臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第556號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第556號

上訴人

即被告

黃正志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第274號中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第32號、第194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃正志前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1852號、99年度毒偵字第504號為緩起訴處分，緩起訴期間均為2年，並應於緩起訴期間內繼續參加奇美醫院臺南分院美沙冬（METHADONE）替代療法治療，緩起訴期間分別為民國98年10月22日起至100年10月21日止及99年6月18日起至101年6月17日止，惟黃正志於前開緩起訴期間之100年5月9日故意更犯施用第一級毒品罪，上開緩起訴處分分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年10月12日以100年度撤緩字第386號、第387號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，另以100年度撤緩毒偵字第144號、第145號起訴書追加起訴，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第1339號、第1589號判決判處應執行有期徒刑1年4月，嗣經本院以101年度上訴字第172號、第173號受理在案。詎黃正志於上開99年度毒偵字第504號緩起訴處分期間，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月20日下午8時許，在臺南市○○路某處，施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月22日下午3時11分，經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第24頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力。

二、另按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1852號、99年度毒偵字第504號為緩起訴處分，緩起訴期間均為2年，並應於緩起訴期間內繼續參加奇美醫院臺南分院美沙冬（METHADONE）替代療法治療，緩起訴期間分別為98年10月22日起至100年10月21日止及99年6月18日起至101年6月17日止，惟黃正志於前開緩起訴期間之100年5月9日故意更犯施用第一級毒品罪，上開緩起訴處分分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年10月12日以100年度撤緩字第386號、第387號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，另以100年度撤緩毒偵字第144號、第145號起訴書追加起訴等情，此有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、追加起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷足憑（見原審卷第42至47頁、本院卷第11至18頁），揆諸前揭說明，被告既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上即已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且緩起訴處分經撤銷後，原受緩起訴之施用毒品犯行既應逕予起訴，則其於上開犯行後，再犯之本案施用第一級毒品犯行，自應依法追訴審判。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第31頁背面、本院卷第23頁背面），且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有台灣檢驗科技股份有限公司100年12月14日出具之報告編號KH/2011/C0000000號濫用藥物檢驗報告暨臺南市政府警察局第五分局調查黃正志涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表各1件在卷可稽（見警卷第6至7頁），足認被告上開任意性之自白，與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。再本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，係警方獲報檢舉被告有施用毒品之情事，乃於100年11月22日13時25分經被告同意執行搜索，並於同日15時11分採尿送驗，有警詢筆錄及臺南市警察局第五分局搜索筆錄在卷可參（見警卷第1至2頁、第8至9頁），則警方對於被告施用第一級毒品之犯行因已發覺，縱被告於警詢時有坦承自己犯罪之事實，惟其陳述祇可謂為自白，尚不能認為自首。其次，被告於警詢中供稱本件毒品來源為綽號「阿德」之人（見警卷第2頁背面），另於偵查中具狀陳稱毒品來源為陳維良（見偵卷第20至21頁），惟據臺南市政府警察局第五分局101年3月29日南市警五偵字第1010005950號函覆稱：經員警多方查訪，目前尚未查獲等語（見原審卷第23頁）、臺灣臺南地方法院檢察署101年4月2日南檢欽於101毒偵194字第18916號函覆稱：尚未查獲陳維良販毒案等語（見原審卷第24頁），是以本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

三、原審以被告所犯施用第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為2次緩起訴處分，不思戒絕革除惡習，於緩起訴期間，已再犯施用毒品犯行，致上開緩起訴處分遭撤銷，竟再為本件犯罪，顯未因前所受緩起訴處分中所命之美沙冬替代療法而戒除毒癮，亦未因而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，自承家中尚有年邁之母親等一切情狀，量處有期徒刑10月，另敘明被告雖前因違反肅清煙毒條例及竊盜罪，分別經臺灣臺南地方法院以86年度訴字第1799號判決判處有期徒刑4年、本院以87年度上易字第2340號判決判處有期徒刑5年10月，刑前強制工作3年確定，2案接續執行，並於97年5月23日假釋出監，99年4月14日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟被告前揭經撤銷緩起訴逕予起訴之施用毒品犯行，其犯罪時間為98年8月20日、99年3月6日，有臺灣臺南地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第144、145號追加起訴書附卷可按（見原審卷第46至47頁、本院卷第11至18頁），顯係上開假釋中再犯罪，依刑法第78條第1項之規定，將來有遭撤銷假釋，執行殘刑之可能，自難認本件犯行有刑法第47條第1項累犯之適用。本院經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

四、被告上訴意旨雖稱原審量刑過重云云，而指摘原判決不當；惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。本件原判決確已詳為斟酌上開各款規定，而在毒品危害防制條例第10條第1項規定施用第一級毒品罪「6月以上、5年以下有期徒刑」之法定刑範圍內，就被告上開犯行量處有期徒刑10月，顯無量刑過重而有違反比例原則之情事。被告前揭辯解之詞，難謂可採。從而，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。