臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第69號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第69號

上訴人

即被告

張豐隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第687號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度毒偵字第880號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張豐隆前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）97年1月9日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第777號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月6日10時25分（臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室採尿）回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。經將該尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動偵辦起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法關於囑託機關鑑定之情形。依刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之台灣檢驗科技股份有限公司於101年7月25日所出具之檢驗報告1紙（見偵卷第5頁），已詳述該次檢驗之經過及其結果，且係由臺灣雲林地方法院檢察署檢察長概括授權送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，且被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件被告張豐隆於本院審判程序中，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第37頁反面、52頁反面），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：在採尿的前幾天我有到○○診所打止痛針，因為我有骨刺，而且我都有吃腰痛不能走路的藥，幾個月前在觀護人室驗尿也有驗到過，但那是吃感冒藥的，業經檢察官為不起訴處分；這次驗尿不知道是不是因為我喝感冒藥水、藥丸及注射酸痛藥的關係引起的副作用，而造成尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，我當庭提出的藥物是我去藥房買的，不是醫院叫我吃的云云。惟查：

㈠被告因假釋付保護管束中，於101年7月6日10時25分於臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室進行採尿送檢驗，結果呈現嗎啡558ng/mL之陽性反應，可待因則未檢出，此有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、採尿情形報告書，及台灣檢驗科技股份有限公司101年7月25日檢體編號101002054號濫用藥物檢驗報告、電話記錄等附卷可憑（見原審卷第51至53、61頁），此部分事實亦為被告所不爭，可堪認定。

㈡被告於101年6月27日前往○○診所就醫，病因為下背痛及膝部痛，○○診所開立予被告之藥物為Losilone（為肌肉鬆弛劑）、Sukerin（為止痛劑）、Ulcen（為胃藥）、Tong（為類固醇），此有○○診所函文1份在卷可憑（見偵卷第24、25頁）。原審就上開藥品函行政院衛生署食品藥物管理局，詢問服用上開藥品後，是否尿液中可檢驗出可待因或嗎啡成份，該局回覆稱經電詢○○診所葉致均醫師，得知上開「Tong」藥物係「Decan永信」，而「Decan永信」、Losilone、Sukerin、Ulcen、Tong四種藥物均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，服用後尿液中不致檢驗出嗎啡、可待因陽性反應，此有該局101年11月15日FDA管字第1010073758號函可憑（見原審卷第76頁）。依上開函文，可知被告所服用之「Decan永信」、Losilone、Sukerin、Ulcen、Tong 四種藥物，並不會造成被告尿液檢驗出嗎啡陽性反應。被告辯稱尿液中呈嗎啡陽性反應係驗尿前幾天前往○○診所就診一節，顯屬無稽。

㈢被告於原審準備程序中當庭提出其服用之甘草止咳水2瓶、陳進色柚仔茶1瓶、嗽穩好1瓶、國安感冒藥水1瓶、友露安1瓶、複方甘草合劑1瓶、白色瓶身粉末1瓶、藥品（標示止咳去痰一天4次4cc）1瓶、透明瓶身紅色瓶蓋藥丸1瓶、養身壯筋健步丸1瓶，業經原審扣押在案，此有扣押物品清單可憑（見原審卷第69、70頁）。經查，被告所提出之國安感冒糖漿不含安非他命或嗎啡類成分，嗽穩好糖漿不含MDMA成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年3月29日管檢字第104476號函、92年4月8日管檢字第0920002776號函在卷可稽（見原審卷第82、83頁），故被告縱然服用國安感冒糖漿及嗽穩好糖漿，均不致造成被告尿液中呈現嗎啡陽性反應之結果。另被告提出之甘草止咳水2瓶，係晟德大藥廠股份有限公司所製造（下稱晟德公司），依藥品瓶身記載，該藥水含有「Opium Tincture」，而「Opium Tincture」成分含有嗎啡及可待因，依據研究，4位受試者服用上開藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函可憑（見原審卷第97頁）。另行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0960005470號函亦表示，「晟德甘草止咳水」含有阿片酊（內含嗎啡及可待因），依研究顯示施用阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者（見原審卷第98頁）。本件被告尿液檢驗結果嗎啡含量為558ng/mL，可待因則未檢出，嗎啡/可待因之比值遠大於3.0，可知被告並未使用複方甘草合劑溶液，亦即被告之尿液檢驗出嗎啡陽性反應，並非係因其服用晟德公司之甘草止咳水所致。另被告提出其服用之景德製藥股份有限公司（下稱景德公司）製造之複方甘草合劑，雖依行政院衛生署管制藥品管理局93年3月16日管檢字第0930002526號函，該藥物中之Com pound glycyrrhiza mixture成份亦含阿片（內含嗎啡及可待因）（見原審卷第77頁），惟依前開行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函及96年6月4日管檢字第0960005470號函所附之研究意見，本件被告尿液中嗎啡/可待因之比值遠大於3.0，亦可推認被告非服用景德公司之複方甘草合劑，而造成其尿液中呈現嗎啡陽性反應。是被告辯稱係服用晟德公司之甘草止咳水及景德公司之複方甘草合劑致尿液呈現嗎啡陽性反應一節，亦有誤會。

㈣另被告分別於100年6月24日、100年7月22日、100年9月9日、101年1月6日、101年3月2日、101年7月6日（即本次採尿呈嗎啡陽性反應）及101年8月16日，至臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室接受尿液採驗（見原審卷第31至58頁）。被告於100年6月24日採尿送驗結果呈現可待因702ng/mL之陽性反應，嗎啡則未檢出，而經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1124號為不起訴處分（見原審卷第38頁）。被告就其於101年7月6日尿液檢驗出嗎啡陽性反應，辯稱係是服用藥物，然到底服用何種藥物，則稱：【那麼久我忘了，我只要咳嗽我就喝，藥丸吃很多種，我忘記了】等語（見原審卷第25頁反面），回答內容含糊不詳。若被告長期服用其所提出之上開藥物，則何以100年6月24日採尿時，尿液檢驗結果呈現可待因702ng/mL之陽性反應，嗎啡則未檢出，相隔不足兩週，而服用相同之藥物，卻於101年7月6日採尿後，其尿液檢驗結果卻反而呈現嗎啡558ng/mL之陽性反應，可待因則未檢出之相異結果，實難有合理之解釋。於本院審理中，被告復要求將其所服用經扣案之黑色藥丸（即贓證物保管單編號10塑膠袋袋裝藥丸）送驗，經本院檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，並未檢出海洛因、嗎啡及可待因成分。有該局102年3月19日FDA研字第1020010069號函暨檢驗報告書在卷可參（見本院卷第45、46頁）。再被告自承其提出之扣案藥品均係自行前往藥房購買，並非醫院開立等語（見原審卷第26頁反面），然含有嗎啡及可待因之藥品，需有處方籤方能購買，被告自行前往藥房購買，亦與一般使用藥品之常情有違，故尚難採信被告主張係服用其所提出之藥物，而造成尿液檢驗出嗎啡陽性反應之片面說詞。被告於本院審理程序時再聲請將其所提出藥丸送驗，惟本件事證已明，核無再送驗必要。

㈤依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函所載，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分（見原審卷第80頁）；另行政院衛生署管制藥品管理局96年1月29日管檢字第0960000836號函在回覆其他案件中表示，嗎啡濃度為736ng/mL，可待因則未檢出，有可能為施用海洛因後，至採尿時已有一段時間，體內之少量可待因本身已代謝至無法偵測之程度（見原審卷第100頁）。由上開2則函文可知，本件被告尿液檢驗結果呈現含有嗎啡558ng/mL，可待因則未檢出，應係被告施用第一級毒品海洛因後數天後，方接受臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室之採尿，以致於可待因已代謝至無法檢測，否則難以想像為何被告尿液中僅呈現嗎啡558ng/mL，可待因則未檢出之現象。綜上，本件依前開具有科學基礎之證據資料，足以認定被告係於101年7月6日10時25分為臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室採尿前之72小時內，於不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次無訛，本案事證明確，犯行堪以認定。

㈥被告於96年間曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於97年1月9日釋放，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第777號為不起訴處分確定，5年內再犯本件施用毒品罪，應依法追訴處罰。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因㈠詐欺案件，經本院以96年度上易字第81號判處有期徒刑1年確定，嗣經減刑為有期徒刑6月；又因㈡強盜案件，經臺灣桃園地方法院94年度訴字第1133號判處有期徒刑5年2月，嗣經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定；又因㈢違反集會遊行法案件，經原審以96年度虎簡字第565號判處有期徒刑2月確定，上開㈠㈡㈢所示案件經裁定合併定執行刑為有期徒刑5年8月，於100年4月25日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於101年9月13日假釋期滿（不構成累犯）。

㈢從而，原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒，於97年1月9日釋放後，猶犯本案施用第一級毒品海洛因之罪，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒除施用毒品之惡習；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，暨被告自承目前有時會到田裡工作，家中尚有妻子、2名兒子、2名媳婦及孫子等同住，並曾擔任里長等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞上訴否認犯罪，空言指摘原判決不當，洵非可取，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務