臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第240號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第240號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳思惠

選任辯護人

王進輝律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1373號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11336號、第11496號、第11985號、第11991號、第11992號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳思惠前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第2306號判處有期徒刑7月、5月，定應執行有期徒刑10月確定，又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第1720號判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，上開各罪嗣經裁定應執行有期徒刑1年6月，於民國100年2月3日縮刑期滿執行完畢。張瑞麟（業經先行判決確定）、陳思惠為夫妻，均明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具（起訴書誤載另以0000000000號行動電話聯繫毒品交易），約妥交易時間、地點後，單獨或共同為下列販毒行為：

㈠陳思惠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示之方式及代價，販賣第一級毒品海洛因予方峙斌，次數共計2次。

㈡陳思惠與張瑞麟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二所示時間、地點，以附表二所示之方式及代價，共同販賣第一級毒品海洛因予方峙斌、丁淑莉，次數共計3次。

二、警方獲報依法對張瑞麟、陳思惠所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於100年8月24日上午10時10分許，持搜索票前往其2人居住之臺南市○區○○○路0段000號B棟2樓之15室執行搜索，當場扣得張瑞麟所有之第一級毒品海洛因19包（驗後淨重合計26.34公克）、電子秤1台、現金新臺幣（下同）2萬4500元等物；另查扣陳思惠所有之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.033公克）。嗣陳思惠於偵、審中均自白上開販賣第一級毒品犯行。

三、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查暨檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意有證據能力（見本院卷第217頁反面、第230頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，故自有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告陳思惠於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且附表一、二所示各該毒品交易情節，並經證人即購買毒品之方峙斌、丁淑莉分別於偵查中結證明確（見100年度偵字第11336號偵卷第190～198頁、第199～205頁），且有通訊監察書（上開偵卷第321～328頁）、通訊監察譯文（上開偵卷第160～176頁、第139～142頁）在卷可稽。而共同被告張瑞麟為警搜索查扣第一級毒品海洛因19包（驗後淨重合計26.34公克）、電子秤1台、現金24500元，被告陳思惠遭查扣第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.033公克）等情，復有卷附臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片各1份為憑（上開偵卷第56～60頁、第81～84頁、第94～105頁），而前揭扣案張瑞麟所有毒品19包及陳思惠所有毒品1包，並經鑑驗確屬第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙（見上開偵卷第314頁）及高雄市立凱旋醫院濫用藥品成品檢驗定書1紙（見100年度偵字第11496號偵卷第28頁）在卷可徵。另毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第一級毒品係最輕本刑為無期徒刑之重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，共同被告張瑞麟於警詢時自承購入海洛因後會摻入糖粉分裝（上開偵卷第18頁），足見其復行賣出，即有從量差及價差中牟利而在主觀上確係基於營利之意圖而為甚明。至被告陳思惠雖未供出其如何牟利之細節，惟附表一、二所示交易對象方峙斌、丁淑莉一般多向共同被告張瑞麟購買毒品，偶單獨與被告陳思惠接洽購毒事宜，與被告陳思惠並無交情，衡情，被告陳思惠自無平價或賠價販售毒品之可能，是其主觀上有營利意圖，亦堪認定。本件事證已甚明確，被告犯行均足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告陳思惠如附表一、二所示各次毒品交易，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開因販賣而持有第一級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張瑞麟2人就附表二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告陳思惠前有如犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件如附表一、二所示各罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，併科罰金部分，均應加重其刑。

㈡又被告單獨或共同所為如附表一、二所示之販賣第一級毒品犯行，被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。再就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，乃法定本刑死刑或無期徒刑之罪，經依上開減輕事由減刑後之最低刑度為有期徒刑十五年（刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），惟念被告販賣之數量均屬零星交易，交易規模甚微，販賣所得不多，獲利有限，販賣動機係施用毒品者之間之互通有無，與大盤毒販交易之金額及數量均截然不同，依其犯罪情節，若處以減輕後之最低刑度有期徒刑十五年，衡以一般社會觀念，仍然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之，因其另有前述累犯加重事由，並依法先加而後遞減之。末按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項固應減輕或免除其刑。惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並「進而查獲正犯或共犯」之間，論理上具有【先後】且有【相當因果關係】，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，且有「查獲其正犯或共犯」，即得依上開規定予以減刑。而查，被告於100年8月25日之警詢中雖有供稱：其所販賣之毒品都是張瑞麟去處理的等語（見警卷第51頁反面），惟其係與張瑞麟於100年8月24日同時為警查獲，有前揭搜索扣押筆錄可稽，縱認被告有供出來源為張瑞麟，惟其「供出毒品來源」與「查獲共犯張瑞麟」之間，既無時間先後且欠缺相當因果關係，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源「因而」查獲毒品上游之要件未合，尚不得依該條項之規定減輕其刑，併予敘明。

三、撤銷改判理由：

㈠原審依調查證據結果，以被告所犯附表一、附表二所示單獨或共同販賣第一級毒品海洛因犯行罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑（得併科罰金），縱以較輕之無期徒刑論處，按刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，而被告於偵審中自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，其法定最低刑度應為有期徒刑七年六月，然原判決於附表一、附表二所示被告所犯販賣第一級毒品各罪（即原審判決附表三、附表四所示部分），竟均僅處以有期徒刑七年二月，顯均低於法定最低刑度，是原判決關於此部分自有量刑不當之違誤；⑵原審就被告5次販賣第一級毒品犯行均量處有期徒刑七年二月（法定最低刑度應為七年七月），且定應執行為有期徒刑八年。惟宣告多數有期徒刑，應定其執行刑者，依刑法第51條第5款之規定，必須於各刑中之最長期以上，且於各刑合併刑期以下，定其刑期，而原審據以定應執行刑之基準刑度既有違誤（即法定最低刑度七年七月誤為七年二月），從而其據此違法之基準刑度予以合併刑期後，進而定出之執行刑結果，即屬無可維持。是檢察官上訴主張原判決定應執行刑過輕，有違比例原則，因而指摘原判決不當；另被告上訴主張原判決定執行刑過重云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。又本件於原審判決後，除被告陳思惠為自己之利益而提起上訴外，檢察官亦為被告陳思惠之不利益而提起上訴。是原審判決既因適用法條不當而經本院撤銷，且檢察官亦提起上訴，從而本院就全部撤銷改判部分，改諭知較重於原審判決之應執行刑，即無違背不利益變更禁止原則，併此敘明。

㈡爰審酌被告為牟私利而單獨或共同販賣第一級毒品，戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害不輕，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且所販賣數量及所得利益非鉅，暨其之犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑如主文第2項所示，並定應執行刑為有期徒刑玖年，以資懲儆。

㈢沒收部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）；復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）；再按同條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。據此，分述如下：

⑴被告陳思惠遭扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.033公克）屬違禁物，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而其包裝袋因與其上之毒品直接沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應整體視為毒品，亦屬違禁物，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告陳思惠最後一次販賣第一級之主文項下（即附表一編號2所示）沒收銷燬之。

⑵被告陳思惠如附表一、二所示各次販毒所得，並未扣案，除附表二部分應與被告張瑞麟連帶沒收外，其餘販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一所示各次販賣毒品之主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同被告張瑞麟為警搜索扣得現金62000元，其於原審供稱扣案現金中有3、4萬元為其私用，其餘方為販毒所得等語，而其所為如原判決附表一、二、四所示之毒品交易金額合計24500元，故應認共同被告張瑞麟販賣如原判決附表一、二、四所示之毒品所得均已扣案，從而，被告陳思惠與張瑞麟共同販賣如本件附表二毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表二所示各次販賣毒品之主文項下，宣告與共犯張瑞麟連帶沒收。至其餘扣除張瑞麟販賣第一、二級毒品所得剩餘之現金37500元，因無證據證明與本案販毒有關，爰不為沒收之諭知。

⑶又扣案電子秤1台，為共同被告張瑞麟所有，供販賣第一級毒品時秤重使用，業據被告張瑞麟於警詢及原審供述在卷，基於共犯責任一體原則，自應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段規定，於被告陳思惠所犯附表二所示共同販賣第一級毒品罪之主文項下，宣告沒收。

⑷另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決參照）。準此，被告陳思惠販賣第一級毒品所使用之0000000000號行動電話門號，未據扣案，且無證據足證係被告陳思惠所有或共犯張瑞麟所有，亦無證據足認仍然存在，爰不為沒收之諭知。又被告陳思惠遭查扣之使用過注射針筒5支、削尖吸管1支、帳冊2本及行動電話3支等物，被告否認係供販毒所用，亦查無證據足認與本案有何關連，自無從宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。