臺灣臺南地方法院95年度建字第12號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第12號

原告

五環營造有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

鄭淑子律師

被告

亦慶營造有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

王正宏律師

訴訟代理人

訴訟參加人 己○○

訴訟代理人

林金宗律師

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國96年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）500萬元整，及自民國94年9月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准予宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告為「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」（下稱系爭工程）之承建廠商，其將上開工程土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理及運棄工程分包予原告施工，雙方訂有合約為憑。原告從90年2月1日起至94年7月14日止，陸續出具發票向被告請款，惟被告常常未足額付款，累計至被告最後付款日為94年5月25 日止，被告總計仍積欠原告工程款39,069,374元。因上開工程被告已完工請領尾款完畢，卻仍不付款，原告曾於94年9月9日委託律師寄發存證信函予被告，卻未獲被告善意回應。原告因遭被告積欠鉅額工程款所累，週轉困難，實無力繳納全額訴訟費用，爰先就其中伍佰萬元提起本訴，並以存證信函催告日為本件利息起算日。

（二）否認原告係系爭工程之個案合作股東，被告提出之被證一、二號均是以原告法定代理人丁○○個人名義具名，丁○○個人投資行為並不能逕論斷為原告所為。系爭工程內部雖有庚○○、戊○○、己○○及丁○○等四名股東，但對外卻是以被告名義得標，且台南市政府撥放系爭工程款亦是撥入被告帳戶，故是以被告名義發包系爭工程大小工程。原告係與被告簽約承包系爭工程之土方裝載及壓實、模板、整地排水、補修、清理、運棄等工程，並已依約完工，被告對原告即應負有給付工程款之義務，被告於被證三、四中自認其於92、93年度以支票或匯款等方式，分別給付原告工程款1213萬零782元及1809萬7282元，足證上開工程承攬關係確實存在於兩造間無誤，原告負責人因個人投資系爭工程而應分配到多少利潤，與原告本案請求之工程款無關。

（三）被告提出之被證二92年11月13日同意書，對原告是否具有拘束力？

⒈上開同意書原告並未參與同意，原告負責人丁○○於上開同意書乃以見證人之身份簽名見證，丁○○之個人見證行為如何使原告即不得以下包商身份直接向發包商向被告請款，而需與本工程隱名合夥人會算後始得請款，應由被告負舉證責任。

⒉依被告於92年11月13日所立之同意書，被告取得台南市政府撥放系爭工程款後，即與股東委託人乙○○共同提領存入帳戶，再由股東會帳決議後，依序發放工程管理費、已支出款項、尚需支付工程費、工程款，再發放其他款項。原告負責人丁○○因憂心其系爭工程之投資利潤遭人侵吞，方於94年8月15日致函被告，要求台南市政府發放之系爭工程保留款不用轉到共同帳戶，以利會帳及提領，足證被證一、二所指之工程款均是指台南市政府撥放予被告之系爭工程之相關款項，並非本案工程款，被告主張原告負責人丁○○於94年9月3日於被證二表示「撤銷本函所主張之事項同意工程款統一入專戶」，亦即原告仍舊是同意將工程款匯入共同帳戶內，要求原告應與各股東進行會帳後，再分配取得本案工程款，被告根本是將系爭工程款與本案工程款混為一談，其認知即有違誤。

（四）原告公司出具交付被告之發票，是否得認定係他人借原告公司發票做帳？被告所舉證人乙○○對被告主張之本工程是由四個股東合作，其證稱不了解。證人丙○○則只證稱本工程資金短缺部份係向其調借，亦無法證明上情。證人甲○○雖證稱股東有四人，不可能用四個牌，都是用其中一個有相關工程牌照的人來報稅、來承作工程。惟查本工程總工程金額為2,095,936,566元，原告出具交被告收執之發票金額卻僅有187,192,762元，兩者差距懸殊，證人甲○○證稱四名股東承作本工程都是用原告公司發票報稅，顯不合情理。更何況，甲○○自承其未參與被告公司與其他營造廠簽立分包合約之過程，對被告公司如何付款予下包其不清楚，足認證人甲○○對兩造間簽約工程合約及被告是否曾經開票予原告、如何付款予原告、為何要付款予原告及有無積欠原告工程款未付根本不知情，如何就本案作證？被告所舉證人根本無法證明被告主張原告公司交付被告之發票，係他人借原告公司發票作帳，被告抗辯原告應向各該股東請求分配合夥財產，而非對其請求給付工程款，即不可採。

（五）被告雖自認92、93年度其均有依照原告得以請求之工程款金額開立支票或以匯款方式給予原告，卻又抗辯稱94 年度以後之工程款，原告應向各該股東請求分配合夥財產，而非對被告請求給付工程款，被告上開抗辯，委不足採，蓋一來原告並非系爭工程之股東，而是下包商，如何向系爭工程之股東請求分配合夥財產，二來原告如應依被告主張之按被證二92年11月13日同意書之內容，與各股東進行會帳後，再分配取得工程款，何以92、93 年度之工程款原告並未與各股東進行會帳，即可自被告處受領工程款，94年度之工程款卻需與各股東會帳後，方能分配取得工程款，豈非前後矛盾？被告為脫免其本案工程款之給付義務，一再將本案工程款誤導為原告負責人丁○○就系爭工程之利潤分配，應視其與其他股東之會帳決議為之，其所辯並無理由。原告負責人丁○○投資系爭工程應受多少利潤分配與被告應給付原告之本案工程款，兩者間並無因果牽連關係，被告不得因此拒絕自己之給付。

（六）原告系爭工程款請求權是否已罹於時效？

⒈本工程雖於94年1月21日即已驗收完畢，但被告因資金週轉問題，直到94年4月份才同意原告送發票請款，故原告於94年4、5、7月均有陸續送發票向被告請款，但被告於94年5月25日給付原告14, 080,915元後，即未再有任何付款動作，足證被告直至94年5月25日仍承認其對原告有給付系爭工程款之義務，被告抗辯原告92年9月9日前之工程工程款請求權已罹於時效，委無足採。從90年至94年5月25日，被告累計給付原告工程款為146,554,122元，原告出具發票請款金額則為187,192,762元，計被告仍積欠原告40,638,640元，原告本訴僅先就其中五百萬元請求即非無理由。

⒉ 依民法第321、322條之規定，對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，清償人若未指定其應抵充之債務者，債務均屆清償期者，以先到期之債務儘先抵充。被告抗辯稱南和順約字第0025號及第0025-1號契約之工程款請求權於93年12月15日即已罹於時效，惟查兩造總共簽訂五份工程承攬契約，被告應對原告負給付工程款之義務，即被告給付種類均相同，但被告付款時並未指定其為抵償之債務為何，故依上開規定，以先到期之債務，儘先抵充；更何況，被告每次所提給付雖均不足以清償全部債務，但其一直陸陸續續均有付款動作直至94年5月25 日，被告上開行為亦應屬其有向原告表示認識其請求權存在之觀念通知，消滅時效亦因被告承認而中斷，被告昧於其一直有持續付款之上開事實，竟抗辯稱原告請求權已罹於時效，委無足採。

⒊被告雖一再辯稱兩造工程合約均是由己○○承作，惟以南和順約字第0025-4號契約為例，原告承攬標線工程及路標工程合計承包金額只有3,050,000元，惟觀諸被告主張之被證十協議書，己○○分配之路燈與號誌工程，總價高達2,120萬元，己○○若是向原告借牌以承攬其取得之承作項目，何以竟只將高達2,120萬元之「路燈與號誌工程」中區區305萬元之「標線及路標工程」以原告名義訂約，顯不合情理。被告辯稱己○○取得承作權之工作項目均是借用原告公司名義完成，並非事實。

（七）原告並非系爭工程之個案合夥人之一，業如前述，原告本案係基於與被告間之工程合約請求給付工程款，並非基於合夥契約請求會帳分配合夥財產，己○○對於兩造所訂之工程合約並無法律上利害關係，被告縱使受應給付工程款之不利判決，亦不會使己○○一同遭受不利益。更何況，系爭工程係由被告得標，縱其內部尚有庚○○、戊○○、己○○及丁○○等四名合夥人，惟其四人應屬隱名合夥關係，依民法第704條第二項之規定，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，己○○依法就被告對原告之工程契約既不生權利義務之關係，其即不屬有法律上利害關係之人，己○○請求鈞院告知訴訟，依法並無理由。

（八）本件被告抗辯稱原告只是掛名施作之營造廠商，無權向被告請領工程款，被告只要有將台南市政府之工程款項存入92年11月13日簽立之「同意書」約定設立「共同帳戶」內，即已履行付款之義務，原告若主張未收到應分配之款項，應向各該股東請求分配合夥財產，而非對被告請求工程款云云，經查：

⒈原告為依法成立之法人，有獨立之人格及享受權利、負擔義務之能力。原告之負責人雖有執行公司業務及對外代表公司之權，但並非負責人之個人行為均能逕行認定為代表公司之行為。依被告提出之書面文件及其傳訊之證人丙○○、甲○○、戊○○及己○○均結證稱和順寮農場工程合夥股東為庚○○、戊○○、己○○及丁○○等四人，可知原告負責人係以個人名義合夥參與上開工程，而非以原告負責人的身份代表原告合夥上開工程，原告並非上開工程之合夥股東，被告抗辯稱原告應向合夥股東請求分配合夥財產，而非向被告請求給付工程款，即不可採。

⒉被告另又主張原告並非實際施作人，系爭工程均是己○○施作，只是借原告公司發票做帳，對被告指稱原告借牌給己○○一節，原告鄭重否認，被告應對上開有利於己之主張負舉證責任。查被告雖舉證人己○○到庭證稱系爭五份契約書是伊委任原告公司去和被告公司簽約的，實際上工作是我做的，五份契約工程款應該由我收取，惟查：依民間一般作法，若是向他營造廠借牌承攬工程，為確保權益，均會要求營造廠配合開戶，由借牌人保管存摺及印章，以領取工程款，借牌營造廠一般只收取牌費，並不過問工程款之領取及分配，更遑論為借牌人記帳；但訊以證人己○○，其對原告公司開了多少發票向被告公司請款，答稱：「確實數字我不清楚」，對被告公司總共給付原告公司多少款項，竟稱：「要五環公司提出來給我會算」，對向原告公司借牌牌費如何計算？只籠統答稱：「辦公室費用都是我支出」，證人己○○上開回答顯不符合一般社會上借牌之作法，嚴重違背經驗法則，所述殊不可採。

⒊依原告提出之五份工程合約書簽訂日期觀之，第一份合約日期應在90年2月1日前 (依附件一發票日期推算)，第五份合約則是在93年1月簽立。證人己○○既稱因與原告負責人丁○○一開始說好要合夥，才會向原告公司借牌，但其嗣又供稱其與丁○○實際上並未執行合夥，既然原告負責人丁○○實際上並未與己○○合夥，即無借牌予己○○之必要，豈有可能從89、90年間至93年，陸續出借五次原告公司營造牌供己○○使用與被告公司簽約。己○○對其主張實際上由其施作之工程前後開了多少發票向被告公司請款、被告公司已付及未付工程款金額及借牌約定條件如何，均無法明確說明，僅空言主張原證一五份工程契約內容其為實際承作人，是伊委任原告公司去和被告公司簽約的，證人己○○所述並無實證可佐，且不符常情，委無足採。

⒋被告公司負責人辛○○及其聲請傳訊之證人乙○○、丙○○及己○○，因未依92年11月13日同意書之約定，在未經股東會賬決議之情況下，乙○○及辛○○即依丙○○、己○○之指示，於94年9月12日將和順寮工程尾款53,909,376元全數匯入丙○○帳戶，再由丙○○與己○○朋分，置原告負責人丁○○百分之十點八股東權益於不顧，丁○○已對上開人等提出背信等刑事告訴，證人甲○○則是丙○○委託記帳之會計，上開證人與被告均有利害關係，且與原告負責人丁○○處於刑事訴訟對立狀態，其證述之真實性有待斟酌。被告雖主張上開證人可證明原告主張之五份工程合約為和順寮工程股東向原告借牌，原告並未實際承作，但訊以證人甲○○，其證稱和順寮工程四名股東一部份自己做，一部份交由其他人作，被告公司是否有與其他營造廠簽訂分包合約，伊未參與，不清楚，被告公司開票給付原告公司過程伊未參與，被告公司應該有就和順寮工程開票付款予下包，如何給付，伊不清楚，故從上開證人之證詞，並無法證明兩造簽訂之合約並非被告公司將和順寮工程部份小包工作另與原告公司簽約，而是和順寮工程股東向原告公司借牌承作。原告否認被告公司上揭原告公司為借牌之主張，被告抗辯原告負責人丁○○與己○○合夥，以原告公司掛名施作和順寮工程，顯未舉證以實其說，應不可採。

⒌原告負責人丁○○雖亦是和順寮工程之股東之一，惟其僅有依投資比例分配盈餘之身份，並未有直接施作發包工程之權利。系爭五份工程合約乃原告公司以營造專業另向被告公司承攬分包工程，原告已依約施作完畢，被告並曾給付部份工程款，惟因和順寮工程曾遭台南市政府扣款，致被告公司無法按期付款，原告公司體諒被告公司上開處境，仍勉力完成全部工程，以為被告公司驗收完畢領到保留款後即會給付工程款，和順寮工程於94年1月21日驗收，原告於94年4、5、7月均有向被告請款，被告於94年5月尚給付原告高達14,080,915元，如果被告公司抗辯原告公司應直接與股東會算，其對原告公司無付款義務為真，何以94年5月被告公司竟能給付原告公司一千四百餘萬元，豈非與本訴主張自相矛盾？被告公司既與原告公司簽訂工程合約，原告公司亦已完成合約工作，被告公司即對原告公司負有給付工程款之義務，被告公司為迴避其上開義務，竟編稱原告公司為借牌，其對原告公司無付款義務，委無足採。

⒍系爭工程實際股東雖為丁○○、庚○○、戊○○、己○○四人，惟因係以被告公司名義承攬訂約，故股東己○○、戊○○雖於股東內部取得承作權，惟對外發包施工仍是以被告公司名義發包，小包商亦均是與被告公司簽約，並檢具發票向被告公司請款，依同意書所載，被告公司於取得台南市政府撥放何順寮工程款後，需存入「共同帳戶」，再經承作人代表及股東會帳決議後，提出相關之初憑證資料，依序發放被告公司應得之工程管理費、已支出款項、尚需支付工程費等，上開約定乃被告公司與和順寮工程股東間之內部約定，對外應不得對抗第三人（即與被告公司簽約之下包廠商），即被告公司不得以未經承作人代表及股東內部會帳決議為由，拒付下包廠商工程款。更何況，因和順寮工程下包廠商幾均是與被告公司直接簽約，並向被告公司請款，故被告公司於取得和順寮工程款後，均會代扣工程款付款予小包商，被告公司前付款予原告亦是循上開模式付款，茲有被告公司收支表可證，被告公司於94年5月26日製作之亦慶收支表中明載亦慶代扣「五環營造5,429,730元」「五環營造8,651,185元」，此即為被告公司於94年5月25日給付原告最後一筆工程款14，080，915元，足證被告公司亦承認原告對其有工程款請求權，方會有上開代扣款之舉。查被告公司代扣工程款付款予下包商之對象並非只有原告，此從上開亦慶收支表之紀錄亦可看出，足證被告公司代扣款之對象應是針對有與被告公司簽約之廠商，亦即被告公司亦是承認兩造之工程合約關係，參加人己○○主張原告與被告公司並無真實之契約關係，委無足採。

⒎被告公司對外既與原告簽訂工程合約，原告亦已完成合約工作，被告公司對原告即負有給付工程款之義務。參加人己○○提出轉帳傳票主張經會算結果，原告應收工程款尚應扣除應收票據、印花稅、匯費、其他支出等，惟查上開轉帳傳票並無任何簽名，如何能謂業經完成會算？且被告公司若欲據此主張原告應收帳款尚應扣除應收票據、印花稅、匯費、其他支出等費用，被告公司應與原告會算對帳，取得原告同意自應收帳款中扣除上開費用，被告公司始得主張扣款；惟依參加人提出之轉帳傳票，何以原告應收帳款有些是足額付款，有些卻須扣掉應收票據、印花稅、匯費、其他支出等來歷不明費用，令人不解；且上開轉帳傳票製作日期只到91年5月23日，與被告公司直至94年5月25日仍有付款紀錄亦不吻合，原告否認上開轉帳傳票之真正，被告公司或參加人己○○如要抗辯對原告有已備抵銷要件之債權，主張與原告之工程款債權互為抵銷，被告公司應提出實證為憑，如確實屬原告應吸收之費用，原告願意接受扣款，惟參加人己○○主張原告應收帳款應扣除應收票據、印花稅、匯費、其他支出、運費等支出，因上開支出語焉不詳且來歷不明，原告否認有負擔上開費用之義務。

⒏原告負責人丁○○雖於「和順寮工程」合約關係中，未取得工程施作權，惟此僅能謂丁○○對股東並無發包上開工程之權限，並不能因此逕行推論原告向被告公司請款之發票均係丁○○為分配上開工程共同利潤與10%保留款之權益而提出，蓋：

⑴依被證十協議書第六條之規定，「和順寮工程」四名股東共同利潤部分由各施作人開立足額發票，故就共同利潤部分，四名股東根本不用出具發票即可受分配，參加人己○○主張原告提出之發票乃丁○○未分配共同利潤應開立之發票，即與事實有違。

⑵參加人己○○復辯稱丁○○應開立之發票為38,149,124元，但依原告附件一所示，原告從90年2月1日起至94年5月19日止，出具交付被告公司發票累計總金額達187,192,762元，遠遠超過參加人主張丁○○應開立之發票金額。

⒐原告否認參加人主張與丁○○合夥標下「二仁溪疏浚整治工程」，並共用原告名義與被告公司簽約之真實性。查「二仁溪疏浚整治工程」乃由原告與舜昌企業行聯合承攬，舜昌企業行將50萬立方公尺土石出售予被告公司，因原告與被告公司訂有「土方裝載及壓實工程」故舜昌企業行出售之土石即由原告負責裝載至「和順寮工程」工地壓實，舜昌企業行出售予被告公司之土石業經被告公司付款完畢，被告公司另應負有給付原告裝載及壓實工程費之義務，參加人己○○主張上開請款之權益皆屬己○○所有，原告鄭重否認。

⒑和順寮工程股東戊○○、己○○雖於股東內部取得上開工程之管理權，惟上開工程之分包商卻均是與被告公司簽約並出具發票向被告公司請款，被告公司會從台南市政府領到的工程款中代扣應付小包商之工程款付款予小包商，原告承攬「和順寮工程」部分分包工程，訂約對象都是被告公司，並非戊○○或己○○，被告或參加人不得以股東內部協議由戊○○或己○○取得「和順寮工程」之管理權，即得對外主張所有分包工程之請款權益皆屬戊○○或己○○所有，置合約精神於不顧。故被告公司與和順寮工程四名股東之內部協議，應無對外拘束第三人之效力。「和順寮工程」因施工不順，曾遭台南市政府暫扣款14%，故被告公司常常未足額付款，原告體諒被告公司上開處境，兼以負責人丁○○又是上開工程股東之一，身之被告公司仍有巨額未領工程款可向台南市政府請領，方未一再催促被告公司付清工程款，詎「和順寮工程」因股東間會算產生糾紛，被告於94年9月12日在僅取得己○○同意之情況下，即將共同帳戶內高達53,909,376元全部匯入第三人丙○○帳戶，被告公司雖辯稱因實際承作者為己○○，故其依己○○指示匯款予丙○○，即已善盡給付義務，惟被告上開作法顯與其提出之被證二同意書須由「承作人代表及股東會帳決議後」，提出相關支出憑證資料，始能自上開共同帳戶內開票交由相關人提領之約定相違背，更何況，依被證十二所載，被告公司將上開金額匯予丙○○前，曾代扣部分費用，其中「統大環保」是承攬「和順寮工程」之清除工作，「東展」示承攬「和順寮工程」之水電工程，被告公司上開作法與其前曾代扣工程費直接給付原告公司如出一輒，可見被告公司對與被告簽約之廠商確負有付款之義務，並非將領得之工程款依己○○指示匯與丙○○即已盡給付之義務。原告否認被告主張丁○○與己○○協議就取得承作權之工程及共用原告名義進行承包施作之主張，按「和順寮工程」總工程金額為2,095,936,566元，原告向被告公司分包之工程總金額卻只有187,192,762元，連全部工程的十分之一都不到，被告上揭主張顯不合事理，委無足採。

⒒和順寮工程實際股東雖為丁○○、戊○○、庚○○郎四人，惟因係以被告公司名義與台南市政府簽合約，故雖股東戊○○、己○○於股東內部作權，惟對外發包仍是以公司名義發包，且下包商亦是均與被告公司簽約並檢具發票向被告公司請款。被告公司對原告本案為給付工程款之請求否認上情，辯稱原告所提發票為原告負責人丁○○為分配上開工程共同利潤與10%保留款之權益而提出；參加人己○○亦附和被告上開說詞，稱原告公司僅是依股東間之約定開立發票以利請款，實際並未承作系爭工權請款。但查參加人己○○於鈞院95年度南建簡字第4號被訴給付工程款事件中，於民國96年3月29日提出民事答辯(補充說明)狀，自承「五環營造為被告 (即己○○)協助專案經理人吳武龍處理本收尾竣工工程中之下包商，有承作部份工程，而與『亦慶公司』簽訂工程合約，……五環營造實際上於收尾竣工工程中是『亦慶公司』下包商之一，承作一小部份之收尾竣工工程……」，足證原告主張非虛，原告公司確係和順寮工程之下包商之一，與被告簽訂工程承包契約，並有實際承作工程。被告公司明知原告確有承作分包工程且已完工，卻拖延不給付工程款，究其因，應是被告公司在代扣款過程中，不當扣款償還戊○○之私人債務計1800餘萬元，導致戊○○於總結算後餘額尚欠3188餘萬元，(見己○○上開民事答辯狀第4頁第4至7行)，被告公司扣款不當，導致股東庚○○、戊○○溢領鉅款，竟意圖混淆視聽，冀藉免除給付原告工程款以截長補短，其行實不可取。被告公司雖一再堅稱原告並未施作和順寮工程下包工程，惟又自認兩造合約工作內容，被告公司若主張上開工作非原告完成，即應有利於被告之事實負舉證責任，否則即仍應對公司簽訂工程契約並完成工作且出具發票證工作內容及金額之原告負給付工程款之責。

（九）原告因週轉不靈，早已遣散所有員工，原告負責人在核對帳目上或有疏漏，經與離職員工核對後，重新更正為如附件三所載。原告從90年度至94年度對被告應收工程款為187,224,263元，扣掉被告已付工程款及匯費後，原告對被告應收帳款尚有16,881,090元。原告負責人在台南地檢署95年度調偵字第54號對被告負責人辛○○、己○○、丙○○及乙○○於94年10月7日提起背信等告訴後，被告等始於95年l月23日提出乙份委託甲○○製作之「和順寮股束結算書」供原告負責人查對，原告負責人對上開結算書將9號己○○及10號丁○○兩人合計部份依持股比例予以分開計算之，說明丁○○應分配金額如下:

⒈依股東結算書第7頁及第10頁第l項「保留款分配 (至77期)」:1號庚○○及2號戊○○兩人合計可分配之保留款為122,722,041元，9號己○○及10號丁○○合計可分配之保留款為80,248,162元，己○○個人可得分配款為59,473,294元，丁○○個人可得分配款應為20,774,868元 (即80,248,162元－59,473,294元=20,774,868元)。

⒉依股東結算書第7頁及第10頁「結算損益分配及餘額」:①第1項保留款(至77期):同前(一)之說明。

②第2項78期工程款、分配款:9+l0(即己○○及丁○○)分配12，181，033元，本工程丁○○依股東結算書第166頁，可請求分配金額為1,050,035元。

③第3項78期實作實算土方工程及第17項沖腐植土應付應得：本二項工程丁○○均未參與，故丁○○並不主張依持股比例分配。

④第4項驗收扣款、第6項驗收違約金、第7項國稅局補稅、第8項國稅局罰稅：丁○○及己○○應分擔金額均為零。

⑤第5項保固金：己○○及丁○○共應分擔17,804,797元，丁○○依股東結算書第8頁應分擔金額為3,970,540元。

⑥第9項國稅局撥款差額：丁○○依比例負擔230,034元。

⑦第10項亦慶已領管理費分配：丁○○依比例分配654,600元。

⑧第11項1.15%保留款分配丁○○依比例分配47,331元。

⑨第12項調整72一77其1.15%丁○○依比例分配501,895元。

⑩第13項收回強全扣押款：丁○○依比例分配141,631元。

⑪第14項亦慶代和國稅局入: 依股束結算書第132頁，丁○○應負擔金額為919,885元。

⑫第15項周董69一77期工程款餘額: 依股東結算書第12、13、14、15頁，自第69期工程款至退14%工程款及退履約金，丁○○總計可得2,096,649元加上6,950,637元共9,047,286元，扣除亦慶公司代扣金額6,298,933 元 (即769,906+l,165,856元+3,000,000元+l,363,171元=6,298,933元)，丁○○應分配工程款結餘仍有2,748,353元(即9,047,286元一6,298,933元=2,748,353元)。

⑬第16項驗收及修補工程費用：依股東結算書第21頁，股東四人應分擔金額為8,584,370元, 丁○○依比例分擔金額為927,112元 (即8,584,370元×10.8%=927,112 元)。因丁○○曾代墊913,859元，故扣掉代墊款(即2927,112元一913,859=13，253元)，丁○○應分擔金額剩下13,253元。

⑭第18項馬蓋先未付款: 丁○○依比例分配金額為375,420元 (即l,564,254元X 10.8/45=375,420 元)。

⑮第19項植栽6%:丁○○依比例分配金額為261,215元 (即l,088,397元X 10.8/45=261,215元)。以上合計丁○○應分配金額為21,421,638元 。

⒊甲○○為排除丁○○之上閒權利，於95年6月20日又提出說明，主張丁○○就和順寮工程之股東權利餘額為-1,948,418元，但甲○○於95年6月20日所提說明書與其95年1月23日所提之股東結算書內容自相矛盾，茲說明如下:

①1項次l、2、3、4、5、11、13、18兩份帳冊丁○○應得之保留款金額均相同，丁○○無異議；

②2項次6、72至77期承作保留分配款：丁○○本項次未受分配。

③項次7追加工程權利金部份: 原證八第7頁已記載從黃義明、戊○○和款10,082,616元，要分配予丁○○及己○○，己○○應分配金額為7,662,788元，甲○○列為保留款分配予己○○，丁○○應分配金額2,419,828 元，甲○○卻列為非保留款不分配予丁○○，根本是存心將丁○○應得之保留款以不正確之作帳方式排除丁○○之權利。

④項次8追加工程超估部分: 原證八第7頁已記載從黃義明、戊○○扣款5,201,271元，要分配予丁○○及己○○，己○○應分配金額為3,952,966元，甲○○列為保留款分配予己○○，丁○○應分配金額1,248,305元，甲○○卻列為非保留款不分配予丁○○，為何同一筆分配款己○○可列入保留款，丁○○卻列為非保留款，甲○○之作帳顯是預設立場，無法盡信。

⑤項次9土方協議部份: 原證八第7頁記載已從戊○○、庚○○保留款扣除4,407,700元，上開金額為林武慶應得之款項，甲○○卻以此為丁○○與戊○○之和人協議為由 (見項次9備註欄)列為非保留款不分配予丁○○，惟上開金額既已從戊○○等二人之保留款中扣除，何能再以此為丁○○與戊○○之和人協議拒不分配予丁○○，令人質疑。

⑥項次14「國稅局補漏繳營業稅款分擔部份: 原證八第10頁記載應由戊○○、庚○○分擔20,255,672元，且已從該二人之保留款中扣除，甲○○卻於二中又依丁○○股份比例10.8%計算丁○○應分擔2,187,613元，又重複從丁○○應得之保留款中扣款，甚不合理之至。

⑦項次15「國稅局罰漏繳營業稅款分擔部份：同項次14之說明，甲○○又重複對丁○○扣款4,377,326元。

⑧項次16「74期溢頜工程款部份」:原證八第119頁、120頁、121頁及第23頁載稱從戊○○第74期應領之工程款中扣除2,300,000元給付五環營造有限公司，上開金額乃戊○○應給付五環公司之工程款，由黃國禎應領之工程款中代和轉付五環公司。甲○○卻於原證九中列為是丁○○溢領之工程款並加計利息885,000元，從丁○○保留款中逕行扣款3,185,000元，上開工程款及利息早已於戊○○第74期應領工程款中扣除，何以又對丁○○重複扣款，甲○○作帳不實，假立名目對丁○○扣款，可見一般。

⑨項次17「驗收及工地費用分擔部份」: 原證八第21頁及第168頁中載稱丁○○應分擔費用為927,112元，但因丁○○曾代墊913,859元，故丁○○應分擔費用應只剩下13,253元。但甲○○證中不但未將林武慶代墊款扣除，且不當加計利息。

（十）查「和順寮工程」自第69期以後即委由第三人丙○○管帳，丙○○並指派甲○○記帳，惟丙○○利用管理帳目之機會，中飽私囊，除陸續將系爭工程自69期以降之餘額17,354,879元及王律師折扣退款991,058元均匯予丙○○外，並於94年9月12日將國稅局入款餘額53,909,376元在僅取得己○○之同意下，亦全數匯入丙○○帳戶 (見黃皮第1一20頁)，原告負責人丁○○已就上開侵害股東權益之不法行為對丙○○、己○○、賴秦文等人提出侵占、背信，並於台南地方法院96年度偵續字第1號偵查中。甲○○為掩飾丙○○之上開犯行，竟否認丁○○有可受分配之股東權益，甲○○就丁○○可受分配之股東權益有預設立場，其所述並不實在，茲分述如下：

⒈甲○○主張丁○○應補開立發票額計3420萬元，與原告94年度所開發票金額為3459萬餘元相差無幾，甲○○上開主張若可憑採則依各股東持股比例類推，股東庚○○持股比例為40%，其94年度應補發票金額應為1億2667萬元，股東黃國楨持股比例為15%，其94年度應補發票金額為4750萬元，己○○持股比例為34.2%，其94年度應補發票金額為1億829萬元。被告主張原告94年度所開立之發票並非工程款發票，而是代負責人丁○○補具之股東權利發票，敬請鈞院命被告舉證說明其餘三名大股東於94年度基於股東權利應補開立之發票明細及金額為何，以昭公信。

⒉丁○○雖與己○○另有合作承作「二仁溪整治工程」之部份疏竣工程，但上開工程與系爭工程並不相干，其股東權益之結算不得混為一談，甲○○卻單憑己○○之片面主張即聲稱丁○○因二仁溪整治工程尚有積欠向己○○之資金借款本金1315萬8694元，加計利息共計4079萬餘元，丁○○之和順寮工程股東權益應全數抵扣向己○○因二仁溪整治工程借貸之資金而無法獲得分配，甲○○之立場顯然偏頗不公，有失專業。查丁○○在與己○○承作承作部份「二仁溪整治工程」期間，曾陸續匯款予己○○並代付款，己○○應歸墊金額至少為19,088,689元，若與己○○主張丁○○積欠之借款本金1315萬元互相抵銷，己○○尚欠丁○○500餘萬，故丁○○並未積欠己○○任何款項。上開丁○○與己○○之間的二仁溪整治工程之扣帳糾紛，與系爭工程股東權益之會算並不相干，丁○○不同意甲○○單憑己○○就「二仁溪整治工程」之單方說詞即主張丁○○系爭工程股東權益，依會賬慣例全數抵和向己○○借貸之資金，丁○○無法再受分配之說法。

⒊丁○○否認甲○○主張94年9月12日匯入丙○○帳戶之53,909,376 元已優先支付工程款55,367,249元，尚不足1,457,873元之說詞，查甲○○為掩飾丙○○自肥53,909,376 元之流向，又於96年4月20日結算書提出修正版 (見黃皮第30頁)，主張上開金額均是用以給付己○○支付竣工驗收之補修工程款、69一77期積欠己○○工程款、應補己○○土方工程款及78期工程款，合計55,367,249元。惟查:

⑴否認甲○○主張應先支付己○○竣工驗收及補修工程款22,193,710元：原結算書l一10頁庚○○及戊○○有餘額17,141,247元，用以支付其二人應負擔之修補及驗收工程代墊款14,204,217元綽綽有餘，並無再以領圖保留款餘額給付之必要。且根據1一10頁之記載，股東四人應分擔驗收及修補工程款總額為18,287,363元，扣除庚○○二人已支付14,204,217元及丁○○已支付913,559元後第三頁，共6頁 (1一17頁已記載丁○○應負擔金額為927,111元，但其已代墊支出913,859元)，己○○應負擔之修補工程金額為3,156,036元，故甲○○主張己○○墊付補修工程款22,193,710元，其中三百餘萬元乃己○○本應負擔之金額，餘款其餘三名股東亦已支付，己○○並未代墊上開支出。

⑵否認甲○○主張69一77期積欠己○○工程款13,604,292元：依原結算書l一12頁記載，己○○應領金額只有4,007,228元，但甲○○於黃皮結算書又增列32頁，將「工程款結餘明細」改為未退14%及履約金，使得己○○應領金額暴增為13,604,292元，但實際上己○○在「工程款結餘明細」欄中，可領總金額為133,196,905元，己○○不但均已領回，甚至超領2,001,651元 (見原結算書l一12頁)。

⑶否認甲○○主張應補己○○土方工程款11,807,596元:上開工程款乃原承作人庚○○前施作之土方已計價領款，但驗收時卻發現其施作土方厚度不足，又被扣款，但此時承作人為己○○，方導致進郎應領之土方工程款遭到扣款，己○○上開損失應向庚○○追討，或俟退保固金時，再從庚○○可領回之保固金中扣除，而非逕從結餘款中除，影響丁○○之股東分配權益。

⑷甲○○主張應補己○○78期工程款7,761,651元: 若於原結算書未併入結算，且有據可憑，丁○○同意扣款。

（十一）就原告是否為系爭工程 (指和順寮工程)之合夥人部分：依兩造不爭執事項第7點，原告法定代理人丁○○與訴外人庚○○、戊○○及參加人己○○等四人始為系爭工程之合夥人，原告為公司組織有獨立之人格，原告法定代理人個人投資行為，除非被告能舉證證明係代表原告為之，否則原告法定代理人參加合夥之行為並不能視為即是原告之合夥行為，原告否認被告抗辯原告是系爭工程之個案合作股東之主張。

（十二）就被告提出之被證二92年11月13日之同意書，對原告是否具有拘束力部分：

⒈查上開同意書上雖有原告法定代理人丁○○之簽名，惟其乃是以個人名義簽名為見證人，並非以原告公司法定代理人之身份對外為代表原告之行為，對原告自不具有拘束力。被告抗辯原告已經有簽立同意書，即應該依照同意書之約定就共同帳戶內之資金與各股東會帳後再分配取得工程款，即無可採，原告否認被告上開原告已經簽立被證二同意書之主張。

⒉系爭工程乃以被告名義與台南市政府簽訂承攬契約，雖內部另有庚○○等四人為合夥股東，惟其等既未對外具名，其合夥行為應類似於隱名合夥行為，被告為出名營業人，對外再分包小包工程並與分包商簽訂分包契約，分包商亦均是檢具發票向被告請款，分包商與隱名合夥人間並不存在任何權利義務關係。被告抗辯其只要有將台南市政府之工程款存入共同帳戶內，即已履行付款之義務，原告應另與各股東 (即隱名合夥人)會帳後，再分配取得工程款，於法無據。

（十三）就原告是否有實際施作其所主張之工程項目及其金額為何部分:

⒈系爭工程以被告公司名義得標後，隱名合夥股東庚○○等四人曾簽訂協議書 (即被證十)，就系爭程之細項工程由股東四人再次以價格競標分配作人，依競標結果分配工作內容如上開協議書二項之約定，承作人得標金額與原合約金額之價即是股東之共同利潤 (見原證十四)，上開共同利潤依協議書第一條之約定，依股東四人投資比例分配，而承作人再另覓下包廠商施工，其中之差價即歸承作人所有，非屬共同利潤，合先敘明。

⒉承作人分別取得系爭工程各項主工程之承作權後，另覓下包商協力施作，惟因系爭工程係以被告名義向台南市政府承攬系爭工程，只有被告才有對台南市政府之工程款請求權，下包商為確保權益，故雖下游配合廠商幾多是承作人詢價後決定，惟卻均是由被告公司出面與下包廠商簽訂工程合約，下包廠商施工後亦是檢具發票向被告公司請款，並由被告公司發放工程款，故上開承攬關係應是存在於被告公司與下包商間，而非承作股東與下包商間。參加人己○○於另案即95年度南建簡字第4號民事答辯 (補充說明)，亦主張下包商應向被告公司主張工程款，而非向承作人主張，及原告公司是被告公司下包商中之一，有承作收尾竣工工程，鈞院94年建字第32號民事判決亦認定被告與下包商簽訂工程合約，依債權契約性原則，與訴外人庚○○無關 (備註: 被告於該案件中，抗辯上開案件之原告為庚○○之人頭)，俱證原告確係系爭工程之下包廠商之一，被告抗辯原告是系爭工程股東丁○○之人頭，應由其負舉證責任。

⒊原告承攬系爭工程之分包工程後，曾與被告簽約五份工程合約，上開合約均有貼印花稅，並分別有台南市稅捐處檢查章為憑，被告辯稱上開合約乃股東丁○○為分配系爭工程股東利益於系爭工程結案後始作假提出，委無可採。

⒋原告向被告請款，均會檢具發票載明日期、品名及金額，故原告施作之工程項目及金額即已載明於上開發票，被告既自承有持上開發票作為進貨憑證報稅，財政部台灣省南區國稅局台南分局亦依法向原告課徵營業稅，系爭工程並已完工驗收，被告抗辯原告並未實際施作上開發票所載之工程項目，依舉證責任分配原則，對此有利於己之主張，應由被告負舉證責任。

（十四）就原告對被告有無未給付工程款的請求權?若有，被告尚應給付之工程款金額及給付方式為何?

⒈原告因完成被告發包之工程而檢具發票向被告請款之總金額共為187,224,263元，但被告卻僅給付70,342,353元，兩者之差額16,881,090元，即是被告尚未給付之工程款。原告因受被告積欠工程款之累，，週轉不靈，形同倒閉，因無力繳交鉅額裁判費，故本案僅先就其中500萬元工程款提起本訴。

⒉原告否認被告於92年給付原告12,130,782元，蓋其中92年5月21日付款金額2,300,000元、92年10月29日給付金額l,300,000元及93年1月21日付款金額1,000,000元乃被告公司基於丁○○與戊○○間之協議書 (即參加人己○○提出之證三)，因戊○○交付丁○○之支票跳票，被告公司依上開協議書之約定，由戊○○當期申領之工程款扣還給丁○○，被告始出具上開支票，其付款目的並非作為給付原告工程款之用，依原告總計結果，被告92年度給付金額為8,530,782元，93年度給付金額為25,872,189元，原告自認被告92、93年度給付之總金額遠逾被告主張給付之金額，足證原告上開主張非虛。

⒊被告一再抗辯系爭工程於93年6月10日即已竣工、94年1月21日驗收完畢，原告於94年間所檢具之發票不實;惟上開發票所載工程內容 (即品名)均是收尾工程，參加人己○○於另訴中亦承認原告公司有承作收尾竣工工程，業如前述；原告延至94年4月30日及94年5月19日始提出發票請款，乃因一來系爭工程因遭台南市政府和款14%以致工程款給付不順，被告請求原告俟其領到尾款後再行請款，二來被告既暫無力給付工程款，原告若強行檢具發票請款，不但領不到工程款，還要馬上繳納營業稅，在此考量之下，原告方延至94年4、5月間方向被告請款，被告於94年5月25日並給付原告工程款14,080,915元，足證原告所提上開發票，確屬工程款發票，否則被告何必付款，被告於本訴抗辯上開發票乃股東丁○○為股東分紅補足發票而開，實屬無稽。

（十五）就原告系爭工程款中關於90年度、91年度、92年度9月9日以前之請求權是否已罹於時效部分:依原告重新整理之被告付款紀錄(即原證十六)，被告於92年9月9日前積欠之工程款已給付完畢，原告對被告並無92年9月9日前未給付工程款之請求權，即與是否罹於時效無涉，應無再予探究之必要。

三、證據：提出工程合約書及估價單五份、計算書一式、統一發票24紙、存證信函一份、和順寮尾款分配明細一份、台南市政府工程結算驗收證明書一紙、「五環開立發票」明細一份、90~94年度被告給付原告的工程款明細表一份、亦慶收支表四張、共同聯合經營施工協議書及認證書、受土同意書各一份、亦慶應給付之工程款總表乙份、丁○○個人計算結算金額表乙份、和順寮股束結算書乙份、甲○○製「丁○○保留款計算說明書」乙紙、己○○之民事答辯狀一份、己○○應歸還丁○○款項明細影本5紙、丙○○刑事答辯狀影本1份、原合約金額與承作金額詳表、鈞院94年建字第32號民事判決、亦慶應給付工程款明細表各一份。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。

二、陳述：

（一）關於原告於96.8.23所提之民事辯論意旨狀中所附之原證16號被告已經給付原告之工程款明細表，至少有以下數筆款項未列入：

⒈92年5月21日以票號（EC0000000）之支票給付原告230萬元。

⒉92年10月29日以票號（EC0000000）之支票給付原告130萬元。

⒊93年1月21日以票號（EC0000000）之支票給付原告100萬元。

⒋93年3月19日以票號（AP0000000）之支票給付原告1,053,000元。

⒌93年3月29日以票號（CA0000000）之支票給付原告2,546,907元。

⒍93年3月29日以票號（CA0000000）之支票給付原告1,700,000元。

⒎上開數筆合計之金額為9,899,907元，均是由原告所受領無誤。

⒏被告於被證物四號有列出93.12.31一筆款項金額為62萬元，應是620萬元之誤植，故93年度被告的付款金額為23,677,282元，被證物四號上記載合計金額為18,097,282，為錯誤數字，應予更正。

（二）關於原告是否為系爭工程之合夥人？系爭工程在與台南市政府之契約當事人為被告公司，而實質合夥人為庚○○、戊○○、己○○與丁○○，從法律面之角度而言，原告為一工程公司，就其法人格而言並非系爭工程之實質合夥人。

（三）被告提出之被證二92年11月13日之同意書，對原告是否具有拘束力？被告主張亦有拘束力，理由如下：

⒈原告就台南市和順寮農場區段徵收公共工程，形式上雖是被告公司的下包廠商，但實質上原告亦是被告公司就該工程個案合作投資股東之一，此有原告94年8月15日的函文可證，而且，依前開函文內經原告所確認的「說明：貴公司與承作人股東對於『台南市和順寮農場區段徵收公共工程』市府撥放工程款之處理方式，目前依同意書辦理」，而同意書就是指原告與其他個案合作投資股東，在92年11月13日共同約定就所取得台南市政府撥放該工程之相關款項，同意由亦慶公司即被告匯入由亦慶公司與「乙○○」所設立之共同帳戶內，經各股東會帳處理後，再從上開帳戶內提領交予承作人或股東。

⒉原告雖於94年8月15日的函文說明第4點表示「往後貴公司若收到前揭之工程保留款，本人除了原保留款10.8%金額外，尚未收回8,199,082元款項在貴公司之原戶頭內，也不用另轉到共同帳戶，以利會帳及提領。」原告之意即在終止同意書之委託效力，然而，原告法定代理人又於94年9月3日以簽名蓋手印之方式於同一張函文上表示「撤銷本函所主張之事項同意工程款統一入專戶」，亦即原告仍舊是同意將工程款匯入共同帳戶內，是以，原告主張被告未給付工程款項，並無理由。

⒊查系爭和順寮農場區段徵收公共工程確實由四位投資股東共同分配承作，至於各該承作股東是選擇使用哪一家營造公司之名義來與被告公司簽立承攬契約書，則聽任各承作股東之決定，但不變的是必須依照前開被證物十號協議書之約定保留工程款一定比例作為各股東之利潤分配。所以，無論是承作股東使用哪一家營造公司的名義來承作，均需受到協議書內容之拘束。

⒋同樣的道理，各該股東為釐清彼此工程款權利，避免又發生戊○○擔任專案經理人所產生帳務不清之爭議，因此，乃於92年11月13日簽立被證物二號的「同意書」，該份同意書有記載了兩大重點：其一是所有自台南市政府撥入亦慶公司之工程款，由各投資股東共同委託「乙○○」會同被告亦慶公司共同提領並存入聯名共同專戶內，若要自專戶內領出亦必須由「乙○○」會同被告亦慶公司共同提領。其二是承作人代表及股東會帳後，依約定之付款優先順序來付款，其中承作人所承作之工程款順位，尚在亦慶公司工程管理費、已支出款項、尚需支出工程費之後。而此一約定是拘束所有的承作股東，至於，各承作股東以具有法人資格之營造公司名義形式上承攬該工程，亦應同樣受此一拘束，否則，該協議將形同具文。因為，各承作股東是無法以個人名義來承攬一件金額龐大的工程契約，如果認為該協議內容僅有拘束各投資股東而無拘束其所實質掌控之法人營造公司者，當有違當事人之真意。而且，本件工程歷次估驗請款，均有依照上開被證物十號之協議書及被證物二號之同意書進行保留工程款及將所有工程款匯入共同帳戶，再由「乙○○」與亦慶公司共同領出之慣例，顯見原告公司主張該協議書或同意書對其無拘束力云云，業與客觀事實相違。

（四）原告有否實際施做其所主張之工程項目及其金額為何？

⒈系爭工程於93年6月10日實際竣工，93年11月9日開始驗收，94年1月21日驗收完畢，是以原告何以能在工程驗收合格完畢後仍進場施作？而且施作金額還高達3,400餘萬元？

⒉依原告於96.8.23所提之民事辯論意旨狀中所附之原證16號表格資料，可以看出兩造在91至93年間的工程款並無大額之出入，原告所請求之金額均集中在94年度從94年4月30日及5月19日所開立之7張發票，細觀該7張發票均是屬於兩造於93年1月所簽訂編號南和順約字第25-5號工程合約書。

⒊查南和順約字第25-5號工程合約書，依契約上之記載是於93年1月所簽訂，且契約上有關施工範圍之記載，謹記載明細詳估價單，然觀之後附之估價單，除樹圍石工程的估價單是93年1月10日之外，其餘的6紙估價單時間分別是93年2月2日、3月15日、4月2日、4月12日、4月20日、4月25日，而且均僅有原告公司之用印，是以，上開估價單既然均是在兩造於93年1月簽訂編號南和順約字第25-5號工程合約書之後，所發生之事實，因此，自不得認為是屬於兩造工程合約範圍內。換言之，原告雖開立上開所提之7張發票，然原告應具體說明該些工程項目與被告間之工程合約關係存在，而且，已經實際施做完成，方得對被告為主張。

⒋原告主張其有施做完成「甲式圍石運搬鋪設」及「圍石填土清潔工資」之部分，依93年1月10日估價單之記載，圍石每塊之單價為1000元，且合約第一條即約定「依實作實算計」，故在被告否認原告施做之情形下，原告應具體提出其「實作實算」之現場會算結果數量作為其主張之憑據，否則，其主張即無理由。

（五）原告對被告有無未給付工程款的請求權？若有，被告尚應給付之工程款金額及給付方式為何？被告主張原告對被告並無給付工程款之請求權，理由如下：

⒈關於系爭和順寮農場區段徵收公共工程全部都是由四名投資股東所共同分配承作。

⑴原告法定代理人丁○○於92年5月7日在臺南地檢署之調查筆錄中自承「我及庚○○、己○○、戊○○與辛○○於得標後合議，工程實際由我及庚○○、己○○、戊○○等四人施做，工程款百分之九十六由我們四位施做者實得，辛○○得工程款百分之三充作管理費，另外百分之一給庚○○」。

⑵再者，系爭和順寮農場區段徵收公共工程之主要工程項目僅有「一、道路工程。二、雨水下水道工程。三、污水下水道工程。四、整地工程。五、路燈工程。六、植栽工程。七、號誌工程。」，而前開四位投資股東已針對「一、道路工程。二、雨水下水道工程。三、污水下水道工程。五、路燈工程。六、植栽工程。七、號誌工程」於協議書中進行分配各自承作之工程項目，僅剩下整地工程有涉及到土方工程之施工項目，因各股東都有各自的土方數量，所以，就整地工程部分則是由各股東協議共同施做。

⑶由上開說明可知，系爭和順寮農場區段徵收公共工程確實由四位投資股東共同分配承作。至於，各承作股東如何施做，是否有再行委託小包進行施做則屬另一問題。

⒉查系爭和順寮農場區段徵收工程由各投資股東分配承作時，有以書面約定各項工程之實際承作人之分配金額比例，以及未實際承作工程之投資股東之分配比例。

⑴依被證物十號協議書所記載之內容可知：「…二、本件工程管理施作責任經四人協議分配如下：（一）道路工程：由丙君（即戊○○）以總價新台幣貳億玖仟玖佰玖拾柒萬玖仟柒佰貳拾元整，負責管理施作完成（二）雨水下水道工程：由丙君（即戊○○）以總價新台幣柒仟柒佰參拾陸萬肆仟陸佰伍拾陸元整，負責管理施作完成（三）污水下水道工程：a.vcp管購買費用共新台幣肆仟肆百萬元，由四人合資購買……；b.其餘部分由丙君（即戊○○）以新台幣壹億壹仟玖佰參拾萬元零陸佰參拾陸元整，負責管理施做完成。（四）路燈與號誌工程：由乙君（即己○○）以總價新台幣貳仟壹百貳拾萬元整，負責管理施做完成。（五）植栽工程：由丙君以總價新台幣貳仟參佰參拾壹萬肆仟肆百玖拾捌元整，負責管理施做完成」。而且，在同協議書第四條約定「保留道路工程74.5/100、雨水下水道工程77.5/100、污水工程70/100、綠美化工程60/100、路燈及號誌工程75/100」。原告對於此協議書之約定並不爭執。

⑵證人黃國楨在95年9月25日出庭作證時針對前開協議書第四條有關保留比例之意義，答稱「比如我作保留道路工程，經向業主領取壹百元之工程款，我只能領回其中74.5元，另外25.5元則必須依各股東出資比例分配給各股東」，原告對於證人此部分之證詞並無意見。

⑶由上開說明可知，所有和順寮之工程除了與土方有關係之整地工程外，其餘工程項目，均由各股東分配施做，而且，取得施作權之承作股東僅能依協議書之約定取得該工項工程款60/100～77.5/100之款項，其餘之工程款則是必須依照各投資股東之投資比例進行分配，作為未承作股東之紅利。

⒊系爭原告所主張之五份契約工程，實際上應是由己○○擔任承作股東所承作。

⑴查編號南和順約字第0025號及0025-1號契約，期工程項目均是「土方裝載及壓實工程」，屬於整地填方工程，亦即與土方之載運與填土壓實整地有關。依證人戊○○所證稱丁○○將填土整地工程轉讓給戊○○，並且有協議書可資為證。至於戊○○事後有無付款完畢乃屬另一問題。而證人丁○○在95年10月23日庭訊作證時亦證稱：「市政府的工程是亦慶承包，亦慶可以拿百分之三，其餘百分之九十七是分配給我，我把工程讓戊○○承包大約十百分之八十。所以，我可以獲取百分之十七的營利」換言之，丁○○在轉讓土方承作權利過程中有獲取該土方單價百分之17的利潤。由上開說明可知，丁○○並無土方承作之權利，故原告之所以能夠承作土方之整地填方工程，即是因為股東己○○尚有土方之承作權，因此，以原告五環公司之名義進行施作。此正是證人丁○○所證稱「（問）你個人是否有與己○○先生合夥？（答）有的」以及「（問）轉讓給戊○○賺取差價後，你是後有無作土方之工程？（答）我給戊○○的部分只有佔亦慶工程拿到的百分之十點八（即丁○○之投資比例10.8%），五環事後作的土方工程大約百分之二、三十左右。」由此可知，投資股東己○○因為還有土方之承作權，在與丁○○尚有合夥關係之情形下，乃以五環公司之名義進行承包施作，故該兩份契約之承作股東確實是己○○無疑。

⑵查編號南合順約字第0025-3號契約之工程內容，依其估價單及結算書之記載為「道路工程」及「雨水工程」兩大工項下之細項工程，然查，無論是「道路工程」及「雨水下水道工程」之有權施作股東，依前開被證物十號之協議書記載均是丙君戊○○，何以會由五環公司來承作？若參酌證人丁○○及己○○之證詞可知是因為工程發生弊端，經過股東協議由己○○進行施作，而系爭五份合約均是由己○○進行施作，至於丁○○雖稱「72期以後到結算，除了道路與植栽是由庚○○承作外，全部是由己○○與我承作，但是由己○○出名。」又稱「一開始我們要合夥承作，但是後來己○○工程款付給小包沒有按期，所以，工程款都是由亦慶直接發給小包。其中小部分由己○○處理」顯然，該72期以後之工程主要是由己○○一人獨作，而非合夥施作。

⑶查編號南和順約字第0025-4號契約之工程內容，計有「整地工程」、「排水工程」、「污水工程」、「標線工程」、「路標工程」、「排水溝及箱涵模版工程」，其中整地工程與土方有關，可以看出丁○○不可能承作，另外「標線工程」及「路標工程」依照前開協議書之內容可知該路燈與號誌工程項目更是由投資股東己○○取得承作權，所以，有關「標線工程」及「路標工程」本來即是由己○○來承作，而與丁○○無關，所以，本號契約之實際承作人當屬己○○無疑。

⑷查編號南和順約字第0025-5號契約之工程內容為檔土牆修復與分隔島路緣石整修工程等均屬於道路工程之一部分，依前開說明也是屬於己○○所承作。

⑸綜上說明，原告所提出的系爭伍份合約均是由投資股東之一己○○所承作，而己○○之所以能夠以五環公司之名義進行承作，乃是因為己○○一開始與丁○○有合夥關係，但是在丁○○將其土方工程讓與戊○○之後，雙方就無法繼續進行合夥，但仍得由己○○以五環公司之名義繼續承作和順寮工程，特別是戊○○因發生工程弊案而遭解除專案經理人資格後，己○○身為投資股東有義務協助完成全部工程，所以，才會繼續使用五環公司之名義完成後續標線及各項工程。

⒋原告所主張之五份契約工程，不論是由己○○擔任承作股東所施作，亦或是由丁○○擔任承作股東所施作，均僅能取得部份之工程款，其餘金額應分配給其他投資股東。

⑴如前所述，由四位投資股東所共同簽立之協議書，已經具體約定「保留道路工程74.5/100、雨水下水道工程77.5/100、污水工程70/100、綠美化工程60/100、路燈及號誌工程75/100」因此，實際承作股東僅能取回各該比例之工程款，其餘之金額則由各股東依投資比例分配。

⑵由前述原告所提出除系爭契約編號南和順約字第0025號及0025-1號契約，其工程項目均是「土方裝載及壓實工程」，屬於整地填方工程，可由承作股東受領全部工程款外（但仍要扣除給亦慶公司百分之三之行政管理費用），其餘如編號南和順約字第0025-3號契約之工程內容，為「道路工程」及「雨水工程」兩大工項，所以承作股東僅能受領74.5/100及77.5/100的工程款；另外，編號南和順約字第0025-4號契約之工程內容，計有「整地工程」、「排水工程」、「污水工程」、「標線工程」、「路標工程」、「排水溝及箱涵模版工程」，除「整地工程」外，其餘均僅能分別受領一定比例之工程款，而非全部工程款，此乃依各投資股東所簽立協議書之當然結果。

⒌原告所開立之系爭發票並非全部均是有關工程款之發票，亦有屬於其基於股東身份所得分配利潤而開立之發票。

⑴原告於96年2月9日之開庭筆錄第2頁亦自承「這些發票都是丁○○個人投資的工程保留款及施做工程所開具的發票。」，即可證明。

⑵原告於其起訴書中有列表主張其每一年度均有一定金額比例是有開立發票但卻沒有領取工程款，最早的時間還遠從五年前的時候就已經發生云云。然查，從一般工程之實務經驗來觀察，原告於其統一發票總表中記載在90年度所開立交付被告之發票金額為74,062,992元，其中被告未給付之金額卻高達22,188,285元，如此鉅額工程款拖延長達五年未付，若有此一情形，承包廠商若非已經起訴請求付款就是早已拒絕繼續施作，然而，原告卻拖延五年之久才起訴主張，由此可推論，此事其中必大有文章，絕非原告所言如此簡單。

⑶四位實質投資股東縱令未實際施做工程，亦可取得工程之共同利潤分配，此正是原告法定代理人丁○○在其被證物一號之函文中所提及「即日起本人親自會帳及提領所持十點八％之股份權益」及其主張「本人自七十二期至七十七期及結算金額合計約3,711,256元並未分配投資款」，原告法定代理人於前開函文所稱之「十點八％之股份權益」及七十二期至七十七期的「分配投資款」正是此處所稱之投資股東的共同利潤或是紅利分配。而要領取上開股東的共同利潤或是「分配投資款」，就必須要開立發票，原告法定代理人丁○○先生於上開之書函上已經自承「本人自七十二期至七十七期及結算金額合計約3,711,256元並未分配投資款」，由此可看出丁○○先生已有領取第1至71期之股東利潤，要領取利潤當然要開立發票，而縱令72至77期丁○○先生尚未領取利潤，但仍應開立發票，否則被告根本無從取得合理之進項憑證，進一步論，丁○○等投資股東之所以會無法取得72期至77期之利潤分配，乃是因為系爭工程遭受稅捐鉅額罰款、違約扣款等事由所造成（稅捐罰款一億六千萬餘元，驗收扣款11,924,123，違約金4,365,591 元，但該等事項之發生，均無礙於各投資股東必須按照其投資比例所得分配之原約定股東利潤金額開立發票之義務。而重點即是，投資股東丁○○唯一的選擇就是以原告公司之名義開立發票來領取其共同股東之利潤分配，也就是其所稱的「分配投資款」。

⑷本件工程因牽涉到數名投資股東及其協議，而且，施做工程之過程中又涉及到稅捐罰款、涉及到刑事案件以及工程瑕疵之擔保扣款，所以，各投資股東雖應開立發票請領應分得之款項，但是，因為有鉅額之扣款與稅捐罰款及費用金額，所以並不能獲得如發票金額之款項，是以，原告所提出之發票並非全部均屬工程款，而是有屬於丁○○先生基於股東身份為請領股東利潤之分配款而開立之發票，因此，就該部分股東利潤金額之發票部分，因系爭工程有鉅額之稅捐罰款與工程扣款，導致股東利潤幾乎為零，但是，仍必須開立發票來協助被告公司取得進項憑證，是以，原告請求被告依發票金額給付工程款云云，並無理由。

⑸原告對此若有爭執，請其提出其法定代理人丁○○究竟是開立何家公司行號之發票來請領股東利潤之分配款。

⒍關於工程尾款之結算，原告有依己○○、庚○○與丁○○等人之會算同意將剩餘款項53,909,376元由渠等代表人乙○○共同提領並匯款給丙○○帳戶，故原告已無請求之權利。

⑴原告僅有依股東協議書規定於股東會帳後將工程款轉給應得之人。

⑵依被告所庭呈之台南地檢署95年度調偵字第54號不起訴處分書，其第三頁即記載「告訴人（即丁○○）指述被告等未經會帳決議，即將本案之保留款匯入被告丙○○之帳戶，然質之證人庚○○、甲○○均證稱於94年9月間，在台南市○○路『老地方餐廳』有多次會帳，告訴人均有參與一情。……」，顯見被告有履行協議書之義務。

⑶原告法定代理人既然有參與會帳，而不在會帳過程中主張其擔任負責人之五環公司之權益，卻在工程結案後，竟另外對於未實際負責工程施作之被告提起訴訟進行求償，此等行徑實令人無法理解。

（六）原告所主張之90年度、91年度以及92年9月9日前之工程款均已經逾請求權時效。

⒈按民法第127條第1項第7款「承攬人之報酬」，其請求權時效為二年。同法第129條第1項規定「消滅時效，因請求而中斷。」。同法第130條規定「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」

⒉本件原告所請求之五份合約工程款，查編號南和順約字第0025 號契約，其契約上所附之結算書記載日期為90月9月3日，由此可知，該合約工程早於90年9月3日即已經被告驗收結算完成而得請求工程款，而原告雖然有開立發票請款，但卻未於請求後六個月起訴，因此無中斷時效之效果，是以，該編號南和順約字第0025號契約之工程款請求權業於92年9月3日罹於時效而消滅，被告對此提出抗辯權。至於，原告之後又於94年9月9日寄發存證信函，已無解於其請求權消滅之結果。

⒊查編號南和順約字第0025號及第0025-1號契約，均是屬於整地工程中之土方裝載及壓實工項，而依原告所提出的有關土方裝載及壓實之發票，均是在91年12月15日即全部開立請款，換言之，編號南和順約字第0025號及第0025-1號契約工程款在91年12月15日之前即得行使承攬人之報酬請求權，因此，依前開規定，其雖有提出書面請求，但未於六個月內起訴，並不生中斷時效之效果，前開兩份工程契約之請求權時效最遲仍於93年12月15日結束，而原告雖於起訴前曾於94年9月9日寄發存證信函，但仍無解於其請求權消滅之結果。

⒋綜上說明，原告所提出90年、91年度之發票所表彰之承攬報酬請求權以及92年度9月9日前之工程款均已經罹於時效而消滅。是以，依原告96年8月23日民事辯論意旨狀所附原證物十六號之表格上之記載，其上所稱有關91年度尚有未收款4,987,710元與92年度尚有未收款793,879元，均已屬罹於時效而消滅。

三、證據：提出94年8月15日函，同意書，92年度被告給付原告之工程款金額明細表附匯款委託書、請款回條單、支票，93年度被告給付原告之工程款金額明細表附請款回條單、支票、存款憑條、匯款回條、支票5紙、活期存款存摺明細3紙、92年5月7日調查筆錄、估價單各一份、協議書二份、結算書一份、台灣台南地方法院檢察署95年度調偵字第54號不起訴處分書一份，並聲請訊問證人乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、己○○。

丙、參加人方面：

一、聲明：求為判決原告之訴駁回。

二、陳述：

（一）本件原告法定代理人丁○○以原告公司開立之發票，請求被告給付工程款，惟原告公司僅是一股東間之約定開立發票以利請款，實際並未承作系爭工程，無權請款：

⒈「和順寮農場土地重劃公共工程」中，工程承作權與投資人利潤分配之說明：88年初丁○○與己○○、庚○○、戊○○、被告公司共同投資，委由被告公司標得台南市政府之「和順寮工程」，自第一期起至第十期由庚○○、戊○○負責工程之運作管理，期間因帳目不清，被告「亦慶營造」乃退為行政管理工作，負責向台南市政府請款、報稅與工程進度與監督之工作，股東間約定給被告公司之報酬為工程款3%，並自11期起，所有工程均由丁○○與己○○、庚○○、戊○○等四人協議分配施作之比例，除土方「整地工程」以所佔投資比例分配土區，由投資股東個別承作外，其餘工程由股東以競標方式取得股東承作權。競標結果，除路燈、號誌工程由己○○取得承作權外，餘皆由戊○○、庚○○以戊○○名義取得承作權，惟取得承作權之股東，仍需提供「共同利潤 (含稅)」給各股東分享，此「共同利潤 (含稅)」分配給投資人，作為投資人之資金回收與利潤分配。於民國89年8月間，因台南縣政府全面限制土方開採，股東因怕「整地工程」進度遭到影響，恐遭逾期罰款，遂經股東協議分配區塊分別合力完成進度，以庚○○與戊○○股份合併佔55%，合併分配約得55%土區承作，丁○○與己○○股份合併佔45%，合併分配約得45%土區承作，丁○○與己○○合併分配約45%土區中，經核算，丁○○佔其中10.5%之「整地工程」承作權。

⒉丁○○以「五環營造」與「亦慶營造」所簽訂之承作契約書及有關土方工程請款之發票說明：因丁○○與己○○合併分配約45%土區，已如前述，為盡快完成「和順寮工程」土方整地工程，丁○○與己○○於89民國89年11月合夥共同標下「二仁溪疏浚整治工程」以取得土方料源，並共用「五環營造」與「亦慶營造」簽定契約，作為「和順寮工程」土方工程施做與報稅之行號，丁○○後因二仁溪土方料源成本過高，以資金短缺為由，於民國90年底將其「和順寮工程」中之土方工程承做權益(不含市府預留之10%保留款)，以含稅價約新台幣1800餘萬元讓渡給戊○○，「二仁溪疏浚整治工程」之土方料源全數由參加人運至「和順寮工程」施作，「二仁溪疏浚整治工程」於民國91年5月峻工，己○○賠本約新台幣1000餘萬元。因丁○○並未標得整地工程以外工程之承做權，所分配之整地工程於九十年底已讓渡給戊○○，因此，丁○○雖仍為合夥人，惟實際上已無施做任何工程，渠只能分配工程款中之「共同利潤」與市府預留之10%工程保留款之權益。丁○○因已將其整地工程讓與給戊○○，已無實際施作任何工程，故工程期間所有行政辦公費用及稅費亦皆由參加人支付。原告提出之工程款發票，實際上均為己○○施作之土方整地工程為請款所開立之發票。故原告稱：被告於系爭工程短付原告土方整地工程之工程款，請款之權益皆為參加人所有。原告提出本件訴訟之前並未告知參加人，既款項本不應由原告公司領取，丁○○提起訴訟之目的為何？令人玩味。

⒊丁○○個人應開立之發票說明：丁○○並無施作任何工程，只有分配共同利潤與市府預留之10%保留款之權益，惟領款必須有發票據以核銷，因此，丁○○若欲領取前揭款項，自應提出發票，因此丁○○應提出⑴市府預留之10%保留款約12,801,980元。⑵以含稅價讓渡給戊○○約18,915,406元。⑶自69期起所領之分配款6,431,738元等，共計38,149,124元，前揭發票本為丁○○應開立之發票，惟前揭款項，保留款尚不能領取，其餘部分丁○○已取得利益，故本應依約開立發票，丁○○現又提出契約書及發票向被告請求付款，顯不實在。

（二）原告公司為請求被告給付款項，並主張所提出之發票與已付款有差額部份，被告亦應補足云云，實有不當。蓋每期支付之款項均經會算，每筆支付之款項為會算後之結果，差額部份為同意扣除部分，舉90年2月24日之發票為例，發票金額為「6,813,683」元，實際付款為「3,835,090」元，惟依公司〕轉帳傳票可知，6,813,683元款項，尚應扣除應收票據、印花稅、匯費、其他支出等，實際付款為3,835,090元，此為會算之結果，原告公司連這樣之會算資料都不知情，也沒有細目資料，更足證原告公司確實只是開立發票請款之用，語被告公司並無真實之契約關係。

（三）股東間總會帳人甲○○，其作帳之主要依據係以丁○○與庚○○、戊○○、己○○，共同投資被告公司之「和順寮工程」中共同簽具之四人協議書、92年2月28日協議書、92年11月13日同意書，及丁○○與戊○○簽立之土方協議書，為計算依據，並承續以往會帳慣例作帳。丁○○提出刑事背信之告訴案件中，己○○等人為不起訴處分，主要理由亦為撥款流程皆有按照92年11月13日同意書執行，足證92年11月13日同意書等股東間之合意或協議確實存在，應為股東間會帳之依據。

（四）丁○○於起訴時，先以原告公司開立給被告公司之發票與付款數據不合為由，主張被告公司短付原告公司工程款，經己○○提出資料反駁後，丁○○始改稱94年以前所開發票之工程款無短付，短付部份為94年開出之股東應開發票部份，足證丁○○藉己○○已原告公司承作系爭工程中之報稅發票及丁○○股東應開發票之數據，混淆視聽做不實解釋，意圖跳過與己○○會帳慣例，而以原告公司工程名義向被告公司請求，其不實之請求，除已損害股東權益，亦背於股東間共同簽具之四人協議書、92年2月28日協議書、92年11月13日同意書，及丁○○與戊○○簽立之土方協議書，並與誠信原則有違。

（五）原告公司之負責人丁○○針對個人投資「和順寮農場土地重劃公共工程」股東權益糾紛，於96年5月25日提出之「民事準備書狀」中第二點辯稱渠並未積欠己○○本金1315萬8694元，且若有欠款，因兩人合作承作二仁溪整治工程期間，丁○○曾陸續匯款給己○○並代付款共計19,088,689元，亦主張予以抵銷云云，針對丁○○之答辯，己○○特準備資料，說明如下：

⒈90年5月2日台灣區中小企業銀行匯款單: 匯款新台幣140萬元正，匯款人林虹君 (前五環公司會計)，此筆匯款為和順寮工程分配款己○○可分配新台幣62萬1228元正，丁○○可分配新台幣79萬5772元正，合計141萬7000元正，見前甲○○呈報之附件:「 丁○○分配款和抵借款說明」第56頁 (五環會計陳春李所登錄之「林借支一二仁溪」)第17項，匯款新台幣140萬元正內含丁○○可分配新台幣79萬5772元正，於帳面已抵和還其向己○○借貸資金。且丁○○再次提供實際權益人為己○○之「原告公司」會計憑證，自稱為個人代付款或漏列之不實解釋，顯將己○○之款項據為己有，混淆視聽。

⒉90年11月23日台灣區中小企業銀行匯款單：匯款48萬元，匯款人林虹君 (前五環公司會計)，此筆匯款為匯入支付己○○五信民權甲存支付支票款，林虹君在丁○○與己○○合作期間為五環公司會計出納，請傳林虹君備公司銀行帳簿及公司轉帳分類帳及傳票，出庭說明匯款來源及原因，以利查明真相。

⒊90年5月23日華僑銀行匯款委託書：匯款400萬元，匯款人林虹君，此筆款為和順寮工程第三次退履約保證金，見前呈附件：「丁○○分配款和抵借款說明」第56頁 (五環會計陳春李所登錄之「林借支一二仁溪」)第18項，帳上註明0000000/45xl.08=0000000元正，於帳面已登錄抵扣還其向己○○借貸責金0000000元正。和順寮工程第三次退履約保證金中丁○○與己○○共可退回新台幣0000000元正，應匯款給己○○0000000元正! 林虹君匯款給己○○新台幣400萬元正，尚不足新台幣354萬元正。而如果丁○○自稱是委託林虹君為丁○○個人匯款，那如帳面登錄應匯款給己○○之0000000元正，等於未付! 林虹君為前五環公司會計出納，請鈞院傳林虹君備公司銀行帳簿及公司轉帳分類帳及傳票，出庭說明匯款來源及原因，以利查明真相。

⒋90年5月21日台灣區中小企業銀行本行支票申請書：匯款新台幣554萬2041元正，匯款人林虹君，此筆匯款為己○○以「五環公司」承做「二仁溪工程」中向第六河川局購買土方，切立台灣區中小企業銀行本行支票付款，由結餘工程款轉帳支付 (見附件一「五環公司」會計陳春李所登錄之二仁溪日記帳第9頁5／21，及附件二: 二仁溪傳票B068)。

⒌93年3月19日工程款支出傳票新台幣250萬元正，此筆傳票為己○○以「五環公司」承做「和順寮工程」第75期請領之工程款，「亦慶公司」撥入「五環公司」款額為新台幣362萬1976元正 (見附件三「亦慶公司」第75期支付明細表)，己○○只取得新台幣250萬元正，尚欠己○○新台幣112 萬1976元正。

⒍93年3月31日工程款支出傳票：新台幣73萬元正，此筆傳票為己○○以「五環公司」承做「和順寮工程」第76期請領之工程款，「亦慶公司」撥入「五環公司」款額為新台170萬元正及新台幣254萬6907元正兩筆共計新台幣424萬6907元正 (見附件四「亦慶公司」第76期支付明細表)，己○○只取得新台幣73萬元正，尚欠己○○新台幣351萬6907元正。

⒎依丁○○附件表：(丁○○應向己○○取回的匯款，代付款及漏列其他款項如下）說明如下：

①漏列38期分配款計新台幣22,6851元正。

②漏列39一67期分配款計新台幣57,1963元正。說明: 以上二筆為和順寮工程股東分配款，丁○○所提數據之來源依據及資料不足，無法查證!

③漏列11一68期分配款計新台幣278,7870元正。說明: 此為戊○○於68期擔任「和順寮工程」專案經理人時，就己○○與丁○○之全部工程款與股東分配款做總結算所結算之金額，債務人為戊○○，戊○○未支付此筆款項，如何抵帳?

④漏列第三次退履約保證金計新台幣l,800,000元正。說明:見前說明三。

⑤漏列匯款90年5月23日計新台幣400,0000元正。說明:見前說明三。

⑥漏列匯款90年11月23日計新台幣48,0000元正。說明:見前說明二。林虹君為前五環公司會計出納，請鈞院傳林虹君備公司銀行帳簿及公司轉帳分類帳及傳票，出庭說明匯款來源及原因，以利查明真相。

⑦漏列二仁溪墊付土款90年5月21日計新台幣5,542,041元正。說明:見前說明四。

⑧漏列現金付款90年3月19日計新台幣2,500,000元正。說明:見前說明五

⑨漏列現金付款90年3月19日計新台幣370,000元正。說明:見前說明五

⑩漏列89年11月7日土款計新台幣300,000元正。

⑪漏列89年10月3日沈志達技師費計新台幣150,000元正。說明:以上二筆，丁○○所提數據之來源依據及資料不足，無法查證!

⒏丁○○並未直接承做工程，「原告」只為己○○藉以承做工程及報稅之公司，實際權益人為己○○，丁○○欠己○○工程借貸，依會帳慣例應與己○○會算其應償還金額。丁○○再次供實際權益人為己○○之「原告公司」會計憑證，據為己有，已不實依據再次混淆視聽，自稱為個人代付款或漏列之不實解釋，反稱己○○欠其500餘萬元，以「原告公司」會計憑證為證，顯然混淆視聽，將應屬於己○○之款項據為己有，顯然已違背股東間之約定，亦無商場之誠信可言。己○○誠摯請求丁○○懸崖勒馬，不要再說不實之話或提出不實之資料，以免延宕訴訟。

（六）本件原告五環公司起訴意旨略以原告五環公司為被告亦慶公司施作工程，業經開立發票，被告亦慶公司未依約給付工程款，因此請求被告亦慶公司依承攬契約現定給付工程款云云，惟查，本件和順寮工程係丁○○與己○○、庚○○、戊○○四人與被告亦慶公司合作所標到之工程。工程之分配，則係依四人所陸續簽立之四人協議書及土區分配協議書等約定，其中，丁○○與己○○所施作之工程，均係原告公司與被告亦慶公司簽約，並在工程施作完畢後，原告公司向被告亦慶公司請款，再分配給實際施作之人，此觀證人甲○○歷次所提出之帳冊即可明瞭。且由原告負責人丁○○與訴外人戊○○所簽立之出售土方施作權利協議書、四人協議書及土區分配協議書可知，丁○○在工程進行期間中，就已將其工程施作之權利完全出售，因此，系爭原告公司起訴請求之工程款，雖由原告五環公司依契約向被告亦慶公司請款，惟實際上均係參加人己○○所施作之工程，因此，縱原告五環公司確能依契約向被告亦慶公司請求工程款，原告五環公司亦應將工程款交付給實際施作工程之參加人己○○，此從證人甲○○所提供之帳冊資料中，被告亦慶公司歷次交付給原告五環公司之工程款，均係由己○○與丁○○依工程施工比例分配即可得知 (惟，丁○○在工程期間，已將施作權出售給戊○○，因此，系爭原告五環公司起訴請求之工程款，均係參加人己○○所施作之工程，已如前述)，故無論係被告公司主張，應依股東之間協議分配工程款，或依原告公司主張，依承攬契約關係，被告亦慶公司應給付原告公司工程款，本件系爭工程惟一不變之事實為，實際施作之人為參加人己○○，參加人己○○之前一再向鈞院陳述，工程款之「權利」為參加人所有，其真意在此。參加人己○○於訴訟過程中，最為不滿之事為，原告五環公司負責人丁○○，對於原告五環公司與丁○○及參加人己○○之真正關係，不肯明白承認，東躲西閃，並提出「丁○○與己○○二人合作承作二仁溪整治工程期問，丁○○曾陸續匯款給己○○並代付款共計19,088,689元」不實主張，讓參加人己○○認為其目的就是要否認真正花錢施工之己○○之「權利」，讓長期與丁○○合作之己○○，甚為心寒，商場上講誠信，若丁○○明白承認工程實際上是由參加人己○○所施作，工程款之「權利」確屬參加人己○○所有，參加人就可以不必大費周章參加訴訟，惟從訴訟過程中，原告公司之陳述，其一再否認參加人之權利，可知原告公司意欲籍由訴訟將工程款項納為已有，參加人豈不血本無歸，為此，參加人不得已參加訴訟，陳述事實，以保權益。

（七）「和順寮工程」曾於86年施治明任台南市長時期招標，丁○○以「大陸工程」參與投標，結果流標，而得知87年該工程可能重新招標，然競標者最少必須要有330萬立方公尺以上的土方 (土石採取許可證)才能參加競標，丁○○本身無土石採取許可證，以前曾與庚○○、辛○○有認識，得知庚○○與參加人己○○有做土方之工程及土石採取許可證而來找參加人及庚○○、辛○○共同擬議參加「和順寮工程」之競標，因競標者最少必須要有330萬立方公尺以上的土方才能參加競標，我們加總的土方亮尚不足，所以必須去向別人購買土方及土石採取許可證，方能符合競標資格參與投標。一開始合議之合夥比例為: 辛○○占36，庚○○、丁○○、參加人占64，投標前參加人及丁○○、庚○○、辛○○在丁○○家商議營造證照的管理費問題，因辛○○有「亦慶營造公司」而庚○○有「義明營造公司」及「凱建營造公司」都是甲級營造公司才有資格參加投標，而且在台南市政府系爭工程之投標承攬合約中第22條第1、2款有明文規定，參與系爭工程之投標得標之營造公司除非有發生事故無法再繼續承作，但仍需經過市政府同意，絕不能有借證照與他人使用或私自轉讓轉包之行為，如一經查出有此行為將依台南市政府承攬合約中第22條即行解除合約，市政府得重新招標 (得標後台南市調查局也曾行文台南市政府調查有無借用營造證照之事，經查無此事才能繼續施做到完成)，因此我們在商議使用營造證照時，有商議到如系爭工程有合夥人如要退出，須經全體合夥人的同意，但營造公司的證照及法定代理人須留下負責系爭工程之行政管理工作及工程、工地之管理，而該營造公司之行政及工程管理費用在丁○○住家經合議以合夥人之營造公司管理經費做比價，比價最低的營造公司參與此工程之競標，因「義明營造公司」法定代表人庚○○出價5%，「亦慶營造公司」法定代表人辛○○出價3%，因此就以「亦慶營造公司」及法定代表人辛○○取得參與「和順寮工程」之競標，其間辛○○因庚○○購買土方及土石採取證之賬目及責金交待不清而有意退出，經股東協議復「亦慶營造公司」只保留工程行政管理工作及工程、工地之管理，同時我們也找戊○○並加入，當時戊○○有意加入才10%，所以辛○○的36%在得標之後退押標金時才解決合夥比例問題，爾後之股東權益計算即以「亦慶營造公司占3%、其餘的97%由庚○○占40／97、戊○○占15／97、受告知人己○○占34.2／97、丁○○占10.8／97。因為一開始 (l一10期)由「亦慶營造公司」委任之專案經理譚立禮與庚○○管理工程之施作，因管理不當及工程賬目交待不清，投資代墊資金無法回收，才於11期起 (約88年11月)將工程以分包方式由股東去競標，誰得標就是「亦慶營造公司」的小包，且立下工程款分配協議書，股東權益計算方式亦以「亦慶營造公司」占3%、其餘的97%由庚○○占40／97、戊○○占15／97、受告知人己○○占34.2／97、丁○○占10.8／97計算，其中戊○○標得道路工程、污水工程、雨水工程、植栽工程，參加人也有標到一個約3000 萬元的路燈號誌工程，但參加人沒有這方面的專業，所以讓給「東展電業工程行」向「亦慶公司」直接承包，路燈號誌的工程款直接向「亦慶公司」請領。戊○○自11～68期擔任專案經理就有雙重角色，一方面是「亦慶公司」委任之專案經理，全權代表「亦慶公司」管理「和順寮工程」之行政管理工作及工程、工地之管理及相關事宜，另一方面戊○○亦為得標之小包。請款及發放過程如下：比如「亦慶公司」向台南市政府請領得當期之工程款後，由專案經理人戊○○以協議書中小包標得的工程款比例計價發放給小包，如當初小包於「甲工程項目」得標時的工程款比例為80%，則取得「甲工程項目」80%之工程款，先發放小包工程款後的餘額為20%，再分配給「亦慶公司」的管理費3%，發放後工程款的餘額為17%，再經專案經理會賬，和除股東於當期應分擔之共同費用後之餘款再以投資比例分配給庚○○40%、戊○○15%、己○○34.2%、丁○○10.8%，故該餘款分配是專案經理人戊○○代表「亦慶公司」發放給以上四人股東以作為歸還投資人代墊款的回收。民國89年因為台南縣山坡地委生濫墾及盜採土方，破壞環境違反水土保持法非常嚴重，台南縣政府因而全面禁採山坡地土方，股東先前因為台南市政府「和順寮工程」之投標資格所購買的土方及土石採取證，一夜之間全部泡湯，損失土方約新台幣3200餘萬元正，損失土石採取證約新台幣4000餘萬元正，原準備使用於「和順寮工程」之整地工程之上方來源頓時失源無法施作，為了完成系爭之土方整地工程，股東於民國89年10月17日陳勳明市議員服務處協議工地土方整地工程之區塊分配，其中丁○○與參加人己○○合作的區塊施作部份為45%，庚○○與戊○○為55%，股東需各自去尋找合法土源，於是參加人與丁○○於民國89年11月22日才合夥去標二仁溪的疏浚工程 (民國90年1月底才開始動工)以取得合法土源，但因二仁溪的工程是虧損工程 (虧損約新台幣1000餘萬元正)，目的是為完成「和順寮工程」之土方整發地工程，而丁○○卻以資金不足無能力施作為由，於民國90年4月23日陳勳明市議員服務處再次協議，丁○○將其與參加人合占45%中的10.8／45之土方之區塊分配施作權利，含稅讓渡給戊○○（丁○○應負責開立憑證發票)，並由戊○○先簽發民國90年7月1日、90年9月1日、90年11月1日、91年1月1日各新台幣125萬元正之支票４紙交付丁○○週轉使用，等丁○○應得金額確定後，戊○○願自民國90年5月1日起依照向台南市政府請領之工程款給付丁○○1/6之金額，有協議書為憑，見證人有市議員陳勳明。因此二仁溪的工程變成參加人要去收尾，最後變成「五環公司」只與受參加人合夥，「五環公司 所施作之工程，實際上是參加人去發落施作，「五環公司」只作行政管理 (稅金及其他請款等行政工作)與工程管理 (「五環公司」有派工地主任)，「五環公司」以上所有費用全部由參加人代墊。丁○○於該期間因資金短絀，常於二仁溪工程施工期問，藉職務之便借用二仁溪的工程款以為調度，再於領取「和順寮工程」丁○○之分配款時抵扣償還，借多還少，致使參加人即於二仁溪工程之代墊款高達新台幣約2250萬元正，完工結算虧損約新台幣1000萬元正，丁○○向參加人借貸之金額高達新台幣約1300餘萬元正)。後戊○○因未履行民國90年4月23日協議書第六條約定後，丁○○因資金告急憤於民國90年6月向「法務部台南市調查站」檢舉戊○○益等人於民國88年一89年間所施作涉嫌的工程弊案 (民國88年間庚○○涉嫌盜土至地下街及戊○○涉嫌盜用腐植土回填至道路工程…等)，民國90年8月29日「法務部台南市調查站」至「和順寮工程」工地會堪，而丁○○旋於民國90年12月13日與戊○○重新協議計算其含稅讓渡之整地工程施作權利金共計新台幣1891萬5406元正，及約定丁○○應出具開立以上權利金部款項憑證給承攬自台南市政府「和順寮工程」的「亦慶公司」，戊○○扣除前已付之價款共計新台幣425萬元正後之餘額，共開立自民國91年1月1日至91年7月21日之支票計8張。戊○○明知土方工程中之16公分部分將被扣回，故並特別於協議書附註1中載明關於16公分分配土方金額，如果由市府扣回時，丁○○所領全部金額由「亦慶公司」扣還戊○○ (協議書見證人為亦慶公司負責人辛○○)。後經台南市政府計算涉嫌的弊案工程約溢付新台幣1億餘元，台南市政府於是自58期(約民國91年元月)起自每期工程款中預扣工程款14%，…六十九期後戊○○因而無法再繼續施作，並被撒換專案經理人職務，由吳武龍接任專案經理人找庚○○繼續施作!至72期庚○○亦無法再繼續施作，工程有因逾期違約罰款，每日會被罰新台幣230萬元正之慮，當初參加人以家族不動產由華僑銀行估價新台幣3000萬元正做為「亦慶公司」「和順寮工程」中退押標金轉履約保證金之擔保品，於退履約保證金時想要退保予自己運用卻又無法退保，所以72～73期間專案經理人吳武龍協議由「亦慶公司」委託參加人幫忙共同完成「和順寮工程」 (有協議書為憑)，但是參加人不願擔任專案經理人，所以參加人找小包來承包協助處理的部份工程，參加人與「亦慶公司」各有墊付部份工程之款項，但每期工程款發放時「亦慶公司」皆優先扣回其代墊款，然而「亦慶公司」自72期起至工程結算期間共非法自工程款扣款約新台幣2690餘萬元正，而導致參加人所墊付之工程代墊款無法回收。同意書 (民國92年11月13日簽訂)因74期之前都沒有設立共同帳戶，而「亦慶公司」因逃漏印花稅，於74期、75期 (民國92年10月16日)被稅捐稽徵處和罰款計新台幣1271萬3064元正及「亦慶公司」為小包戊○○私人債務背書 (林明顯借款計新台幣415萬元正，丁○○售予戊○○土方工程施作之權利金計新台幣230萬元正)而逕行自小包之工程款扣款還戊○○之債務及律師費用計新台幣7萬元正，導致74期、75期的工程應付款約新台幣1923萬元正皆無法領取，故而簽立同意書，以保障參加人之權益及工程代墊款之回收。六十九期以前的工程款，都是由戊○○以專案經理人身份，代表「亦慶公司」與股東及承作人會賬。系爭之土方工程中「五環公司」實際於民國90年、91年間所施作的部份，皆施作參加人土方工程施作權之部份(可請戊○○作證並由每期之會賬資料證明)，工程款亦由「五環公司」跟專案經理人戊○○對賬，對賬後再開立發票向「亦慶公司」請款。丁○○於民國90年12月13日以含稅將土方工程施作權賣給戊○○，並應開立給「亦慶公司」之發票卻未開立，因此在民國94年總結算期間會算尾款及工程保留款應補開之發票額，丁○○應開之個人發票如下: 丁○○之保留款約新台幣1280萬元正，應補開戊○○權利金計新台幣1891萬5406元正，丁○○另欲請領追加工程，應付給股東丁○○權益金之發票部份，計241萬9828元正，以上總計丁○○在民國94年總結算期應補之發票額共計新台幣3413萬5234元正，與丁○○以「五環公司」開立之發票共計新台幣3459萬8550元正，相差無幾。丁○○個人承認無施作任何工程，而「五環公司」與參加人於「和順寮工程」及「二仁溪工程」所合夥施作之工程皆為己○○的施作權，「五環公司」行政管理及工地管理費用 (含技師費用、工地主任、品管人員、辦公室人員薪資、營業稅、營所稅、其他費用…等)全數由參加人墊付，並含丁○○個人於「二仁溪工程」所借用之工程款，借支約新台幣600餘萬元正(可由「五環公司」會計陳春李的帳簿及憑證為憑)，因此「五環公司」於「和順寮工程」及「二祖溪工程」的工程款請領皆需事先告知參加人，丁○○於本系爭工程中承認無施作任何工程，竟然藉「五環公司」之工程發票控告「亦慶公司」請求未給付之工程款，卻未事先知會參加人，有意圖規避按會賬慣例於每期工程款會賬後須扣款歸還向參加人借貸之借款 (尚需向丁○○扣款本金計新台幣1300餘萬元正利息另計)，丁○○確想越過「和順寮工程」股東總會賬中股東應依投資比先行分擔之損失分配 (國稅局和罰款計新台幣6000餘萬元正、亦慶非法和工程款而無法發放工程款計新台幣2690餘萬元正、因總驗收須補修之工程款含利息計2200餘萬元正、市政府之工程扣罰款約計5300餘萬元等)，五環公司或於本系爭工程向亦慶公司請得未給付之工程款皆與參加人權益有關，或丁○○若上有之保留款及保固款皆須按往常慣例扣款歸還向己○○借貸之借款。

三、證據：提出協議書、土區分配協議書、丁○○讓渡協議書、甲○○提供之丁○○保留款說明、丁○○個人應開立之發票說明、90年2月24日之發票影本、給付工程款明細表、轉帳傳票各一份、五環公司會計陳春李所登錄之二仁溪日記帳第9頁、二仁溪傳票B068、亦慶公司第75期支付明細表、亦慶公司第76期支付明細表各一份、委任管理協議書、和順工地整地分配結果、共同聯合經營施工協議書、函文、法務部調查局台南市調查站會勘紀錄、專案經理人變更通知書、協議書、同意書、和順寮74期明細、暫付款明細、台南市稅捐稽徵處處分書、稅額繳款書、最高行政法院92年度判字第927號判決、協議書、委任保證契約書、抵押權塗銷同意書各一份。

理由

甲、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條定有明文。本件參加人主張本件原告據向被告亦慶公司請求之系爭「和順寮工程」合約書所載工項，實為其所施作，被告公司縱有尚未給付之工程款，亦應由其領取等語，則如被告受敗訴判決，將可能使參加人無法受償，就本件訴訟有法律上利害關係，其所為訴訟參加，尚無不合，應予准許。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告為系爭「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」之承建廠商，其將上開工程土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理及運棄工程分包予原告施工，雙方訂有合約為憑。原告從90年2月1日起至94年7月14日止，陸續出具發票向被告請款，惟被告常常未足額付款，累計至被告最後付款日為94年5月25日止，被告總計仍積欠原告工程款39,069,374元。因上開工程被告已完工請領尾款完畢，卻仍不付款，原告曾於94年9月9日委託律師寄發存證信函予被告，卻未獲被告善意回應。原告因遭被告積欠鉅額工程款所累，週轉困難，實無力繳納全額訴訟費用，爰本於承攬關係，先就其中500萬元提起本訴，並以存證信函催告日為本件利息起算日等語。

二、被告則以下列情詞置辯：

（一）系爭工程在與台南市政府之契約當事人為被告公司，而實質合夥人為庚○○、戊○○、己○○與丁○○。

（二）被告提出之被證二92年11月13日之同意書，對原告亦有拘束力，蓋原告公司負責人丁○○於92年11月13日簽立被證物二號的「同意書」，該份同意書有記載了兩大重點：其一是所有自台南市政府撥入亦慶公司之工程款，由各投資股東共同委託「乙○○」會同被告亦慶公司共同提領並存入聯名共同專戶內，若要自專戶內領出亦必須由「乙○○」會同被告亦慶公司共同提領。其二是承作人代表及股東會帳後，依約定之付款優先順序來付款，其中承作人所承作之工程款順位，尚在亦慶公司工程管理費、已支出款項、尚需支出工程費之後。而此一約定是拘束所有的承作股東，至於，各承作股東以具有法人資格之營造公司名義形式上承攬該工程，亦應同樣受此一拘束，否則，該協議將形同具文。而且，本件工程歷次估驗請款，均有依照上開被證物十號之協議書及被證物二號之同意書進行保留工程款及將所有工程款匯入共同帳戶，再由「乙○○」與亦慶公司共同領出之慣例，顯見原告公司主張該協議書或同意書對其無拘束力云云，業與客觀事實相違。

（三）原告並未舉證證明其有實際施做及其所主張之工程項目及其金額為何？

（四）關於系爭和順寮農場區段徵收公共工程全部都是由四名投資股東所共同分配承作，且各投資股東分配承作時，有以書面約定各項工程之實際承作人之分配金額比例，以及未實際承作工程之投資股東之分配比例，至於系爭原告所主張之五份契約工程，實際上應是由己○○擔任承作股東所承作。而原告所主張之五份契約工程，不論是由己○○擔任承作股東所施作，亦或是由丁○○擔任承作股東所施作，均僅能取得部份之工程款，其餘金額應分配給其他投資股東，故原告所開立之系爭發票並非全部均是有關工程款之發票，亦有屬於其基於股東身份所得分配利潤而開立之發票。關於工程尾款之結算，原告有依己○○、庚○○與丁○○等人之會算同意將剩餘款項53,909,376元由渠等代表人乙○○共同提領並匯款給丙○○帳戶，故原告已無請求之權利。

（五）原告所主張之90年度、91年度以及92年9月9日前之工程款均已經逾請求權時效

三、參加人則主張：

（一）本件原告法定代理人丁○○以原告公司開立之發票，請求被告給付工程款，惟原告公司僅是一股東間之約定開立發票以利請款，實際並未承作系爭工程，無權請款。

（二）原告公司為請求被告給付款項，並主張所提出之發票與已付款有差額部份，被告亦應補足云云，實有不當。蓋每期支付之款項均經會算，每筆支付之款項為會算後之結果，差額部份為同意扣除部分，舉90年2月24日之發票為例，發票金額為「6,813,683」元，實際付款為「3,835,090」元，惟依公司〕轉帳傳票可知，6,813,683元款項，尚應扣除應收票據、印花稅、匯費、其他支出等，實際付款為3,835,090元，此為會算之結果，原告公司連這樣之會算資料都不知情，也沒有細目資料，更足證原告公司確實只是開立發票請款之用，語被告公司並無真實之契約關係。

（三）股東間總會帳人甲○○，其作帳之主要依據係以丁○○與庚○○、戊○○、己○○，共同投資被告公司之「和順寮工程」中共同簽具之四人協議書、92年2月28日協議書、92年11月13日同意書，及丁○○與戊○○簽立之土方協議書，為計算依據，並承續以往會帳慣例作帳。丁○○提出刑事背信之告訴案件中，己○○等人為不起訴處分，主要理由亦為撥款流程皆有按照92年11月13日同意書執行，足證92年11月13日同意書等股東間之合意或協議確實存在，應為股東間會帳之依據。

（四）丁○○於起訴時，先以原告公司開立給被告公司之發票與付款數據不合為由，主張被告公司短付原告公司工程款，經己○○提出資料反駁後，丁○○始改稱94年以前所開發票之工程款無短付，短付部份為94年開出之股東應開發票部份，足證丁○○藉己○○已原告公司承作系爭工程中之報稅發票及丁○○股東應開發票之數據，與誠信原則有違。

（五）原告公司之負責人丁○○針對個人投資「和順寮農場土地重劃公共工程」股東權益糾紛，於96年5月25日提出之「民事準備書狀」中第二點辯稱渠並未積欠己○○本金1315萬8694元，且若有欠款，因兩人合作承作二仁溪整治工程期間，丁○○曾陸續匯款給己○○並代付款共計19,088,689元，亦主張予以抵銷云云，針對丁○○之答辯，己○○特準備資料，說明如下：

⒈90年5月2日台灣區中小企業銀行匯款單: 匯款新台幣140萬元正，匯款人林虹君 (前五環公司會計)，此筆匯款為和順寮工程分配款己○○可分配新台幣62萬1228元正，丁○○可分配新台幣79萬5772元正，合計141萬7000元正，匯款新台幣140萬元正內含丁○○可分配新台幣79萬5772元正，於帳面已抵和還其向己○○借貸資金。且丁○○再次提供實際權益人為己○○之「原告公司」會計憑證，自稱為個人代付款或漏列之不實解釋，顯將己○○之款項據為己有，混淆視聽。

⒉90年11月23日台灣區中小企業銀行匯款單：匯款48萬元，匯款人林虹君 (前五環公司會計)，此筆匯款為匯入支付己○○五信民權甲存支付支票款，林虹君在丁○○與己○○合作期間為五環公司會計出納。

⒊90年5月23日華僑銀行匯款委託書：匯款400萬元，匯款人林虹君，此筆款為和順寮工程第三次退履約保證金，見前呈附件：「丁○○分配款和抵借款說明」第56頁 (五環會計陳春李所登錄之「林借支一二仁溪」)第18項，帳上註明0000000/45xl.08=0000000元正，於帳面已登錄抵扣還其向己○○借貸責金0000000元正。和順寮工程第三次退履約保證金中丁○○與己○○共可退回新台幣0000000元正，應匯款給己○○0000000元正! 林虹君匯款給己○○新台幣400萬元正，尚不足新台幣354萬元正。而如果丁○○自稱是委託林虹君為丁○○個人匯款，那如帳面登錄應匯款給己○○之0000000元正，等於未付!

⒋90年5月21日台灣區中小企業銀行本行支票申請書：匯款新台幣554萬2041元正，匯款人林虹君，此筆匯款為己○○以「五環公司」承做「二仁溪工程」中向第六河川局購買土方，切立台灣區中小企業銀行本行支票付款，由結餘工程款轉帳支付。

⒌93年3月19日工程款支出傳票新台幣250萬元正，此筆傳票為己○○以「五環公司」承做「和順寮工程」第75期請領之工程款，「亦慶公司」撥入「五環公司」款額為新台幣362萬1976元正，己○○只取得新台幣250萬元正，尚欠己○○新台幣112 萬1976元正。

⒍93年3月31日工程款支出傳票：新台幣73萬元正，此筆傳票為己○○以「五環公司」承做「和順寮工程」第76期請領之工程款，「亦慶公司」撥入「五環公司」款額為新台170萬元正及新台幣254萬6907元正兩筆共計新台幣424萬6907元正，己○○只取得新台幣73萬元正，尚欠己○○新台幣351萬6907元正。

⒎依丁○○附件表：(丁○○應向己○○取回的匯款，代付款及漏列其他款項如下）說明如下：

①漏列38期分配款計新台幣22,6851元正。

②漏列39一67期分配款計新台幣57,1963元正。

③漏列11一68期分配款計新台幣278,7870元正。

④漏列第三次退履約保證金計新台幣l,800,000元正。

⑤漏列匯款90年5月23日計新台幣400,0000元正。

⑥漏列匯款90年11月23日計新台幣48,0000元正。

⑦漏列二仁溪墊付土款90年5月21日計新台幣5,542,041元正。

⑧漏列現金付款90年3月19日計新台幣2,500,000元正。

⑨漏列現金付款90年3月19日計新台幣370,000元正。

⑩漏列89年11月7日土款計新台幣300,000元正。

⑪漏列89年10月3日沈志達技師費計新台幣150,000元正。

（六）本件原告五環公司起訴意旨略以原告五環公司為被告亦慶公司施作工程，業經開立發票，被告亦慶公司未依約給付工程款，因此請求被告亦慶公司依承攬契約現定給付工程款云云，惟查，本件和順寮工程係丁○○與己○○、庚○○、戊○○四人與被告亦慶公司合作所標到之工程。工程之分配，則係依四人所陸續簽立之四人協議書及土區分配協議書等約定，其中，丁○○與己○○所施作之工程，均係原告公司與被告亦慶公司簽約，並在工程施作完畢後，原告公司向被告亦慶公司請款，再分配給實際施作之人，此觀證人甲○○歷次所提出之帳冊即可明瞭。且由原告負責人丁○○與訴外人戊○○所簽立之出售土方施作權利協議書、四人協議書及土區分配協議書可知，丁○○在工程進行期間中，就已將其工程施作之權利完全出售，因此，系爭原告公司起訴請求之工程款，雖由原告五環公司依契約向被告亦慶公司請款，惟實際上均係參加人己○○所施作之工程，因此，縱原告五環公司確能依契約向被告亦慶公司請求工程款，原告五環公司亦應將工程款交付給實際施作工程之參加人己○○，此從證人甲○○所提供之帳冊資料中，被告亦慶公司歷次交付給原告五環公司之工程款，均係由己○○與丁○○依工程施工比例分配即可得知 (惟，丁○○在工程期間，已將施作權出售給戊○○，因此，系爭原告五環公司起訴請求之工程款，均係參加人己○○所施作之工程，已如前述)，故無論係被告公司主張，應依股東之間協議分配工程款，或依原告公司主張，依承攬契約關係，被告亦慶公司應給付原告公司工程款，本件系爭工程惟一不變之事實為，實際施作之人為參加人己○○，參加人己○○之前一再向鈞院陳述，工程款之「權利」為參加人所有，其真意在此。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

⒈兩造就「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」（下稱系爭工程）之土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理及運棄工程簽訂南和順約字第0025號、0025-1號、0025-3號、0025-4號、0025-5號等五份合約。

⒉系爭工程業於93年6月10日實際竣工，93年11月9日開始驗收，經台南市政府於94年1月21日驗收完畢（被證七）結算總價為2,095,936,566元。

⒊原告從90年2月1日起至94年7月14日止共出具總面額為187,224,263 元之發票予被告收執。

⒋被告自93年3月25日日起至94年9月6日止，分別存入18,494,896元、7,221,148元、51,336,320元、38,940,107元、80,230,449元入被告公司於日盛商業銀行之帳戶內（即下列第六點之共同帳戶）。

⒌被告最後一筆給付原告之款項為94年5月25日14,080,915元。

⒍原告之法定代理人丁○○，曾於92年11月13日簽立之同意書上，以見證人之身分同意對於取得台南市政府撥放關於「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」之相關款項，應由被告公司派代表與承作人股東委託人「乙○○」共同提領，並於當日存入「亦慶營造有限公司負責人辛○○」、「乙○○」兩人於「日盛國際商業銀行」所設立之共同帳戶（戶名「亦慶營造有限公司）。上開帳戶之金額應於存入三日後，由承作人代表及股東會帳決議後，提出相關支出憑證資料，依序優先發放「亦慶營造有限公司」應得之工程管理費、已支出款項（如附件）、尚需支付工程費，再發放因承作人所承作之工程與上開金額有關之工程款，再發放其他款項（將來所產生之營業稅及營所稅，上述款項俟工程保留款撥放後優先處理）。並由「乙○○」與「亦慶營造有限公司負責人辛○○」將逐筆金額開立上開帳戶之即期支票，交由相關承作人或股東或相關人提領。

⒎原告之法定代理人丁○○與訴外人庚○○、戊○○及參加人己○○等四人為系爭工程之合夥人 (下稱系爭合夥團體) ，其持股比例及工程管理施作範圍，經上開合夥人於88年11月間，簽定協議書（被證十）約定持股比例依序各為10.8%、40%、15%、34.2%，惟上開約定之工程管理施作範圍於系爭工程施作至69期之後，即合意變更，但均以被告名義向台南市政府承攬系爭工程。

（二）兩造爭執事項：

⒈原告是否為系爭工程之合夥人？

⒉被告提出之被證二92年11月13日之同意書，對原告是否具有拘束力？

⒊原告是否有實際施作其所主張之工程項目及其金額為何？

4.原告對被告有無未給付工程款的請求權？若有，被告尚應給付之工程款金額及給付方式為何？

5.原告系爭工程款中關於90年度、91年度、92年度9月9日以前之請求權是否已罹於時效？

五、玆就兩造間爭執事項，一一論述如后：

（一）關於原告是否為系爭工程之合夥人部分：

⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。

⒉本件依被告提出之協議書，係由訴外人庚○○、戊○○、丁○○及參加人己○○所共同簽訂，其上第一條載明「四人共同投資參予和順寮農場區段徵收公共工程管理工作，所得利益按四人按投資比例，甲君 (即庚○○)四十%、乙君 (即己○○)三十四. 二%、丙君 (即戊○○)十五%、丁君 (即丁○○)十. 八%」，核該契約書上已明確記載投資人即合夥人為庚○○、戊○○、丁○○及參加人己○○等四人，並未包括原告，原告主張其並非系爭工程之合夥人等語，自屬可採。

（二）關於被告提出之被證二92年11月13日之同意書，對原告是否具有拘束力部分：

⒈按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力（最高法院86年度台上字第2098號判決意旨參照）。

⒉本件被告抗辯原告就台南市和順寮農場區段徵收公共工程，實質上亦是被告公司就該工程個案合作投資股東之一，雖提出「94年8月15日之函文」一份為證，惟查被告所提出之被證一號函之立具人為本件證人丁○○個人，而證人丁○○雖為原告公司之法定代理人，但觀其函文內容記載「本人（即丁○○）於『九十二年十一月十三日立同意書』有所簽屬見證，即日起本人親自會帳及提領所持十點八％之股份權益.... 」等語，併參以函文中所指之同意書之立具人係證人丁○○個人，其上並無原告公司之任何印文，被告又未能舉證證明證人丁○○係以原告公司法定代理人之身分發函或簽立同意書，依債之相對性原則，自難認其函文或同意書之內容得以拘束原告公司。被告辯稱原告公司有受同意書之拘束云云，自不足採。

（三）關於原告是否有實際施作其所主張之工程項目及其金額為何部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任 (最高法院86年度台上字第891號判例意旨參照)。本件原告主張被告承作訴外人台南市政府招標之系爭工程，其中土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理及運棄工程等項工程，係分包予原告公司承作，且原告公司已經施工完成云云，業據提出工程合約書5份、統一發票為證，且被告公司對於系爭工程已經完工一節，並不爭執，則被告既與原告簽訂書面契約，將系爭工程中上開關於土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理及運棄工程等工程項目分包由原告承攬施作，上開已經完成之工程項目，衡之常情，應由原告施作完成，被告抗辯系爭工程係由訴外人戊○○、庚○○、原告法定代理人丁○○個人及參加人己○○等四人共同承攬施作，原告僅係借牌予該合夥團體等語，依前開判例意旨，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。

⒉查系爭工程參加人己○○與訴外人戊○○、庚○○、丁○○等人合夥承攬系爭工程之經過，依原告主張：「當初是知道這個工程須要很多土方，因為我們本身是在作營造，也知道己○○與庚○○有很多土方，所以找他們一起合作，後來這個工程，土方大家認為齊備了，每個人都需出資買土方，我出了2800多萬元，四個股東總共出資二億四千多萬元。還沒有標之前，有找亦慶公司合資，沒有找黃國楨，後來得標之後亦慶公司退出，他說只要賺取工程管理費，這時黃國楨就加入。我們每個股東就簽訂協議書，就承攬市政府系爭工程應施作之範圍及報酬比例加以約定，但協議書上沒有記載土方工程，而市政府的整地工程中有包含土方工程，所以土方工程就由股東按其投資比例平均分配。工程的第一至十期，股東沒有寫協議書，因為帳目不清楚，也沒有賺錢，為了保障股東權益，才又簽了協議書，後來工程的態樣不能這樣區分，才約定是否由誰來管理，因此由股東以競標方式（即股東間誰能夠給合夥團體最高利潤的人得標）選任黃國楨為工程管理人來發落工程，要做什麼工程都要經過他認可，再和亦慶公司簽約，去承攬施作工程，到六十八期時，因為從五十九期開始市政府有扣預扣款，黃國楨週轉困難做不下去，股東認為他不適合作經理人，才改換成吳武龍，但後來吳武龍也不願擔任經理人，後來就沒有專案經理人，因為延遲一天會被罰230萬元，所以己○○就介入說要擔任經理人，但那部分沒有經過股東認可，後來的工程我自己也有施作一部份，亦慶公司和己○○也有派人來做，我施作工程都是以五環公司名義施作。請款都是由五環公司開發票向被告公司請款，被告公司會帳後會將會帳結果傳給我確認，再把錢匯過來。我雖然有簽協議書，但是我沒有施作協議書上的工程，所以沒有分到股東紅利，本件是專就施作小包的工程款請求。我是和亦慶公司簽約的，亦慶公司就應把工程款給我，至於是股東間誰要負擔該筆工程款，是日後亦慶公司和股東會算的問題。」等語（參96年9月20日言詞辯論筆錄），核與參加人己○○陳稱：「一開始是丁○○來找我、庚○○、辛○○、亦慶公司，標的時候，辛○○和庚○○的土方項目不清楚，參加競標必須要足夠的土方才能參加競標，所以我們必須要去向別人購買土石採取許可證，一開始辛○○占36%，我們是占64%，以亦慶公司名義去投標，後來因辛○○說要退出，我們就找了戊○○加入，得標之後，退預約保證金時才寫協議書，因為一開始前幾期都沒有賺錢，才說由股東去競標，誰得標就是小包，得標的人是戊○○，我也有標到一個3000萬元的工程，但我沒有這方面的專業，所以讓給東展公司承包，這部分的錢應該向亦慶公司拿，所以這時候戊○○擔任專案經理就有雙重角色，一是受亦慶公司委任管理工程，另一方面得標的小包，比如黃國楨當初得標時承諾要給合夥團體的利潤是20%的話，其中80%就是他擔任小包的工程款，所以20%是代表亦慶公司給合夥團體的，六十九期後因為發生工程弊案，戊○○做不下去，工程要逾期了，我又無法脫產，所以我只好幫忙發落這個工程，但是我不願擔任專案經理，所以我找小包來作，錢是我墊付的。原本丁○○和我合夥的土方部分占45%，我本身沒有牌照，所以合夥的對象當然包括五環公司，應該負責的土方工程讓給黃國楨，後來為了完成系爭工程又和丁○○合夥去標了二仁溪的工程，但因系爭工程虧損，丁○○就讓給黃國楨，變成是我要去收尾，就剩下五環公司跟我合夥。工程實際上是我去發落施作，五環公司有作行政管理（稅金及其他請款等行政工作）與工程管理（五環公司有派工地主任）。六十九期以後的工程款亦慶公司有給經甲○○會帳後給我，六十九期以前的工程款，亦慶公司應跟戊○○對帳，對帳後再向亦慶公司請款。同意書的簽訂是七十二期以後才簽訂的，之前都沒有設立共同帳戶，七十二期之前都是黃國楨代表亦慶公司與承作人會帳。」等語（參96年9月20日言詞辯論筆錄），大致相合，而原告對於參加人上開陳述除對系爭工程69期以後之工程款發放對象或順序有爭執外，餘均不爭執，據此，已足認系爭工程原本係由原告法定代理人丁○○個人、參加人己○○及訴外人庚○○、被告公司法定代理人辛○○個人擬組成合夥團體共同承攬施作，並由該合夥團體委以辛○○擔任負責人之被告公司名義對外參加競標，嗣辛○○雖退出合夥團體，而由訴外人戊○○加入為承攬系爭工程之合夥人，惟仍以被告公司名義與系爭工程之業主即台南市政府簽訂承攬契約書，系爭工程之合夥人即戊○○、庚○○、己○○、丁○○等人並與被告公司合意「被告公司僅賺取工程管理費」，至於系爭工程包含土方工程及其他全部工項，則由系爭工程之合夥人即戊○○、庚○○、己○○、丁○○等人共同施作，其內部施作管理範圍及報酬分配比例則按被告所提被證十之協議書內容辦理，綜上，因認被告公司與戊○○、庚○○、己○○、丁○○等人間應成立一類似借名登記之無名契約，即由被告公司「借牌」予戊○○、庚○○、己○○、丁○○等人之合夥團體與訴外人即業主台南市政府簽訂承攬契約，實際上承作系爭工程之人則為戊○○、庚○○、己○○、丁○○等人。

⒊原告公司雖主張其所請求之系爭工程款所對應之工程項目均係由其所施作，其範圍乃系爭同意書第二點第二行所謂之「尚須支付工程費」，並非系爭合夥股東間依系爭協議書應分配之報酬比例範圍，惟查：

⑴原告法定代理人丁○○於92年5月7日在臺南地檢署之調查筆錄中自承「我及庚○○、己○○、戊○○與辛○○於得標後合議，工程實際由我及庚○○、己○○、戊○○等四人施做，工程款百分之九十六由我們四位施做者實得，辛○○得工程款百分之三充作管理費，另外百分之一給庚○○」，有被告提出之調查筆錄附卷可參，據此，足認實際施作工程者乃系爭合夥團體。

⑵又依被告提出之協議書可知系爭和順寮農場區段徵收公共工程之主要工程項目僅有「一、道路工程。二、雨水下水道工程。三、污水下水道工程。四、整地工程。五、路燈工程。六、植栽工程。七、號誌工程。」，而系爭合夥團體之四位合夥人已針對「一、道路工程。二、雨水下水道工程。三、污水下水道工程。五、路燈工程。六、植栽工程。七、號誌工程」於協議書中進行分配各自承作之工程項目，僅剩下整地工程有涉及到土方工程之施工項目，因各合夥人都有各自的土方數量，所以，就整地工程部分則是由各合夥人協議共同按投資金額比例施作。

⑶再依被證物十號協議書所記載之內容可知：「…二、本件工程管理施作責任經四人協議分配如下：（一）道路工程：由丙君（即戊○○）以總價新台幣貳億玖仟玖佰玖拾柒萬玖仟柒佰貳拾元整，負責管理施作完成（二）雨水下水道工程：由丙君（即戊○○）以總價新台幣柒仟柒佰參拾陸萬肆仟陸佰伍拾陸元整，負責管理施作完成（三）污水下水道工程：a.vcp管購買費用共新台幣肆仟肆百萬元，由四人合資購買……；b.其餘部分由丙君（即戊○○）以新台幣壹億壹仟玖佰參拾萬元零陸佰參拾陸元整，負責管理施做完成。（四）路燈與號誌工程：由乙君（即己○○）以總價新台幣貳仟壹百貳拾萬元整，負責管理施做完成。（五）植栽工程：由丙君以總價新台幣貳仟參佰參拾壹萬肆仟肆百玖拾捌元整，負責管理施做完成」。而且，在同協議書第四條約定「保留道路工程74.5/100、雨水下水道工程77.5/100、污水工程70/100、綠美化工程60/100、路燈及號誌工程75/100」。原告對於此協議書之約定並不爭執。

⑷復查原告提出之系爭編號南和順約字第0025-1號及0025號契約書之簽訂日期分別為90年9月20日及91年11月間，其工程項目均是「土方裝載及壓實工程」，屬於整地填方工程，亦即與土方之載運與填土壓實整地有關。而其中填土整地工作，依被告提出之被證十二「協議書」所示，系爭合夥團體之合夥人丁○○已於90年12月13日將填土整地工程之施作權轉讓給戊○○，並經證人戊○○到場證述屬實 (參95年9月25日言詞辯論筆錄)，而證人丁○○於本院95年10月23日進行言詞辯論時亦到場證稱：「市政府的工程是亦慶承包，亦慶可以拿百分之三，其餘百分之九十七是分配給我，我把工程讓戊○○承包大約十百分之八十。所以，我可以獲取百分之十七的營利」等語，綜上，足認證人丁○○於系爭工程，於90年12月13日之後並無土方承作之權利，該土方裝載及壓實之權利應屬系爭合夥團體之其餘三位合夥人所有，被告辯稱系爭系爭編號南和順約字第0025-1號及0025號契約書所載之工程並非原告公司施作等語，即堪採信。

⑸另查編號南合順約字第0025-3號契約之工程內容，依其估價單及結算書之記載為「道路工程」及「雨水工程」兩大工項下之細項工程，然查，無論是「道路工程」及「雨水下水道工程」之有權施作股東，依前開被證物十號之協議書記載均是丙君戊○○，亦非原告公司或原告公司之法定代理人丁○○個人，縱參酌證人丁○○所證：「（和順寮工程是否主要是由各股東分配承作？）有的時候亦慶也做，只有第十期以後的土方是各股東依投資比例平均分配，其他十一期到六十九期除了水電工程、路燈工程由己○○承作，其他都是由戊○○與庚○○承作，包括追加工程，七十期到七十一期戊○○退了以後，由庚○○承作，七十二期以後到結算，除了道路與植栽是由庚○○承作外，全部是由己○○與我承作。但由己○○出名」等語（見95年10月23日言詞辯論筆錄），亦稱系爭工程中關於道路工程部分係由庚○○或戊○○施作，其他工程則由己○○承作，72期以後之工程，雖由己○○與丁○○共同承作，惟對外亦由己○○出名承包。

⑹第查系爭編號南和順約字第0025-4號契約之工程內容，計有「整地工程」、「排水工程」、「污水工程」、「標線工程」、「路標工程」、「排水溝及箱涵模版工程」，其中整地工程與土方有關，如前所述，原告之法定代理人丁○○本人已將土方工程之施作權讓與戊○○施作，另外「標線工程」及「路標工程」依照前開協議書之內容可知該，係由投資股東己○○取得承作權，被告主張此部分工程係由訴外人己○○施作等語，亦堪憑採。

⑺再查系爭編號南和順約字第0025-5號契約之工程內容為檔土牆修復與分隔島路緣石整修工程等均屬於道路工程之一部分，依前開說明⑸也是屬於參加人己○○承作範圍。

⑸綜上說明，原告所提出之系爭5份合約書內所載工程項目，均是由合夥團體中之合夥人己○○、戊○○、庚○○等人所承作，原告主張其有施作其中一部分，惟對於其所施作部分及金額若干？則未舉證以實其說，尚難憑採。

（四）關於原告對被告有無未給付工程款的請求權？若有，被告尚應給付之工程款金額及給付方式為何部分。

⒈按借名契約，乃當事人約定，一方 (借名者)經他方 (出名者)同意，而就屬於一方現在或將來財產，以他方名義，登記為所有人或其他權利人 (參學者詹森林著，借名登記契約之法律關係，台灣本土法學第43期，2003.2，頁129)。而借名契約為無名契約，蓋借名契約因非屬民法債編各種之債所規範之契約類型之一，也因此借名契約之內容及其法律關係，多係基於當事人間本於契約自由原則所訂定，亦即只要當事人間就該無名契約之內容約定，不違背強制規定或公序良俗，該契約之效力即為法律所承認，亦即具有法律上之效力。至於借名者與出名者間之法律關係，則可類推適用民法上關於委任之規定 (台灣高等法院92年度上字第555號判決意旨參照)。

⒉查系爭工程之實際承攬施作人，乃系爭合夥團體之合夥人，雖推由被告公司出名與訴外人即業主台南市政府簽訂承攬契約，惟被告公司僅賺取相當於3%工程款之行政管理費，被告公司向業主即台南市政府領得之工程款，悉應依被告公司於92年11月13日簽立之同意書發放等情，為兩造所不爭執，並經被告公司提出同意書一份為證，則系爭合夥團體與被告公司間應成立一借名契約，即俗稱「借牌」契約，依前開說明，被告公司與系爭合夥團體間之法律關係應類推適用民法上關於委任之規定。

⒊再參證人戊○○證述：「 (二、（提示）協議書（一）第二條的所記載各項工程是否由各股東分別得標施作？)對的。協議書我有簽名。」、「（請問協議書第四條記載保留比列是什麼意思？）比如我作保留道路工程，經向業主領取壹佰元之工程款，我只能領回其中74.5元，另外25.5元則必須依各股東出資比例分配給各股東。」、「（各股東承包施作工程是否必須自己找營造廠商掛名來施作？）工程部分都是我本身承包，我再找下游廠商來施作，是用廠商名義來做，因為工程必須開發票，個人名義無法開發票，必須找公司。」等語（95年9月25日言詞辯論筆錄）；及證人甲○○證述：「每一期都會計算應向市政府請款多少，有三個階段，以第三階段作說明，第一階段是第一期到第十期，合夥模式與一般相同，四個股東委任庚○○作負責工程的施作管理，每一期計算成本及毛利，毛利部分以股份所佔比例作分配，其中會扣除稅金，第11期後有股東覺得報帳會有問題，所以將工程拆開發包，由股東標，看誰價格低得標，利潤由全部股東來分。比如有一個道路工程，由戊○○標得，標的金額約該工程百分之74.5，毛利應是百分之22.5，以請款壹佰萬來說，戊○○要開壹佰萬發票，實際可得74萬伍千元，其餘25萬伍千元扣除費用後，由股東依股份比例分得。所以股東間可能有兩重身分，一個是承作者股東、一個是單純分配紅利的股東。第三階段從69期開始，資金問題與市政府有查到工程弊案，所以作了工程預扣款，造成股東週轉不靈，所以亦慶公司委託專案經理人戊○○，被換掉，包含他所承作工程由其他股東承接，69到72期，由庚○○為主，承作相關工程。從73期由己○○接。直接工程款由他們二人開發票，領的金額必須分算。而不是由個別股東對亦慶公司去算。亦慶是直接與股東所委任的代表作會帳的工作。並沒有直接與各別股東作會帳。就發票的問題，比如說向市政府請款壹佰萬，發票是開壹佰萬，但實際拿回去的金額是股東間協議的金額，應該是百分之74.5，大約是74萬五千元。」等語（見95年7月24日言詞辯論筆錄），綜上，系爭工程雖由系爭合夥團體之合夥人四人共同承攬施作，惟因個人名義無法開發票，故需以公司名義出名與被告公司簽訂系爭工程之分包契約，被告公司辯稱：原告公司僅係借牌與系爭合夥團體與被告簽訂系爭工程之承攬契約書，實際上並未施作系爭工程等語，即堪採信。

⒋末按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第671條第1項、第2項分別定有明文。本件參以被告提出之上開同意書固有就被告公司對於取得台南市政府撥放該工程之相關款項記載發放順序，惟其前提要件需由承作人代表及股東會帳決議後，提出相關支出憑證資料，再由被告公司派代表與承作人股東委託人乙○○共同領取，據此，益足認被告公司係受系爭合夥團體委任管理系爭工程款，其發放方式悉依合夥團體之股東會帳決議結果，並依合夥執行人即同意書上所謂承作人代表指示發款，則不論原告公司所指被告最後匯款與第三人丙○○結果，並未經合夥團體全體合夥人之同意等語是否為真，有權向被告公司請求系爭工程款者為系爭合夥團體，並非原告公司，原告公司主張其對被告有未給付工程款的請求權云云，即屬無據，而不可採。

（五）綜上，原告對被告既無未給付工程款的請求權，則其餘關於被告尚應給付之工程款金額及給付方式為何及原告系爭工程款中關於90年度、91年度、92年度9月9日以前之請求權是否已罹於時效等爭點，即無加以論述之必要，附此敘明。

六、綜上，原告未能舉證證明其有實際施作其所主張之工程項目，且有權向被告公司請求系爭工程款者乃系爭合夥團體，原告主張其對被告有系爭工程款請求權云云，並不足採。從而，原告本於承攬關係，訴請被告給付500萬元，及自94年9月9日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。並依法確定本件訴訟費用即第一審裁判費50,500元由原告負擔。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。