為原告為籌設加油站，基於預定之計畫，所進行之必要投資，在被告依法之合理審酌准駁期間，不論被告嗣准駁與否，原告均需為此項租金支出，此為原告為籌設加油站必要之準備支出，與被告否准處分間無因果關係，難認其所主張91年9月起至91年12月止之租金，係因被告否准處分所受之損害。

②原告請求92年1月1日起至同年6月30日止之租金損失部分：本件估計原告於92年1月1日可以取得籌設許可，固如前述，惟原告取得籌設許可，非必能即時營業，必須興建加油站之硬體設備，該期間約6個月，已如前述，該興建加油站期間之租金支出，自亦屬原告為籌設加油站之必要投資，換言之，如原告籌設申請不符合要件，其興建期間之租金或可不必支出（比如原告可以終止租約），惟如此，亦無可得向被告請求國家賠償可言，如原告籌設申請符合申請要件，該興建期間之租金支出則是屬必要，要難認屬於被告否准籌設許可處分之損失。

③原告請求自92年7月1日起迄今之租金損失部分：本件估計原告自92年7月1日起得以開始營業，固如前述，惟租金支出乃企業體營業成本之一部分，本院計算前開原告得向被告請求之營業損失時，既係計算淨利，自當扣除成本，租金既為成本之一部分，自不得列入損失範圍加以計算，是原告請求此部分租金之損失，亦不得准許。

五、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。本件原告係於93年8月31日向被告提出國家賠償之請求，而遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是被告所負遲延利息給付義務之起算日，自應自受請求日之翌日即93年9月1日起算至明。

六、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項之規定，所得請求被告賠償之損失計有自92年7月1日起至93年8月31日止，共計14個月之營業損失3,753,129元，及自93年9月1日起至被告台南市政府依據高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號判決意旨核發原告籌建加油站許可前，按月營業損失268,081元。原告請求被被告給付原告3,753,129元，及自93年9月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨自93年9月1日起至被告核發原告籌建加油站許可前，按月給付原告268,081元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均於判決之結果不生影響，爰不一一贅述。

七、結論：原告之訴為ㄧ部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。