臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第196號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第196號

上訴人

即被告

陳冠儒

選任辯護人

熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第1273號中華民國101年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第12768號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：

主文

事實

一、陳冠儒明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品，不得非法持有，竟於民國101年10月2日下午某時，在新北市板橋區文化路上，以新臺幣（下同）共10萬6000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「和尚」及「小方」之成年男子購買第三級毒品愷他命7包（驗後淨重共543.608公克，驗前純質淨重共332.781公克）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之粉末9包（驗後淨重共14.173公克），而未經許可同時持有之。嗣其將上開購得之毒品攜回臺南，於101年10月3日13時50分許，在臺南市○○區○○○○○○0號出口前為警查獲，並當場扣得前開物品。

二、案經臺南市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院審理時，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，被告、辯護人及檢察官對於本件改依簡式審判程序審理均表示同意（見本院卷第70頁），本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序，是本件依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據提示、交互詰問及傳聞證據等相關規定之限制，合先敘明。

二、訊據被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱，且有如事實欄所示之物扣案可資佐證，而扣案之物經送驗鑑定結果，確為第三級毒品愷他命7包（驗後淨重共543.608公克，驗前純質淨重共332.781公克）、含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之粉末9包（驗後淨重共14.173公克），有高雄市立凱旋醫院101年10月9日高市凱醫驗字第21297號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第32-58頁）在卷足憑，此外復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南第二機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第11-15頁）、臺南市政府警察局第一分局毒品初步檢驗報告書2份（警卷第31-32頁）、現場照片43張（警卷第20-30頁反面）在卷可佐。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪。被告以一個持有行為，同時持有第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪。

四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。被告供稱其本案毒品來源為「和尚」、「小方」，因此主張本案有前述減刑規定之適用等語。惟查：經本院函請臺南市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局及臺灣臺南地方法院檢察署說明是否確有其事，其中地檢署函覆：該署並未查獲被告陳冠儒所述毒品上手綽號「和尚」或「小方」之人販毒事證（見本院卷第61頁），另海巡署南區巡防局及台南市警局第一分局函覆結果均略以（涉及目前仍在偵查中部分，不於判決中公開揭露）：目前尚未查獲「和尚」販賣毒品事證等語（見本院卷第62-63頁、第66-67頁），則縱警方有所懷疑並已積極偵查，但既未確實查獲其人其事，參前揭最高法院判決要旨，仍無上述減刑規定之適用。再者，毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法目的固在鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，惟法文中亦明定須以「因而查獲」其他正犯或共犯者，始得邀減輕或免除其刑之寬典。換言之，被告一方雖因其供出毒品來源而可獲減刑之寬典，惟他方即該「被指為毒品來源者」，亦因被告此一供述證據，而須受刑事追訴販賣毒品之重罪處罰，因此，前揭條文乃設有「以『因而查獲』該來源者」為其減刑之限制條件，以免被告為圖謀自身利益，而不當誣指構陷他人為其毒品上游。是被告於本院審理中雖復稱其毒品另一來源為「宋國賓」，且「宋國賓」與「和尚、小方」均無關係云云（見本院卷第73頁），惟按刑法於刪除連續犯之規定後，已就本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而本件被告被訴之持有毒品行為，既與其未經起訴之持有毒品犯行可分，刑法上應予數罪併罰，則各行為是否具有刑罰之加重或減輕事由，自應分別獨立判斷，故前開毒品危害防制條例該條項所稱「毒品來源」，自係指「該次被訴犯行之毒品來源」而言，否則持有毒品者之毒品來源可能不只一端，一旦供出其一，便認其未被起訴之犯行均有適用，將可能使被告充分供述之動機降低，而擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫之立法目的難以達成，且如前述，被告供出毒品來源，雖其一方因此可獲減刑之寬典，惟該「被指為毒品來源者」，亦因被告此一供述證據，而須受刑事追訴販賣毒品之重罪處罰，況數罪併罰之各罪在實體法上係數罪，在訴訟上屬數個訴訟個體，並無所謂效力不可分之可言，是其各罪有無減刑規定之適用，自應就各罪分別獨立判斷予以評價，並無「數罪中一旦供出其一毒品來源，便認其效力及於全部被訴犯行」而不當擴張減刑效力適用之範圍，且查，被告既於本院審理時始供稱其另有毒品來源為「宋國賓」，惟該「宋國賓」之人既與「和尚、小方」無關，足見並非本件被訴持有毒品犯行之毒品來源，設若真有其事，諒係被告「尚未被查獲起訴之他罪」毒品來源，被告應待該「尚未被查獲起訴之他罪」，於日後經查獲起訴時主張，始有前揭減刑規定之適用。準此，被告前揭主張有減刑規定適用等語，即難認有理由。

五、被告之辯護人雖另請求引用刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。申言之，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，原屬刑法第57條科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。再者，毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪，其法定本刑分別為「處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」、「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，並無法定最低度刑之限制，換言之，法院可依刑法第57條科刑輕重應斟酌之標準，從最輕刑度之罰金、拘役或有期徒刑2月以上，至最重法定本刑有期徒刑2年或3年止，在此法定刑度範圍內科處，並無至少須從最輕本刑有期徒刑若干年以上刑度科處之限制，自無引用刑法第59條之必要。從而被告尚無適用刑法第59條酌減之餘地，併予敘明。

六、撤銷改判部分：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，持有第三級毒品其純質淨重未達20公克以上者，其行為並不處罰。而原審既認被告同時被查扣之含第三級毒品愷他命之咖啡包2包（所含愷他命均量微無法定量其純質淨重）、含第三級毒品「Methylone、bk-MDMA」成分之咖啡包4包（所含「Methylone、bk-MDMA」均量微無法定量其純質淨重）以及均含「Methylone、bk-MDMA」成分之液體51瓶（所含「Methylone、bk-MDMA」均量微無法定量其純質淨重），均屬第三級毒品，且所含毒品成分均因量微無法定量其純質淨重，是並無證據證明被告持有上開含有第三級毒品成分之咖啡包及瓶裝液體，其純質淨重已達20公克以上，則被告此部分持有第三級毒品行為，自不構成犯罪，惟原審仍予論罪科刑，自有未洽。從而被告上訴主張，原判決量刑過重云云，固無可取，惟原判決就此部分既有上開瑕疵，亦屬無可維持，應予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為圖供己施用之犯罪動機，非法購買而持有前開第二級、第三級毒品之犯罪手段，而其中第三級毒品愷他命可定量出之純質淨重已達332.781公克，毒品數量非微，有造成毒品擴散危害社會而嚴重戕害國人身心健康之風險非低，若一旦流入市面，其因此所生之危害程度可謂非輕，然念其先前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚非惡劣，且犯後深表悔悟並自白犯罪，犯後態度堪稱良好，並兼衡其學歷為國中肄業、從事魚塭養殖、月入10多萬元，未婚且與祖父母同住，家庭開銷由其與叔叔共同負擔之智識、家庭等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第

三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第884號判決意旨參照）。扣案之愷他命7包（驗後淨重共543.608公克，驗前純質淨重共332.781公克）為第三級毒品，屬違禁物，且其包裝袋7個因無法與愷他命剝離而均須視同違禁物，故依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案含MDMA及愷他命成分之粉末9包（驗後淨重共14.173公克），因MDMA係屬第二級毒品，且該粉末9包之包裝袋9個，亦均無法與MDMA剝離而須視同為毒品，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至於該粉末所含愷他命成分部分，因隨上開沒收銷燬而一併發生沒收之效果，無庸另依刑法第38條第1項第1款規定再宣告沒收）。又前開供鑑驗之MDMA、愷他命部分既已滅失，即無庸分別宣告沒收銷燬或沒收。

七、公訴意旨另以：被告陳冠儒同時有向真實姓名年籍不詳綽號「和尚」及「小方」之成年男子購買含微量愷他命之咖啡包6包（此部分業經檢察官於原審審理時，更正為「含微量愷他命之咖啡包2包及含微量Methylone、bk-MDMA成分之咖啡包4包」，見原審卷第28頁），未經許可而持有之，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪嫌等語。惟查，持有第三級毒品其純質淨重未達20公克以上者，其行為並不處罰。而被告同時被查扣之含第三級毒品愷他命之咖啡包2包、含第三級毒品「Methylone、bk-MDMA」成分之咖啡包4包，以及均含「Methylone、bk-MDMA」成分之液體51瓶，經送驗鑑定結果，其中所含之愷他命、Methylone、bk-MDMA，均因量微而無法定量其純質淨重，有前揭高雄市立凱旋醫院101年10月9日高市凱醫驗字第21297號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑，是上開扣得之物縱屬第三級毒品，惟因與前揭愷他命7包（驗前純質重共332.781公克）分屬不同品項而無法混同計算其重量，且上開咖啡包及瓶裝液體內所含之毒品成分均因量微無法定量其純質淨重，是並無證據證明被告持有上開含有第三級毒品成分之咖啡包及瓶裝液體，其純質淨重已達20公克以上，則被告此部分持有第三級毒品行為，自不構成犯罪，其被訴此部分犯行原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。