臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第703號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第703號

上訴人

即被告

紀益瑞

選任辯護人

洪梅芬律師

　　　　　　涂欣成律師

　　　　　　吳佩諭律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第1610號中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署101年度偵字第4773、10712、10326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、紀益瑞明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所使用之0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工具（起訴書所載0000000000號行動電話，因無證據足認與附表所示毒品交易有關，核係誤載），於附表所示之時間、地點，以附表所示價格，販賣第一級毒品海洛因予合資購買之丁淑莉、陳容成。嗣警方於民國101年4月5日，持搜索票分別前往紀益瑞位於台南市○○區○○○路○段00巷000號、台南市○區○○里○○路00巷00號之住居所執行搜索，共扣得海洛因7包（於上開地點各扣得4包、3小包，驗餘淨重合計120.61公克）、現金新臺幣（下同）80萬元、夾鏈袋270個（於上開地點各扣得43個、227個）、行動電話9支（含SIM卡，其中1支為0000000000號）、SIM卡4張、壓模機具1組、電子磅秤1台、分裝勺1支等物。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南第二機動查緝隊、台南市政府警察局第一分局偵查後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之認定）：以下所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序時，均同意該等證據有證據能力（見本院卷第29頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無非法或不當取證之情事，且經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，認為以之作為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。至所引用之非供述證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告紀益瑞於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（詳第4773號偵卷第132-133頁、第164-165頁、第175頁，原審卷第25頁背面、第91頁背面，本院卷第28頁背面、第55頁背面、第88頁正面），並經證人丁淑莉、陳容成於警詢及偵查中就其2人合資向被告購得海洛因5次等交易情節證述明確（第4773號偵卷第63、69、73-74、180-182、191頁），且互核相符。而被告於附表所示各次交易時間，均有以所使用之0000000000號行動電話與丁淑莉使用之0000000000號行動電話聯繫一情，復有0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽（同上偵卷第169-173頁）；此外，本案經搜索結果，扣有海洛因7包（驗餘淨重合計120.61公克）、夾鏈袋270個、0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台、分裝勺1支等物可資佐證，另上開7包海洛因並均經鑑驗無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月7日調科壹字第00000000000號鑑定書1份為憑（第10326號偵卷第19頁），足徵被告之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡查毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查：證人丁淑莉、陳容成於警詢時均證稱與被告認識約數個月，足見其2人與被告並無深厚或特殊之交情，而海洛因取得不易，價值高昂，被告當無以成本價或賠價販售海洛因之理，是被告主觀上具有營利之意圖，應屬無疑。

㈢綜上所述，被告上開販賣第1級毒品5次之犯行，事證明確，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告5次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。因販賣而持有第一級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開5罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。

㈡被告於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，有如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告所犯乃法定本刑死刑或無期徒刑之罪，經依上開減輕事由減刑後之最低刑度為有期徒刑15年，惟念其所販賣之次數為5次，數量均屬零星交易，尚不具規模，且各次販賣所得非甚鉅，獲利應屬有限，是依其犯罪情節，若各罪均處以減刑後之最低刑度之有期徒刑15年，衡以一般社會觀念，仍然過重，情輕法重，客觀上不無可憫之處，爰依刑法第59條規定，各減輕其刑，並各依法遞減之。

㈢至於被告於警詢、偵訊時固供稱其毒品來源為綽號「康俊」之不詳男子、綽號「助仔」之黃文忠、陳建元等人，惟檢察官並未因被告供述而查獲其毒品來源，而警方則表示：被告所供毒品來源僅陳建元部分屬明確指認，但經搜索後查無違反毒品危害防制條例之相關事證，另「康俊」、黃文忠部分，均無法查知真實身分、處所及聯絡方式，經偵查後仍無從得知其行蹤等語，此有臺灣臺南地方法院檢察署、臺南市政府警察局第一分局之回函各1紙在卷可稽（原審卷第31、32頁），復經原審調取受搜索人陳建元之原審法院101年度聲搜字第937號卷宗核閱無誤。又被告於本院審理中雖另行具狀向臺灣臺南地方法院檢察署告發陳建元於101年1、2月間涉嫌販賣海洛因予被告及年籍不詳綽號「阿杰」之男子，惟經檢察官偵查結果陳建元於101年2月24日始假釋出監，因認陳建元犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，有該署檢察官103年度偵字第4803號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署103年度上職議字第2338號處分書附卷可憑（詳本院卷第69-71頁），綜上，本案並未查獲任何被告所供之毒品來源，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，至為灼然。

三、原審以被告販賣第一級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，扣案之夾鏈袋270個均為空袋，尚未使用過，業經本院於審理時勘驗在卷，自係被告所有「預備」供販賣毒品所用之物無訛，原審誤為被告所有供販賣毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告各次販賣毒品罪之主文項下宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨稱原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，判決不當云云，雖無理由，惟原判決關於有罪部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行（有多件前科），為牟私利而販賣第一級毒品，嚴重戕害他人身心健康，造成施用毒品人口增加，自應予相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且所販賣數量及所得利益尚非鉅大等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。扣案海洛因7包（驗餘淨重合計120.61公克），為違禁物，且被告於警詢及原審均供稱係其銷售後所剩餘之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於被告最後一次販賣毒品（即附表編號5）之主文項下，宣告沒收銷燬之；其包裝袋因與其上之毒品直接沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應整體視為毒品，併為沒收銷燬。又扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤1台、分裝勺1支，均為被告所有，供販賣毒品所用之物，業據被告於原審及本院供述在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告各次販賣毒品罪之主文項下，併予宣告沒收。至於夾鏈袋270個，則為被告所有「預備」供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。另被告各次販賣毒品所得合計42000元（詳如附表），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案現金80萬元（已由原審裁定發還被告，詳原審卷第116頁）、行動電話8支（含SIM卡）、SIM卡4張、壓模機具1組等物，均無證據證明與本案販毒行為有何直接關連，爰不為沒收之之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款，第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。