臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第234號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第234號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

李宏祥

選任辯護人

陳清白律師（扶助律師）

被告

吳寅維

選任辯護人

黃秀惠律師（扶助律師）

被告

陳賢松

選任辯護人

陳國瑞律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100 年度訴字第923 號中華民國102 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100 年度偵字第5253號、第5254號、第5423號；移送併辦案號:100年度偵字第5931號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳寅維前因施用第一、二級毒品、持有第一級毒品等犯行，先後經臺灣雲林地方法院以㈠97年度訴字第1275號刑事判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，㈡98年度訴字第351 號刑事判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，㈢98年度六簡字第227 號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，上開各案再經臺灣雲林地方法院以99年度聲字第143 號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，於民國99年8 月17日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄99年10月1 日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。

二、吳寅維明知甲基安非他命係列管毒品及禁藥，不得無故持有、轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠吳寅維於100 年8 月間某日中午12時許，以其所持用門號0000000000號行動電話（未扣案）接獲劉耿斌之來電，相約在雲林縣斗六市中華路媽祖廟前見面，於當日下午1 時許，2人於上開約定處所碰面，劉耿斌表明欲請吳寅維代為購買甲基安非他命之意，吳寅維隨即以電話聯絡藥頭，但因劉耿斌僅欲購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命，其數量過少而無人願意出售，吳寅維乃基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，向劉耿斌表明其身上有先前向年籍姓名不詳之人購得價值1,000 元之甲基安非他命1 包，可將其中半數讓與劉耿斌，劉耿斌當場允諾，並交付500 元予吳寅維，吳寅維則當場將上開甲基安非他命1 包之半數倒入劉耿斌所提供之透明塑膠袋後並交予劉耿斌，以此方式轉讓甲基安非他命予劉耿斌1 次。

㈡嗣於同日下午3 時許，劉耿斌復以電話聯繫吳寅維所持用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命之意，請吳寅維代為詢問，2 人並相約在雲林縣斗六市中華路媽祖廟前見面，同日下午3 時30分許，2 人於上開約定處所碰面，吳寅維另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，向劉耿斌表明其中午轉讓後剩餘之甲基安非他命，完全未施用，可再將剩餘之甲基安非他命讓與劉耿斌，劉耿斌當場允諾，並交付500 元予吳寅維，吳寅維則當場將中午轉讓後剩餘之半包甲基安非他命交付劉耿斌，以此方式轉讓甲基安非他命予劉耿斌1 次。

三、吳寅維明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助陳乙誠施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年7、8月間某日，接獲陳乙誠電話詢問其有沒有海洛因，表示要向其購買海洛因，吳寅維表示其沒有海洛因，但可以幫忙調貨，嗣陳乙誠即前往吳寅維位於雲林縣○○市○○路之住處，惟因其身上只有500元，數量過少而無人願意出售，吳寅維乃出資500元，陳乙誠亦將其身上之500元交予吳寅維，2人集資成1,000元後，共乘1輛機車外出至雲林縣斗六市成大醫院雲林分院附近之便利商店，陳乙誠在旁等候，吳寅維則單獨1人騎乘該輛機車另至他處向不詳姓名年籍之人購買1,000元之毒品海洛因。嗣吳寅維返回後，持上開購得之海洛因，2人再至雲林縣斗六市萬年路附近之產業道路，共同施用完畢，吳寅維即以此方式幫助陳乙誠施用第一級毒品海洛因1次。

四、案經雲林縣警察局斗六分局報請暨臺灣雲林地方法院檢察署

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院第115 頁反面、第117 頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、被告吳寅維轉讓禁藥部分：

一、上開犯罪事實二部分，業據被告吳寅維於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵字第5254號卷第9 頁，原審卷一第35、105、138頁、卷二第113頁反面、卷三第258頁，本院卷第114 頁、第209 頁），核與證人劉耿斌於㈠原審審理時證稱：「我是拾荒的，所以身上本來就只有幾百元。」「吳寅維說我在8 月份時，有一天中午打電話給他，跟他說要買500 元的甲基安非他命，但因500 元太少，沒有人要賣，所以吳寅維就說他之前有跟人家買，可以分一半給我，之後就約在媽祖廟前拿毒品給我，然後我給他500 元。同一天下午3點，我覺得不夠還要再買，他說不然剩下的一半也500 元給我，吳寅維說的跟我說的大概一樣，只是時間我不知道是什麼時候，一天內跟他拿2 次好像有又好像沒有，但2 次也有可能，因為我用到一半，如果我有吃的話，我會更努力去拾荒，有錢的話就可能會再購買第2 次。」「因為一般來講，以我自己來說，500 元應該會吃不爽。所以應該有1 天拿2次毒品這樣的情況，只是我不太記得。」「吳寅維沒有跟我說500 元沒有人要賣，但事實上大部分也是這樣。」「吳寅維有說他已經先跟人家買了，不然分一半給我。但細節我忘了。」「吳寅維說在媽祖廟前拿毒品給我應該沒有錯，因為我在媽祖廟那裡當義工服務二十幾年。」「扣掉吳寅維跟我拿500 元沒有給我毒品那次，之後還有跟我交易2 次。」「我不知道他有沒有賺我的錢。」等語（見原審卷三第218 至221 頁）；㈡於偵訊中證稱：其施用毒品的來源係被告吳寅維，時間是100 年8 月間，共2 次，1 次是以電話聯絡，1次是在街上遇到，都是吳寅維本人交付甲基安非他命，金額是500 元或1,000 元等語（見他字第868 號卷第117-118 頁），互核相符。

二、關於被告吳寅維各次轉讓甲基安非他命之價錢，被告吳寅維供稱係500 元，而證人劉耿斌於原審審理時亦稱係500 元，互核相符。雖證人劉耿斌於偵查中曾證稱是500 元或1,000元，然審究被告吳寅維轉讓甲基安非他命予劉耿斌之緣由，係因劉耿斌只購買500 元，而藥頭因數量太少不願意出售，故認此部分應以證人劉耿斌於審判中之證述，即各次均轉讓價值500 元之甲基安非他命，與事實相符而為可採。

三、又查被告吳寅維所持用之門號0000000000號行動電話，曾有與證人劉耿斌持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，有臺灣雲林地方法院100 年度聲監字第400 號通訊監察書，及如附表一各編號所示之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見100 年度聲監字第834 號卷第79至80頁，他字第868 號卷第115 頁）。而經核對如附表一各編號所示之通訊監察譯文內容，其中如「你有幾個朋友」、「有5 個朋友」、「你那太少人家不要耶」、「耶我1 千呢」、「我現在要買拿」、「你是講另外那一種，沒有辦法要晚一點」等暗語及通話內容，確屬實務上常見之毒品交易對話，且其內容確曾提及500 元之金額太少沒人要賣等情。雖證人劉耿斌另證稱如附表一所示之通訊監察譯文，各次通話後均未交易成功，然此足窺劉耿斌之購毒習慣。綜上所述，足徵證人劉耿斌指證其以拾荒為生，身上只有幾百元，曾以電話與被告吳寅維聯繫購買毒品乙事，但被告吳寅維表示金額太少人家不賣，故吳寅維表示其身上有先前向別人購買之毒品，可分一半予伊等情，尚非憑空虛捏，應堪採信；而前揭通訊監察譯文，與證人劉耿斌之證述有相當之關聯性，足以補強證人劉耿斌之證詞，而擔保其前開所稱被告吳寅維轉讓毒品甲基安非他命予伊之真實性。復以，證人劉耿斌於偵訊中稱其有施用甲基安非他命之習慣等語（見他字第868 號卷第117 頁），且證人劉耿斌有因施用第二級毒品經觀察勒戒、強制戒治，及判處有期徒刑確定之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可考（見原審卷一第36至39頁），可見證人劉耿斌確有施用甲基安非他命毒品之習性，而有向被告吳寅維索取毒品施用之需求。

四、公訴人雖認被告吳寅維此部分之犯行係構成販賣甲基安非他命罪嫌。惟查：

㈠施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院101 年台上字第1757號判決要旨參照）。

㈡經查證人劉耿斌於偵查中固證稱：「是自100 年8 月間開始向吳寅維購毒，總共跟他買過2 次，有的是打電話，有的是在街上碰到的。」「我在電話中提及『我要過去找他』及『我有需要』，我們見面後他詢問我要多少，我就告訴他我要50 0或1,000 元之甲基安非他命，吳寅維本人就拿500 或1,000 元之毒品給我，次數就2 次，但詳細之交易時、地，我都忘了。」等語（見他字第868 號卷第118 頁），然證人劉耿斌於原審審理時則改稱：「也不是向吳寅維購買。當時我們在路上遇到，他問我要不要一起去買，後來我有跟他說好，因為事情太久，我記得我有拿幾百元給他，他說他要去跟別人買。」「檢察官偵訊時會那樣證述是因為他說是以錄音的方式抓到我，問我有沒有跟吳寅維買，以當時來說我有跟他買過2 次，但因為已經經過一段時間，當時的情形我已忘記了，老實說第一次我拿500 元給他，也沒有交易成功，因為他把我的500 元拿去花掉。第2 次他問我，我說好，這次有交易成功，但他說他去跟人家調。」「偵訊時沒有說是因為我也會緊張，也會怕，當時如何交易我也真的忘記了。」「如附表一編號1 之通訊監察譯文，5 個朋友指500 元，編號2 之譯文則是指我只有500 元，想與吳寅維湊1,000 元合資購買。」「印象中我與吳寅維2 人去買有交易成功的是1次。」「第1 次我錢有給他，他沒有給我毒品就跑掉了。第2 次，因為我有1 次經驗被他騙了，我也怕，所以我跟他說要一起拿，那你先拿回來再說。」「所以第2 次是他先去調好，然後我錢給他，他就給我。」「嚴格講起來，應該是2個人合資才對，因為我本身都是500 、800 、700 元不等，我因為我也要給家裡用，所以大部分我身上都沒有錢，所以大部分都是跟人家合資比較多。」「我印象中交易成功的那2 次，應該也是跟被告吳寅維合資。」「事實上他有跟我說過，他要跟我一起合資，這是有的。拿一半分給我，同日再拿另一半分給我，這件事我是不太記得。」「之前筆錄記載吳寅維借我錢去喝美沙酮，我應該沒有說過這樣的話。我是施用二級，一級我沒有碰過，一般的認知是第一級才需要喝美沙酮。」等語（見原審卷三第215 至218 頁、第220 頁反面、第221 頁），均與證人劉耿斌上開貳、一、所述及於原審審理時之證述內容顯有出入，就此，證人劉耿斌究係買賣、轉讓、合資，無法為一致之證述，何以前後反覆不一，亦無法為合理之說明。

㈢然查，依附表一所示證人劉耿斌與吳寅維之通話內容，附表一編號1 之通話係劉耿斌表明其有500 元可購買，吳寅維表示稍後再回電，編號2 之通話係吳寅維表示經詢問後，500元太少，人家不賣，劉耿斌才稱其有1,000 元，吳寅維再稱稍後再回電，而附表一編號3 之通話劉耿斌直接稱其要購買，吳寅維回稱劉耿斌所欲購買的那一種，沒有辦法，要晚一點等語，觀諸其對話內容，全然未提及合資購毒，即無各自出資多少，要向何藥頭購毒之討論；而依附表一編號1 、2之對話內容，劉耿斌表明要購買500 元之甲基安非他命或表示其有1,000 元後，吳寅維均無法直接肯定答應，亦未能直接與劉耿斌進一步約定交易之時間、地點，與一般毒品買賣之情形亦有所異，而編號3 之對話，吳寅維雖答覆劉耿斌稱「你是講另外那一種，沒有辦法要晚一點。」等語，然依其文義觀之，此次通話前應當已先為聯繫，故吳寅維始知悉劉耿斌所欲購買者係另一種毒品，而經詢問後，才告以要晚一點等語，即吳寅維亦未能直接與劉耿斌洽談決定毒品交易之內容，故依此3 通監聽譯文，均無法據以證明吳寅維曾基於營利意圖與劉耿斌為毒品買賣之電話聯繫，反足以佐證吳寅維供稱劉耿斌拜託其代購毒品，因無人願意出售，故其將自己的毒品轉讓與劉耿斌等，並非虛妄。是認證人劉耿斌於檢察官之偵訊筆錄，及於原審審理時所為與被告吳寅維係販賣或合資之證述內容，與事實不符無可採信，而以證人劉耿斌於原審審理時證述被告吳寅維是轉讓甲基安非他命給伊等證詞，較為可採。

㈣又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。被告吳寅維於100 年11月3 日原審羈押訊問庭時固供稱有販賣甲基安非他命給劉耿斌等語（見原審卷一第35頁），然依前開法條規定，本件仍應調查其他證據以判斷被告吳寅維上開自白是否與事實相符。經查：被告吳寅維嗣後於原審準備程序至審理時，均稱只有轉讓，而否認販賣（見原審卷一第138 頁，卷三第196 、258 頁），且查：

⒈被告吳寅維前於檢察官偵訊即已供稱：因劉耿斌只想買500元之甲基安非他命，但因數量太少，沒有人要賣，故將其向他人購買價值1,000 元之甲基安非他命分2 次轉賣予劉耿斌等語（見偵字第5254號卷第9 頁），而於原審100 年11月3日羈押訊問庭供稱有販賣甲基安非他命予劉耿斌前，係先稱沒有賺取差價，是跟別人拿毒品後直接拿給劉耿斌，也算是幫劉耿斌買（見原審卷一第35頁），即否認營利意圖，則吳寅維於100 年11月3 日所稱「我有賣給他」等語，是否係因不瞭解法律上「販賣」與「轉讓」之法律定義及差別，又因2 次均各向劉耿斌收取500 元，即以生活中認為有收錢即是買賣之經驗，其供稱「我有賣給他」等語之真意，是否指意圖營利、有從中賺取價差，即非無疑。

⒉況如前所述，證人劉耿斌與被告吳寅維間之通訊監察譯文僅可佐證被告吳寅維曾轉讓甲基安非他命予劉耿斌，尚無法佐證被告吳寅維曾基於營利意圖販賣甲基安非他命予劉耿斌，是被告吳寅維上開有販毒犯行之自白，應認與事實不符，而無從形成對被告吳寅維不利之心證。

㈤綜上所述，證人劉耿斌偵查中所為向被告吳寅維購毒之不利於吳寅維之證述，於原審審理時所為與被告合資購毒之有利於被告之證述，均無其他補強證據可佐，被告吳寅維一度所為販賣毒品之自白，亦與事實不符而無可信，則公訴意旨所指被告吳寅維販賣毒品部分，尚屬不能證明，依罪證有疑唯利被告之原則，應認該部分販賣犯行無從認定。

五、綜上所述，此部分事證明確，被告吳寅維轉讓甲基安非他命予劉耿斌之2 次犯行均堪認定，應依法論科。

叁、被告吳寅維幫助施用第一級毒品部分：

一、上開犯罪事實三部分，業據被告吳寅維於原審坦承其是與陳乙誠合資購買毒品，不是販賣等語（見原審卷一第105 頁），於本院審理供稱: 我沒有賣給陳乙誠，我們都是合資去買的，100 年7 、8 月這兩次我沒有賣給陳乙誠，都是陳乙誠打電話給我問我身上有沒有錢，或是我打電話給陳乙誠問他身上有沒有錢，我們再去買毒品，一次有買到，一次沒有買到等語（見本院卷第227 頁反面）。另據證人陳乙誠於原審審理時證稱: 「（你有無跟吳寅維買過海洛因？）我跟他一起出去拿，他載我」；「除了這次之外，以前沒有跟吳寅維買過海洛因」；「我過去，我拿錢給他，我拿500 元給他，他出去拿」；「（你怎麼知道你是跟他合資？）因為500 元不能拿」；「回來之後，我們就摻水，一起施打」；「吳寅維沒有在賣，他會幫我調，我跟他調過一次，有調到；我去吳寅維家裡，去他家載他，他就叫我載他出去，去斗六成大醫院那條路的我就在7-11等他，他就騎我的摩托車出去」；「吳寅維差不多去了約20分鐘，回來後就有毒品，我們拿到之後是到斗六萬年路產業道路旁一人一支針筒施打」等語（見原審卷三第204 頁反面至第205 頁反面、第207 頁、第208 頁正、反面、第209 頁反面、第212 頁反面至第213 頁）相符。且證人陳乙誠自承其有在施用第一級毒品海洛因等語（見原審卷三第203 頁），可見證人陳乙誠確有施用海洛因毒品之習性，亦足以佐證其上開所證非虛。是本件應係因證人陳乙誠認無法獨自購得500 元之海洛因，始與被告吳寅維合資，並由被告吳寅維親自向該名不詳姓名成年男子購買，以助證人陳乙誠取得海洛因施用，是被告吳寅維對證人陳乙誠本件施用海洛因之行為，顯有提供助力甚明。至於證人陳乙誠於偵查中雖曾證稱其是向被告吳寅維購買毒品海洛因，與事實不符而不足採信，其理由詳述於後乙、肆、二。

二、綜上所述，此部分事證明確，被告吳寅維幫助陳乙誠施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪予認定，應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、犯罪事實二部分：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 項（現行管制藥品管理條例第3 條第2 項）所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，且上開列入禁藥之管理並未解除，是轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。次按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，均較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必經公告為禁藥，禁藥未必為毒品。再參酌藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至2 分之1 ，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2 分之1 ），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，自應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號判決意旨可參）。查本案犯罪事實二被告吳寅維轉讓甲基安非他命予劉耿斌之數量，據被告吳寅維於原審供稱：各次均僅半包，價值各500 元等語，卷內復查無積極證據證明被告吳寅維各次轉讓數量達淨重10公克以上，參前最高法院判決要旨，自應優先適用藥事法之規定。

㈡核被告吳寅維就犯罪事實二所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其轉讓前各次持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各該次轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告吳寅維所為應係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，依據上開說明，尚有未合，惟本件公訴意旨所載之犯罪事實及本院認定之事實，既均為被告吳寅維於100 年8 月間某日中午12時許，接獲證人劉耿斌之電話後，被告吳寅維即至雲林縣斗六市中華路媽祖廟前與劉耿斌見面，告知劉耿斌500 元金額過低無法購得甲基安非他命，並告知其身上有先前向不詳之人購得價值1,000 元之甲基安非他命，可交付一半予證人劉耿斌，並向劉耿斌收取500 元。其後同日下午3 時許，被告吳寅維再度接獲劉耿斌之電話，2 人復於同一媽祖廟見面，被告吳寅維再將中午剩下之半包甲基安非他命交付劉耿斌，並向劉耿斌收取500 元等基本犯罪事實，僅被告吳寅維主觀上是否基於營利之意思有所差異，是二者之基本事實仍屬相同，起訴法條應予變更。

二、犯罪事實三部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。又按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。查本件係因證人陳乙誠認無法獨自購得500 元之海洛因，始與被告吳寅維合資，並由被告吳寅維親自向該名不詳姓名成年男子購買，以助證人陳乙誠取得海洛因施用，已如上述，是核被告吳寅維幫助陳乙誠施用海洛因1 次之犯行，所為係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪。公訴人認被告吳寅維此部分係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟此部分事實與起訴基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告吳寅維幫助他人犯罪，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。被告吳寅維幫助陳乙誠施用第一級毒品前，其持有之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告吳寅維所犯上開3 罪（轉讓禁藥罪2 罪、幫助施用第一級毒品罪1 罪），犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰。被告吳寅維前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又其所犯幫助施用第一級毒品罪，有幫助犯之減輕、累犯之加重情形，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然藥事法並無轉讓禁藥者，供出來源因而查獲可減輕或免除其刑之規定，基於法律一體適用之原則，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告之犯行（最高法院99年度台上字第1367號判決同此意旨）。況且，被告吳寅維於本案查獲後製作警詢筆錄時，固供出其毒品來源為謝信吉、李宏祥，惟有關謝信吉部分：「於被告吳寅維供述前，偵查機關即已對謝信吉所使用電話實施監聽，因而得悉謝信吉販賣毒品架構圖，非因被告吳寅維供出謝信吉始得知查獲」，且「謝信吉販賣毒品予吳寅維部分，亦經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，故亦無因吳寅維之供述而查獲之情形」；至於李宏祥部分，亦係「因吳寅維以外之人檢舉後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官進而對其施以通訊監察因而查獲其販賣第一級毒品之犯行，而吳寅維係與李宏祥同日為警緝獲後，始供述有向李宏祥購買毒品之情事，故李宏祥非因吳寅維之供述而查獲。」此有雲林縣警察局斗六分局101年2月7日雲警六偵字第101000209號函暨附件刑事案件報告書、職務報告，及臺灣雲林地方法院檢察署101年5月15日雲檢文愛100偵5254字第12781號函暨附件不起訴處分書存卷可稽（見原審卷一第193至199頁，原審卷二第107至110頁），故本案並未因被告吳寅維之供述，因而查獲李宏祥、謝信吉等人犯行，附此敘明。

五、毒品危害防制條例第17條第2 項固規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，且被告吳寅維就本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於偵查及審理中均自白在卷，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，是基於上開法律一體適用之同一原則，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕被告吳寅維之犯行（最高法院99年度台上字第1367號判決同此意旨），併予說明。

六、就被告吳寅維所犯幫助施用第一級毒品罪（1罪），撤銷原判決之理由：

㈠查被告吳寅維被訴販賣第一級毒品予陳乙誠1 次，並無證據證明被告吳寅維有何販賣海洛因營利之意圖，惟應成立幫助施用第一級毒品罪。原審未察，就此部分諭知被告吳寅維無罪，尚有未洽。公訴人上訴意旨，主張被告吳寅維此部分係犯販賣第一級毒品罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告吳寅維被訴販賣第一級毒品罪其中1 罪無罪部分，予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告吳寅維前有毒品等前科；幫助陳乙誠施用第一級毒品海洛因，助長毒品氾濫，影響國民身心健康，及其於本院審理時自述高職肄業，之前曾在大陸工作，未婚等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告吳寅維所持用之門號0000000000號行動電話，係搭配NOKIA 廠牌手機，業據被告陳明在卷（見原審卷一第138 頁反面、第139 頁反面），然該門號之申辦名義人為黃有詳，並非被告吳寅維，有卷附通聯調閱查詢單可參（見他字第868 號卷第45頁），此外查無被告吳寅維對該門號有處分權，卷內亦無證據證明該門號所搭配之手機為被告吳寅維所有，復查無其他證據證明被告吳寅維以該行動電話作為本案犯罪事實三犯行之犯罪工具，故不予宣告沒收。

七、就被告吳寅維所犯轉讓禁藥罪（2 罪），駁回上訴之理由：關於被告吳寅維轉讓禁藥甲基安非他命予劉耿斌部分，原審以被告吳寅維犯罪事證明確，因而變更檢察官起訴法條，適用藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，審酌被告吳寅維未能正視毒品及禁藥所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予他人，行為並無足取，惟念及被告對於上揭轉讓之犯行，於偵、審中均坦承不諱，知所悔悟，及其自己亦有施用毒品之惡習，本件轉讓毒品之背景情境，其轉讓對象及數量有限，及被告吳寅維高職肄業之智識程度，未婚無子女，家中尚有父母親、哥哥及2個弟弟，入監前從事鐵工工作，每月收入約達2 、3 萬元等一切情狀，就其所犯轉讓禁藥罪（2 罪）各判處有期徒刑6月及定應執行之刑，並說明本案被告吳寅維所持用之門號0000000000號行動電話，係搭配NOKIA 廠牌手機，業據被告陳明在卷（見原審卷一第138 頁反面、第139 頁反面），然該門號之申辦名義人為黃有詳，並非被告吳寅維，有卷附通聯調閱查詢單可參（見他字第868 號卷第45頁），此外查無被告吳寅維對該門號有處分權，卷內亦無證據證明該門號所搭配之手機為被告吳寅維所有，依法不宣告沒收。核原判決關於被告吳寅維所犯轉讓禁藥罪部分，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。公訴人上訴以被告吳寅維此部分係犯販賣第二級毒品罪為由，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、吳寅維明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年7、8月間某日，接獲陳乙誠之電話表示欲購買海洛因，嗣陳乙誠即前往吳寅維位於雲林縣○○市○○路之住處，陳乙誠交付1,000元予吳寅維，吳寅維則交付海洛因1小包予陳乙誠，以此方式販第1級毒品海洛因予陳乙誠1次。

二、李宏祥明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月間某日，接獲吳寅維之電話表示欲前往其租屋處購買海洛因，嗣欲與吳寅維合資購毒之陳乙誠即騎乘機車搭載吳寅維前往上開處所，抵達後由吳寅維出面與李宏祥接洽，吳寅維當場交付1,000元予李宏祥，李宏祥則交付海洛因1小包予吳寅維，吳寅維取得該包海洛因後再與陳乙誠朋分。

三、李宏祥、陳賢松明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，2人竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡以牟暴利，李宏祥於100年7月間某日在其位於雲林縣○○市○○路之租屋處接獲高文養電話，得知高文養欲購買海洛因，李宏祥遂與高文養約在雲林縣斗六市斗六國小側門交易，適陳賢松亦在李宏祥上開租屋處並知悉高文養欲購買海洛因之事，陳賢松遂聽從李宏祥之指示持李宏祥所提供之海洛因1小包前往斗六國小前交付海洛因1小包予高文養，並自高文養處收取1,000元，得款後返回上址交予李宏祥。嗣於100年8月間某日，高文養再次撥打電話予李宏祥欲購買海洛因，李宏祥因繁忙而由陳賢松代為接聽電話，陳賢松即將高文養欲購買海洛因乙事轉述給李宏祥，李宏祥得知後即授意陳賢松轉知高文養於稍後至雲林縣斗六市斗六國小側門等候，陳賢松並聽從李宏祥之指示持李宏祥所提供之海洛因1小包前往斗六國小前交付海洛因1小包予高文養，並自高文養處收取1,000元，得款後返回上址交予李宏祥。

四、嗣於100 年9 月28日上午，為警持搜索票在李宏祥住處搜索查獲，並扣得注射針筒1 支及所持用之手機1 支。因認被告吳寅維、李宏祥、陳賢松均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，其中李宏祥與陳賢松就上開乙、壹、三部分，係共同販賣第一級毒品，為共同正犯。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第482 號判例可供參照）。又「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156 條第1 項、第2項定有明文。「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。」「被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎。」（最高法院46年台上字第809 號、46年台上字第170 號判例意旨參照），故被告雖已認罪自白，仍需調查其自白是否與真實相符，且需有其他補強證據，不得以被告之自白為有罪判決唯一證據。

叁、公訴意旨認被告吳寅維、李宏祥、陳賢松各涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，係以下述證據為論據：

一、被告吳寅維販賣第一級毒品部分：⒈. 證人陳乙誠之警詢（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）、偵訊供述筆錄。⒉100 年8 月9日至同年9月12日被告李宏祥、吳寅維所持有之手機門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監聽譯文暨通訊監察書、通聯調閱查詢單。⒊陳乙誠之前科紀錄表。⒋被告吳寅維之供述筆錄。

二、被告李宏祥單獨販賣第一級毒品部分：⒈證人陳乙誠之警詢（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）、偵訊供述筆錄。⒉100 年8月9 日至同年9 月12日被告李宏祥、吳寅維所持有之手機門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監聽譯文暨通訊監察書、通聯調閱查詢單。⒊臺灣雲林地方法院100年度聲搜字第579 號搜索票、斗六分局偵查隊搜索扣押筆錄，及扣押物品目錄表。⒋陳乙誠之前科紀錄表。⒌扣案李宏祥所有注射針筒1 支及行動電話1 支。⒍同案被告吳寅維之供述及證述筆錄。⒎被告李宏祥之供述筆錄。

三、被告李宏祥與陳賢松共同販賣第一級毒品部分：⒈證人高文養之警詢（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）、偵訊供述筆錄，暨勘驗譯文。⒉100 年8 月9 日至同年9 月12日被告李宏祥、吳寅維所持有之手機門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監聽譯文暨通訊監察書、通聯調閱查詢單。⒊本院100 年度聲搜字第579 號搜索票、斗六分局偵查隊搜索扣押筆錄，及扣押物品目錄表。⒋高文養之前科紀錄表。⒌扣案李宏祥所有注射針筒1 支及行動電話1 支。⒍被告李宏祥、陳賢松之供述筆錄。

肆、本院之判斷：

一、程序方面：

㈠起訴書犯罪事實一所載李宏祥與陳賢松共同販賣第一級毒品海洛因與高文養部分，與臺灣雲林地方法院101 年度訴字第158 號刑事確定判決認定之犯罪事實不同，並非同一案件：陳賢松坦承有如起訴書所載2 次與高文養交易海洛因之事實，惟辯稱：我幫李宏祥送海洛因給高文養的事已經判決確定了，本案是判決確定那件案件等語。辯護人則為被告陳賢松辯護以：依高文養歷次證述，陳賢松幫李宏祥送海洛因的次數就是2 次，被告陳賢松的記憶也是2 次，比較本案及已判決確定之臺灣雲林地方法院101 年度訴字第158 號刑事判決，2 案之犯罪時間都是7 、8 月，沒有很確定的日期，而本案的犯罪地點是斗六國小側門，與另案的犯罪地點榮民之家附近，其實很接近，而且被告陳賢松的記憶中，當時與高文養交易時，原先是約在斗六國小側門，但因有狀況，故才改到榮民之家，只是被告陳賢松在偵查中沒有說明清楚，故認2 案無法區分是否為獨立的案件，依罪疑唯輕原則，應認前後案係同一案件云云。惟查：

⒈本案此部分檢察官之起訴事實為：①李宏祥於100 年7 月間某日在其位於雲林縣○○市○○路之租屋處接獲高文養電話，得知高文養欲購買海洛因，李宏祥遂與高文養約在雲林縣斗六市斗六國小側門交易，適陳賢松亦在李宏祥上開租屋處並知悉高文養欲購買海洛因之事，陳賢松遂聽從李宏祥之指示持李宏祥所提供之海洛因1小包前往斗六國小前交付海洛因1小包予高文養，並自高文養處收取1,000元，得款後返回上址交予李宏祥。②100年8月間某日，高文養再次撥打電話予李宏祥欲購買海洛因，李宏祥因繁忙而由陳賢松代為接聽電話，陳賢松即將高文養欲購買海洛因乙事轉述給李宏祥，李宏祥得知後即授意陳賢松轉知高文養於稍後至雲林縣斗六市斗六國小側門等候，陳賢松並聽從李宏祥之指示持李宏祥所提供之海洛因1小包前往斗六國小前，交付海洛因1小包予高文養，並自高文養處收取1,000元，得款後返回上址交予李宏祥。

⒉而臺灣雲林地方法院101 年度訴字第158 號（下稱101 年度訴字第158 號）刑事確定判決之犯罪事實則為：陳賢松於100 年8 月13日下午4 時2 分、11分許，以其持用之0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之高文養聯絡交易海洛因事宜，而相約在雲林縣斗六市榮譽路榮民之家門口，嗣同日稍後在該處，由陳賢松以一手交錢一手交貨之方式，將價值1,000 元之海洛因1 包販賣予高文養，並自高文養處得款1,000 元（見原審卷三第112 至119 頁）。

⒊故此部分起訴事實之交易前聯繫方式，交易時間、地點，與101 年度訴字第158 號刑事確定判決所認定犯罪事實之交易前聯繫方式、交易地點顯均不相同。蓋關於交易前聯繫方式，本案起訴事實①②是高文養撥打李宏祥之電話，一次由李宏祥親自接聽，一次由陳賢松代為接聽。而101 年度訴字第158 號刑事確定判決認定之事實，則是高文養直接撥打陳賢松之電話，由陳賢松接聽，並不相同。而高文養所撥打之電話，於本案起訴事實①②，檢察官係以被告李宏祥所使用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為佐，而101 年度訴字第158 號刑事確定判決認定之事實，則是撥打門號0000000000號行動電話，亦有所異。至於交易地點，本案起訴事實①②均是在雲林縣斗六市斗六國小，而101 年度訴字第158 號刑事確定判決認定之事實，則是在雲林縣斗六市榮譽路榮民之家門口，亦非同處。是本案此部分之起訴事實，與經判決確定之101 年度訴字第158 號刑事判決認定之事實，就毒品交易前之聯繫方式、交易地點等均有所異而非同一，故本案此部分之起訴事實，並無業經判決確定之情形，是被告陳賢松及其辯護人之主張應屬有誤，自無可採，本案起訴事實①②與判決確定之101 年度訴字第158 號案件並非同一案件，先予敘明。

㈡被告李宏祥於100年10月27日偵查中之自白不具任意性：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決意旨參照）。又所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非『出於』強暴…者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況…等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢…等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。

⒉查本案被告李宏祥主張其於100 年10月27日之偵訊自白不具任意性，辯稱：「我本來都否認，但100 年10月26日早上，斗六分局警察把我借提出去，把我帶到虎尾分局待一個早上，大約2 、3 個小時的時間，但也沒有製作筆錄，也沒有要我配合辦案，就是聽他們說話，要我認罪，說我認罪可以減輕其刑，如果我不認罪，就要把我兒子李昇展拖下水，這些話是在警車上跟我說的，後來警察就把我送回雲林地檢署的法警室，再來就換另案的吳檢察官問，一開始我沒有承認，但吳檢察官跟我說有那麼多證人指證我，那麼多證據證明我販賣，說有沒有承認的刑度差很多，又說在他那邊承認才有這個待遇，說我承認後，他會跟本案的檢察官講，事證比較明確的要我認，求刑他不會求太久，後來我就自白了，接下來就是本案的陳檢察官偵訊，他就說我自白事證比較明確的部分就可以，此外他沒有再說什麼，我就直接自白了。」「警察不只是對我曉以法律上利害，還說會拖我兒子下水，這些話讓我感到害怕。因為警察說搜索時有搜到毒品，而我不在家，可以就持有毒品把我兒子拖下水。」等語（見原審卷二第114 至117 頁）。

⒊經原審函查被告李宏祥於100 年10月26日、同年月27日之提訊、借提紀錄、調閱被告李宏祥於另案之100 年10月26日偵訊錄音光碟勘驗筆錄、勘驗被告李宏祥於本案100 年10月27日之偵訊錄音光碟，及傳訊證人即斗六分局偵查隊小隊長黃文南，以查明是否有被告所稱之自白係出於不正方法取得之情形。經查：

⑴被告李宏祥於100 年10月26日上午經另案吳檢察官簽發提票應訊，之後即交由雲林縣警察局斗六分局員警黃文南借提外出。嗣於同日上午10時36分起至同日上午11時30分，李宏祥在斗六分局偵查隊並同意由黃文南一人製作調查筆錄及詢問，警詢筆錄內容包含吳寅維與張玄得之通訊監察內容，及被告李宏祥有無販賣毒品予張玄得，及被告李宏祥之毒品來源等情。至同日下午5 、6 時許被告李宏祥再次接受吳檢察官之訊問，翌（27）日下午復接受本案陳檢察官之訊問。上開各情，經證人黃文南於原審審理時，到庭具結證述明確，並有法務部矯正署雲林看守所101 年5月30日雲二監總字第1013000285號函暨附件100年10月26日、27日臺灣雲林地方法院檢察署出庭通知書（提還押票）影本共6張、臺灣雲林地方法院檢察署101年6月5日雲檢文愛100偵5253字第14880號函暨附件法警室提訊人犯登記簿影本1張、101年6月14日雲檢文勤100偵5690 字第16118號函、雲林縣警察局斗六分局100年10月29日雲警六偵字第1001001307號刑事案件報告書暨附件100年10月26日調查筆錄、相片影像資料查詢結果及警詢錄音光碟，另案100年10月26日偵訊錄音光碟勘驗筆錄及本案100年10月27日偵訊錄音光碟勘驗筆錄（見原審卷二第73至82頁、第173至181頁、第183頁，卷三第121至132頁、第168至180頁）在卷可參，且李宏祥於100年10月26日上午之警詢筆錄內容，並經同日下午吳檢察官複訊時，再次提及確認，且有卷附警詢錄音光碟可佐，是被告李宏祥於100年10月26日上午確曾為警借提，並在斗六分局偵訊隊製作警詢筆錄，被告辯稱員警僅將其帶到虎尾分局，且未製作筆錄等情，與事實不符並無可採。

⑵至被告李宏祥另辯稱其為警借提時，員警於警車上恐嚇稱，若不承認，將拖其子下水云云，惟證人黃文南證稱「當日是針對吳寅維之供述，才借提李宏祥出來釐清案情，吳寅維陳述他的毒品來源是李宏祥。」「我針對案件我不用去恐嚇，我們公務人員不用去做這個事情。我們帶他出來主要是釐清案情。」「我不認識他兒子。也不知道他兒子的名字。我不認識李昇展。」「第1 次到李宏祥家搜索，就是搜到毒品那次，不是我去的，那時候我調刑大，所以我沒有去執行。」「且當次搜索時李宏祥跑掉，但事後他到案時，有承認這些毒品是他的。」「他兒子跟案件沒有關係，我又不認識他兒子，為什麼要說如果他不認罪，就要拖他兒子下水這些話呢，而且當天的筆錄很清楚，李宏祥完全都沒有承認。」「我沒有說過如果李宏祥不認罪，可以以當天搜索的毒品與李宏祥兒子有關係，要把他兒子拖下水這些話。」「在整個借提過程中，包含在斗六分局製作筆錄時、從法警室借提到斗六分局之車上，從斗六分局帶回法警室的車上，都沒有說過這些話。」等語（見原審卷三第123 、129 頁），即堅決否定被告李宏祥之上開主張，且100 年10月26日借提後確實有在斗六分局製作筆錄，業如前述，就此部分，李宏祥嗣又反覆其詞，改稱被帶到虎尾分局恐嚇之事，應該不是100 年10月26日，是100 年10月26日前1 、2 天的事，且不是先借提到虎尾分局，再借提到斗六分局做筆錄，又稱也有可能是斗六分局這次，再稱應該是每次借提都有講到，已記不清楚，只能確認是吳檢察官偵訊之前等語（見原審卷三第129 、131 頁），然證人黃文南證稱100 年10月26日同一天不可能借提2 次，且不可能在100 年10月26日借提的前後1 、2 天內密集的再借提，因為還要調查其他的新事證，有需要時才報告檢察官，再來借提，所以原則上在100 年10月26日前後1 星期內，不會再借提李宏祥等語（見原審卷三第124頁反面至第125 頁），是李宏祥嗣後翻異之辯解亦無可採，復查無其他員警黃文南施以恐嚇之事證，故被告李宏祥此部分之辯解並無可信。

⑶惟觀諸100 年10月26日另案吳檢察官2 次偵訊錄音光碟勘驗筆錄，及100 年10月27日本案陳檢察官之偵訊錄音光碟勘驗結果，100 年10月26日上午偵訊一開始，被告李宏祥否認該案檢察官所訊問之販賣毒品事實，嗣檢察官表示「他（指藥腳孫玉芳）說3 次，我只要1 次就好了，懂不懂？我不管那麼多，我只要1 次就好了，我不會說一定要3次都要你認... 所以呢，如果你選擇要承認，就是1 次，齁，我就是1 次，不用太多，那他... 總共講了... 好幾次，有6 月26啦、7 月中旬啦、7 月27號，我就選... 我就選1 次，如果你要認的話，我就選1 次。嗯... 我就選他第一次，6 月26號，好不好？嗯？」。然被告李宏祥仍否認，檢察官再提示孫玉芳筆錄，表示「你自己看清楚啊，... 就是3...3 次啊。不承認就是... 我就3 次都寫，因為就沒什麼好... 好跟你去談的齁，你承認我就算1 次，這也是獎勵你認罪... 你犯後態度良好... 。」被告李宏祥仍否認，檢察官仍持續勸說，之後檢察官表示「如果你的犯後態度還是這麼差的話，我就不止張良榮、孫玉芳，齁，我還有很多人，我還有很多人，不要說另外那個檢察官怎麼樣，我說過如果你... 你承認的話，我會去...我會去跟那個檢察官講，齁，讓你能夠... 刑度上面...具體求刑上面能夠... 好一點，啊如果你這樣子的話齁，你不但惹惱那個檢察官，連我脾氣這麼好的人，我都被你惹惱了... 。」「我再跟你講一遍齁，你... 在... 這當中混的喔。一個很重要的一點齁，強龍不壓地頭蛇啊，... 。」（見原審卷二第74頁反面至第76頁）。嗣偵訊結束，經被告李宏祥同意後將被告李宏祥交予員警提訊。待同日下午5 、6 時許，吳檢察官第2 次偵訊時，再次詢問被告李宏祥是否承認，李宏祥回答「但是... 我又沒有遇到那個... 押我的檢察官... 」，吳檢察官即表示「我告訴你啦，你毒品的... 不管在他那邊... 在... 羈押你的檢察官那邊，或是我這邊，都算一個案子，懂嗎？」「你在我這邊承認，我就可以想辦法... 告訴檢察官，告訴那一個押你的檢察官，跟他講... 這個案子，怎麼樣對你比較好，齁，這是你的態度問題。」「我只要跟他講說，他的案子給我，你全部的案子就都在我手上，根本沒差。...」「你碰不碰... 得到那個檢察官我不管，是不是他有傳你我不管，你只要承認這一件，我馬上跟他說，他馬上隔天就會... 提你出來，要你承認其他的事情，承認完，一起起訴，你就會享受到... 一半的減刑，就這麼簡單。」「你只要承認，你在我這邊，就只有3 次，我就只算你3次，其他我不管了，懂嗎？我也不查了，然後我就會馬上把這個部分，連同另外那個檢察官的部分，我會跟他講，一起做處理。我是真的勸你啦... 。」惟被告李宏祥仍表示不認識另案藥腳張良榮，就被移送事實仍在支吾其詞，吳檢察官再次表示「你只要在我這邊承認了，我該有的這3 件都承認了，3 次，不是3 件，3 次，承認了我過去那邊，我把卷翻一翻，喔，不會是十幾個，懂嗎？不會是十幾個，我只會把... 明確的，我覺得... 最明確的方式，叫你認，不明確的，我覺得有瑕疵的，我就通... 跟他講說不算，怎麼樣？」被告李宏祥因此點頭，吳檢察官再表示「看你要不要信任我啊！」被告李宏祥再點頭。檢察官再說「對啊！我敢這麼講，我就敢這麼去做。」「你就在這邊承認，這3 次，我就去... 跟那個檢察官講，明天後天就提你出來，我會先把他那邊的卷看完，哪些地方我覺得不需要的，就不需要。」「我去我要先看完那邊的卷，有多少人指認你，有多少人比較具體，喔，我來... 我再來說... 告訴你說... 喔哪些... 我們就挑這幾個人就好，再挑這幾次就好了，我只能跟你保證，我會去做這個事情，怎麼樣？」被告李宏祥再次點頭表示願意。後吳檢察官再說「所以我就只管... 張良榮的... 你看警察送幾次，1 次2 次3 次4 次5 次，有沒有看到？有沒有？警察就移送5 次了，我只要3 次就好，懂嗎？」「我只要3 次就好了，張良榮2 次，孫玉芳1 次，可以嗎？」被告李宏祥答覆可以後，吳檢察官再說「但是我要先跟你講喔，我去跟那個檢察官講，講好之後，你不要... 他傳你來，你又在那邊... 講東講西的喔！」被告李宏祥再點頭。之後吳

最末被告李宏祥於筆錄上簽名時，吳檢察官還表示「好，我待會就去找那個檢察官，好。」（見原審卷二第77至81頁）。翌日下午本案陳檢察官果然即提訊被告李宏祥，且於偵訊之初，即先告以「因為啦，根據我們通訊監察譯文，其實你這個，跟你接觸的非常多，很多應該都是有跟你買毒品。其實我們想說不知道你在裡面考慮得怎麼樣。我們的立場是說，我們只找那些比較明確的，那你自己考慮看看齁。」「我啦，我目前啦齁，以目的調查的結果是，目前大概有，有兩位，就是你販賣毒品給他們，這部分比較明確啦。」之後陳檢察官並接著詢問陳乙誠與吳寅維合資向被告李宏祥購買1,000 元海洛因、陳賢松幫被告李宏祥送海洛因予高文養部分之事實，被告李宏祥雖於應訊過程中有部分遲疑，然最終均自白本案販賣海洛因予吳寅維及高文養部分之犯行，該次偵訊結束，並獲解除禁見之處分（見原審卷三第9 至12頁），上開各情，有上揭勘驗筆錄在卷可考。

⑷是故，另案吳檢察官於100 年10月26日2 次偵訊時，不斷向被告李宏祥表示若承認，另案將只挑其中3 次販賣毒品犯行起訴，其餘經警所移送之部分販賣毒品事實則不予起訴，若被告李宏祥不承認，其還有很多人指證，暗示被告李宏祥將可能被追訴3 次以上之犯行，而在被告擔心本案之犯罪事實時，甚至進而表示，可向本案之陳檢察官要求將案子移給其偵辦，或要求陳檢察官與其一樣只處理「明確」之犯罪事實，並稱本案之陳檢察官將於翌日或再翌日即會提訊，並要求被告李宏祥屆時不要反覆，而以此利益，來誘使被告李宏祥自白另案及本案之犯罪事實等情，當可認定。且被告李宏祥自白另案之犯罪事實後，果不其然，翌日即100 年10月27日下午，本案之陳檢察官即提訊被告李宏祥，而此次提訊距離上次100 年9 月28日陳檢察官偵訊已1 個月，且一開口就表示依卷證資料，被告李宏祥有很多次販賣毒品之犯行，但其立場只處理比較明確的，而與另案之吳檢察官口吻相當，被告李宏祥即自白本案犯行。雖另案吳檢察官偵訊完畢至陳檢察官偵訊時，其間相隔20小時，且被告李宏祥於此期間係在看守所休息，故於時間、空間上均有所中斷，然被告李宏祥當時係偵查中受羈押之強制處分，且禁止接見通信中，復未選任辯護人，故其當時並無法得知全部卷證內容，亦無其他管道獲得法律諮詢，而施以利誘之人又係有權決定是否起訴之檢察官，且其表示可向本案之陳檢察官為同一要求後，本案之陳

已隔1 個月，且偵訊時之口吻，又與吳檢察官相仿，被告李宏祥因此相信吳檢察官確有找過陳檢察官，確能左右本案案件之起訴，因而接續前一日所達成之合意，不再反覆因而自白，其間具因果關係，亦可認定。則檢察官100 年10 月27 日偵訊中就被告李宏祥本案起訴事實所取得之自白，係屬以利誘之方法所取得之自白，揆諸前揭說明，應認被告李宏祥本案於偵查中之自白，並無證據能力，不得作為本案之證據。

二、實體方面：

㈠被告吳寅維被訴販賣第一級毒品予陳乙誠1 次無罪部分（不包括上開公訴人起訴被告吳寅維被訴販賣第一級毒品，而經本院變更起訴法條，認定被告吳寅維係幫助陳乙誠施用第一級毒品）：被告吳寅維固坦承陳乙誠曾去過其位於雲林縣○○市○○路之住處，及曾與陳乙誠一起合資購買毒品1次，另1次則因其沒有錢，所以沒有去買。惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：若我有在賣海洛因，我就不用和陳乙誠一起集資去買，且曾借錢給陳乙誠喝美沙酮，若要販毒賺錢，就不會借錢給陳乙誠等語。經查：

⒈證人陳乙誠固於偵查中具結後證稱「我只有跟吳寅維買過毒品。」「我向吳寅維買過3 、4 次毒品，都是以0000000000門號撥打吳寅維之0000000000電話與其聯繫，我都是跟他買海洛因。警方有將我跟吳寅維通話譯文內容供我閱覽，只有前2 通有實際交易成功。後2 通是吳寅維要拿繳交美沙酮的錢給我。」「100 年8 月13日下午4 時之通訊監察譯文（如附表二編號1 ）是我朋友『進仔』持我電話打給吳寅維，要向他購買海洛因，後來我們到吳寅維住處，吳寅維就帶我們到謝信吉住處找他，但無法找到，故該次未交易成功。」「100 年8 月13日下午5 時18分之通訊監察譯文（如附表二編號2 ）是因為當日到謝信吉住處沒有找到謝信吉，故我打電話給吳寅維詢問謝信吉電話，由於未找到謝信吉，故該次交易未成功。」「我向吳寅維購買毒品每次都是我打電話給他，電話中都提及我要過去找他或者過去『泡茶』，他就知道我要向他買海洛因，他每次都答應並叫我過去，他曾經面交2 次毒品給我，其餘是他請他人將毒品交付給我。」「我自今年7 、8 月開始向吳寅維買海洛因，以我的0000000000撥打他的0000000000號電話，我都固定向他買1,000 元，其中2次是他本人在他○○市○○路住處前交付海洛因給我，其他1、2次是他那裡沒有貨，需向李宏祥調貨，他帶我到某處，並要我在該處等候，接著他去找李宏祥拿到海洛因後，即將該海洛因交付給我。」（見他字第868號卷第85至87頁）；再參以陳乙誠之同日警詢筆錄，其當次製作警詢筆錄時，員警所提示之通訊監察譯文分別為如附表二編號1至4，時間分別為100年8月13日下午4時1分、5時18分，100年8月20 日上午9時23分、100年8月22日上午10時36分之4次通聯，則其該次偵訊筆錄內容，先稱員警所提示之4通譯文中，前2通有交易成功，復又稱100年8月13日下午4時1分、5時18分之2通電話，並未交易成功，即已前後矛盾。且其先稱曾向吳寅維買過3、4次毒品，再稱吳寅維曾面交2次毒品給伊，其餘是吳寅維請他人交付毒品，又再其中2次是吳寅維本人在其住處交付海洛因，其他1、2次是吳寅維向李宏祥調貨，故帶證人陳乙誠至某處等候，嗣吳寅維拿到海洛因後，再交付海洛因予證人陳乙誠，則此亦應屬吳寅維親自交付。則證人究向被告吳寅維買過幾次海洛因，又有幾次是吳寅維所親自交付，其同一次偵訊中之供述亦無法兜攏，其可信性即為有疑。此外，證人陳乙誠所稱如附表二編號1，是其與友人「進仔」欲向吳寅維購買毒品，然參諸該通話內容，顯示被告吳寅維一直在詢問「進仔」與證人陳乙誠可湊到多少錢，若其等可湊到500元，則其即可拿到1, 000元的量，顯示被告吳寅維與陳乙誠之間，應係與合資購買之情形較為相似，則陳乙誠證稱係向吳寅維購買等語，即與該通訊監察譯文不相符。

⒉又證人陳乙誠於原審審理時到院具結後證述：「以前有施用過海洛因，當時都是在電動玩具間裡向不認識的人買的。」「偵查中我有向檢察官說過，我都是先打電話給吳寅維，提及我要過去找他或泡茶，吳寅維就知道，且曾面交毒品給我2 次，但是我去的時候有拿錢給吳寅維，他要拿給我，但是沒拿到，他騎摩托車載我出去拿，他去拿也沒拿到。」「我在警察局做筆錄時，有這樣說。我也有跟檢察官說，檢察官就說好，檢察官跟我說，你說這樣就好。」「我在檢察官面前有說過自100 年7 、8 月起有向吳寅維購買海洛因，固定買1,000 元等語。但事情過太久，我不記得了。」「我是跟吳寅維一起出去拿海洛因。除了這次之後，我沒有跟吳寅維買過海洛因。我是去跟吳寅維拿錢。因為我要喝美沙酮不夠錢，我有跟檢察官說。」「我是跟吳寅維合資。」「我過去，我拿錢給他，我拿500 元給他，他出去拿了。」「我每次跟吳寅維，都是拿500 元。」「我和吳寅維合資購毒後，會一起施打。」「我跟吳寅維拿2 次，1 次有（拿到），1 次沒有（拿到）」、「我在檢察官那裡說2 次，這兩次我都是出500 ，他出500 ，然後他去拿。」「他不是當場拿毒品給我，都是他又出去跟人家拿。」「我說跟吳寅維合資是因為500 元買不到。」「有1 次沒有一起施打，是因為沒有拿到。吳寅維500 元有還我。」「吳寅維有拿到那次，我是去他家載他，然後停在斗六成大醫院那條路上的7-11。」「我在檢察官那裡說固定買1,000 元是因為我會怕。」「吳寅維沒有在賣，他會幫我調，我有跟吳寅維調過一次貨，有調到。調就是買的意思。」「我分得清楚合資跟購買的意思不同。」「如果是合資的話，我就會回答合資。」「我在檢察官那裡回答購買，真相是我去找吳寅維，我載他，2 次，1 次有，1 次沒有。」「我有吃安眠藥，又有施打海洛因，所以有的事情，有時候我會突然忘記，有時候又突然記得。」等語（見原審卷三第203 至210 頁反面）。則證人陳乙誠在原審審理時證稱其找被告吳寅維拿毒品，1 次有拿到，1 次沒有拿到，而有拿到該次經本院認定被告吳寅維係因陳乙誠拿500 元，數量過少而無人願意出售，吳寅維乃出資500 元，2 人集資成1,000 元後，由吳寅維向不詳姓名年籍之人購買1,000 元之毒品海洛因，持上開購得之海洛因，2 人再至雲林縣斗六市萬年路附近之產業道路，共同施用完畢，被告吳寅維即以此方式幫助陳乙誠施用第一級毒品海洛因1 次，已說明於前，至於陳乙誠所說另1 次，被告吳寅維並未買到毒品，且陳乙誠亦稱被告吳寅維有將500 元還給陳乙誠，則被告吳寅維未買到毒品之該次，自難認被告吳寅維有販賣第一級毒品或幫助陳乙誠施用第一級毒品之犯行。

⒊況證人陳乙誠於審理中之證述與偵查中證述被告吳寅維販賣海洛因部分，不論次數、金額、地點，嗣後交貨或當場交貨、親自交貨或委由他人交貨等交易方式均有不同，其證述顯存在前後不一致之重大瑕疵，經原審法院質以為何前後不一致，並於提示其偵訊筆錄以喚醒記憶，則解釋在檢察官那裡會怕，在法院這裡也會緊張，又因其服用安眠藥及施用海洛因，故部分事情會忘記，但又會突然想起來等語，惟綜合陳乙誠之證述，其前後始終供述一致者為，其曾向吳寅維取得1 次海洛因（該次即本院認定被告吳寅維幫助陳乙誠施用第一級毒品1 次部分），另1 次則沒有拿到，且陳乙誠曾為了施用美沙酮，向吳寅維拿錢，則衡諸情理，若陳乙誠與吳寅維為藥頭與藥腳之關係，吳寅維為營利之目的，於陳乙誠藥癮發作時，大可施以小惠無償提供少量毒品，以求陳乙誠日後仍有購毒需求，何需自掏腰包借錢予陳乙誠施用美沙酮以戒除毒癮，斷絕其獲利來源，故認吳寅維辯稱其僅與陳乙誠合資購買1 次，若有販賣，不用借錢予陳乙誠施用美沙酮等語，應非虛妄，故認以陳乙誠於原審就此相同之證述，即係與吳寅維合資購買海洛因1 次（該次即本院認定被告吳寅維幫助陳乙誠施用第一級毒品1 次部分），另1 次則沒有拿到等語為可採，而被告吳寅維於本院審理時之供述（見本院卷第227 頁反面），亦與陳乙誠此部分供述相符。

⒋又按毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，而本案檢察官所提出其餘通訊監察譯文暨通訊監察書、通聯調閱查詢單及陳乙誠之前科紀錄表等書證，至多僅能證明被告吳寅維曾與陳乙誠及其友人以電話聯絡，並於電話中提及湊錢購買毒品之事，及陳乙誠曾有施用毒品之前科紀錄，然均不足以據為補強認定被告吳寅維確有公訴意旨所述之販賣第一級毒品海洛因予證人陳乙誠之行為，故本案檢察官所舉之事證，並未能使本院確信認定被告吳寅維確有於公訴意旨所述之時地，販賣海洛因予證人陳乙誠，而無從說服本院形成被告吳寅維關於公訴意旨所述販賣第一級毒品行為有罪之心證。

⒌綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢察官主張被告吳寅維此部分犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪之確信，被告吳寅維否認有如起訴書所載之販賣第一級毒品犯行應非飾卸之詞。除前開經本院變更起訴法條認定被告吳寅維幫助陳乙誠施用第一級毒品有罪部分外，其餘吳寅維被訴販賣第一級毒品海洛因與陳乙誠一次部分，檢察官既然不能證明上述犯行屬實，揆諸上開說明，自應就此部分為其無罪之諭知。

㈡被告李宏祥被訴單獨販賣第一級毒品部分：李宏祥固坦承認識吳寅維，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予吳寅維之犯行，辯稱：100 年7 月間我沒接過吳寅維的購毒電話，如果有，應該有通聯紀錄，吳寅維也沒去過我斗六租屋處買海洛因，我跟吳寅維在100 年7 月前就有過節等語。經查：

⒈證人吳寅維固於100 年10月28日下午2 時17分起之該次檢察官偵訊中供稱：「我有向李宏祥買過1 次毒品，就是陳乙誠要我與他合資一起向李宏祥買毒品那次。當時陳乙誠打電話給我，要我與他合資買毒品，他詢問我人在哪裡，並問我有沒有錢，之後他到我住處來找我，我就帶他去找李宏祥，並向李宏祥買了1,000 元的毒品。」「此次交易的證據可以詢問陳乙誠。」「陳乙誠說是他找我買毒品，我答稱手邊沒有毒品，之後我去向李宏祥拿了毒品再轉交予他，並不正確，我真的是與他合資購買，且該次是我與他一起去找李宏祥的。」（見偵字第5254號卷第8 頁），並於同日下午2 時57分起之偵訊筆錄，具結後證稱：「今年7 、8 月間我向李宏祥買過1 次毒品。該次是陳乙誠打電話給我，在電話中問我人在何處及身上是否有錢，我告訴他我人在家且身上有錢，後來他來找我並詢問我能向何人購毒，我告訴他我先打電話給李宏祥問他是否在家，李宏祥說他在家，於是我告訴李宏祥我要過去找他。之後陳乙誠騎機車載我到李宏祥住處，見面後我先拿1,000 元或800 元給李宏祥，他收下錢後就從身上拿出1 小包價值1,000 元的海洛因給我。我拿到該包海洛因即於當日由我與陳乙誠在李宏祥住處附近以針筒注射方式分食施用完畢。」「我是向李宏祥購買毒品海洛因，不是共同販售。」「那次李宏祥也有看到陳乙誠。」等語（見偵字第5254號卷第11至12頁）。與證人陳乙誠於偵查中證稱：「我自今年7 、8 月開始向吳寅維買海洛因，以我的0000000000撥打他的0000000000號電話，我都固定向他買1 千元，其中2次是他本人在他○○市○○路住處前交付海洛因給我，其他1、2次是他那裡沒有貨，需向李宏祥調貨，他帶我到某處，並要我在該處等候，接著他去找李宏祥拿到海洛因後，即將該海洛因交付給我。」等語（見他字第868號卷第86至87頁），看似大致相符。

⒉然證人吳寅維於先前100 年9 月28日偵訊中則係供稱：「我不是帶陳乙誠去找李宏祥，我是帶陳乙誠去找謝信吉。」（見他字第868 號卷第231 號），且吳寅維於原審審理時亦證稱：「我沒有跟李宏祥拿過毒品。」「我有與陳乙誠一起去跟謝信吉拿毒品。」「我偵訊時跟檢察官說有去向李宏祥買毒品，是因為檢察官說李宏祥都承認了。」「他說賣的人都承認了，你買的人為什麼不說你有買。」「我事實上是去找李宏祥問他要跟誰買，沒有向李宏祥買過。」「我確實有找到李宏祥，也有跟他問，但他說他也不知道。」「因為檢察官講說賣的人都承認了，我為什麼不承認，我怕到時候我跟李宏祥講的不一樣，又有偽證，我才說有跟李宏祥買，所以我偵訊時知道我陳述的內容跟我心裡印象是不一樣的。」「我偵查中說與陳乙誠一起去找李宏祥後，就一起在李宏祥家外面施用海洛因，是真的有這件事，但其實是跟謝信吉拿的。」「謝信吉家就在李宏祥家附近。」「我有與陳乙誠再一起去謝信吉家。」「謝信吉家在4 樓，我一個人進去的。」等語（見原審卷三第196 頁反面至第202 頁），即否認其於偵訊中之指證為真實。

⒊而經原審當庭勘驗吳寅維首次指認向李宏祥購買海洛因，即100 年10月28日下午2 時17分起之偵訊筆錄，顯示：檢察官於人別訊問、權利告知後，即向吳寅維表示「被羈押的李宏祥都已經坦承，那你自己斟酌看看，我們都是辦證據明確的部分，有藥腳明確指證，我們才會辦，才會起訴。」勘驗結果「檢察官問話語氣平和，聲調正常，確實在訊問吳寅維前有告知吳寅維說，被羈押的李宏祥都承認了，你自己斟酌看看等情」，有原審之筆錄可稽（見原審卷三第214 頁反面至第215 頁），則吳寅維之供述有前後不一致之重大瑕疵，已說明於前，且其於原審審理時，直稱係因檢察官稱李宏祥都已經承認了，其才指認等情，亦與卷內吳寅維之歷次偵訊筆錄、勘驗結果相符，且吳寅維並坦然承認其偵查中指認被告李宏祥時，即知所述與認知不符，即甘願承受偽證罪之罪責，亦無證據顯示吳寅維有寧讓己受偽證之責來袒護被告李宏祥之動機，且若排除吳寅維100 年10月28日偵訊時指認李宏祥之陳述，則其他偵訊筆錄與原審審理時之證述即前後一致，是認證人吳寅維於100 年9 月28日偵查時及於原審審理時證稱其係與陳乙誠一同前往向謝信吉購買海洛因，而不是向被告李宏祥購買海洛因等情較為可採。

⒋另證人陳乙誠於原審理時則係證稱：「我在警局做筆錄時，我說吳寅維說要找「阿祥」，要找「赤字祥」，警察就寫李宏祥，我說你寫這樣好嗎，因為我不知道阿祥是否是李宏祥，是吳寅維告訴我說要去找『阿祥』。」「事實上吳寅維有無去跟『阿祥』拿到貨我也不知道，我也是聽吳寅維說的。」「我去吳寅維家載吳寅維，載到斗六成大醫院那條路上的7-11，然後吳寅維騎車離開，我在7-11等吳寅維。」「之後我們就一起去旁邊施打海洛因。」「吳寅維說要去找『阿祥』那次是沒拿到的那次。」「吳寅維說先去找李宏祥，然後又去找謝信吉的事我不知道，因為我沒有進去，他去找誰我不知道。」「我去找吳寅維後再外出購毒的，不曾1 次跑過2 個地方。」等語（見原審卷三第204 頁、第206 頁、第208 至209 頁），即證人陳乙誠亦證稱吳寅維曾與其一起外出，吳寅維並表示要去找李宏祥，但當次並未購得毒品，而另一次因其未進入屋內，故不知悉吳寅維係向何人購得毒品，則證人陳乙誠既未親眼目睹吳寅維與藥頭交易，則其偵查中證稱吳寅維係向李宏祥購得海洛因等證述，即屬傳聞證詞。至於陳乙誠證稱其與吳寅維一同外出購毒時，不曾1 次跑2個地方部分，依前所述，因證人陳乙誠證稱其因服用安眠藥及施用海洛因，記憶力不佳，則證人陳乙誠因時間久遠而將各次購毒經驗混淆，或是遺忘找完李宏祥後復與吳寅維一同前往另一個地方，亦屬可能之事，故認陳乙誠於偵查中對被告李宏祥不利之證述，尚不足以形成對被告李宏祥不利之心證。

⒌揆諸前揭實務見解，毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，而本案檢察官所提其餘通訊監聽譯文暨通訊監察書、通聯調閱查詢單及吳寅維、陳乙誠之前科紀錄表等書證，其中通訊監察譯文中並無被告李宏祥與吳寅維間之通聯紀錄，而前科紀錄表至多僅能證明吳寅維與陳乙誠曾有施用毒品之前科紀錄，並不足以據為補強認定被告李宏祥確有公訴意旨所述之販賣第一級毒品海洛因予吳寅維之行為，故本案檢察官所舉之事證，並未能使本院確信認定被告李宏祥確有於公訴意旨所指之時地，販賣海洛因予吳寅維，而無從說服本院形成被告李宏祥關於公訴意旨所指販賣第一級毒品行為有罪之心證。

⒍綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢察官主張被告李宏祥此部分犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪之確信。本案檢察官既然不能證明上述犯行屬實，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，自應就此部分為被告李宏祥無罪之諭知。

㈢被告李宏祥與陳賢松被訴共同販賣第一級毒品部分：陳賢松坦承有2 次與高文養交易海洛因，惟同時辯稱此部分業經判決確定，其弄不清楚本案與已判決確定那案等語。被告李宏祥則坦承於100年7月間某日，曾於其雲林縣○○市○○路之住處，以門號0000000000號行動電話接獲高文養來電，且於100年7月、8月間，陳賢松曾去過李宏祥上開住處，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：高文養來電是要跟我合資，但我沒有錢，所以請高文養直接和謝信吉聯絡，且高文養來電時，陳賢松並不在我旁邊，所以我當然沒有提供海洛因要陳賢松送到斗六國小側門與高文養交易。100年8月間沒有在住處請陳賢松代接高文養的電話，不然監聽應該會聽到，所以當然也沒有提供海洛因予陳賢松送到斗六國小側門與高文養交易等語。經查：

⒈此部分之犯罪事實與101 年度訴字第158 號案件所認定之事實並不相同，犯行並非同一，已說明於前。

⒉證人高文養⑴於警詢中證稱：「我只有在7 月份間向李宏祥購買海洛因，8 月份時我已沒向他購買了。」「我自100 年7 月開始向李宏祥購買海洛因來注射，共向他購買2 至3 次。我都是以我所有之0000000000號電話撥打李宏祥電話聯絡購毒之事。我每次要向他購毒都是告訴他我要『過去找你』，他就知道我要向他購買海洛因1,000 元，我們交易地點都是在斗六市斗六國小前。交易時，李宏祥都會叫另一名綽號『香腸』之男子將海洛因交給我，我們是以一手交錢一手交貨之方式完成交易，雖我與李宏祥聯絡2 至3 次，惟其未曾親自交付毒品給我，我都是與綽號『香腸』之男子交易。」「我撥打李宏祥電話時，有時李宏祥會自己接，惟有時由『香腸』接聽。」「『香腸』就是陳賢松，陳賢松送海洛因給我時都是騎機車，陳賢松前後共送2 至3 次毒品給我，時間是在100 年7 月，每次交易金額都是1,000 元，毒品是海洛因，重量我不清楚不過都是1 小包，交易地點均係斗六國小側門等語（見他字第868 號卷第134 至139 、141 至143 頁）。⑵於偵查中結證稱：「我認識李宏祥，我會打電話向李宏祥購毒，但每次都是由陳賢松出面拿毒品給我。」「我曾打電話向李宏祥接洽購毒事宜，1 次是李宏祥本人接電話，另1 次是『香腸』接的，但每次都是由『香腸』將毒品交付給我，李宏祥皆未出面。我向李宏祥及陳賢松購毒次數共2次。」「今年7 、8 月間某日，我打電話給李宏祥告訴他我要過去，他約我在斗六國小前等他。惟我到斗六國小後，李宏祥並無出面，而是綽號『香腸』到場，他問我是否為高文養並詢問我要多少海洛因，我告訴他我要1,000 元，『香腸』即拿出1 小包海洛因給我。另1 次也是於今年7 、8 月某日下午4 、5 時許，我打給李宏祥，但該次是由『香腸』接的，他約我在斗六國小前面等，他到後即詢問我要多少，我亦告訴他我要1,000 元，他即拿出1 小包海洛因給我。『香腸』都是騎黑色機車前來與我交易。我可以確定該次接電話的人是李宏祥，至於毒品是李宏祥或『香腸』所提供，我無法確定。」等語（見他字第868 號卷第147-150 頁）。證人高文養上開證述，除交易日期係100 年7 月間，或是100 年7 、8 月間，及交易次數2 、3 次或2 次略有差異外，其餘關於交易前之聯繫、交易方式、交易地點，及由何人交付海洛因等，所述則大致相符。

⒊惟證人高文養之上開供述為被告李宏祥所否認，而證人高文養於原審審理中進行交互詰問時先證稱：「我所施用的海洛因不是跟李宏祥買。」「我有打電話給李宏祥，但是要問李宏祥別人的電話。」「時間很久，我沒有記得很清楚有沒有跟李宏祥或陳賢松買過毒品。」「我在偵查中有對檢察官說，我打電話給李宏祥，之後都是陳賢松出來交海洛因。但這海洛因算是救我的，我沒有與他金錢交易。」「我在啼藥，他是在救我，我印象中是這樣。」等語（見原審卷三第139頁反面至第140 頁）；經提示偵訊筆錄後則證稱：「我偵查中有回答檢察官說，我打電話給李宏祥接洽購買毒品，有一次是李宏祥本人接，有一次是『香腸』接，但是每1 次都是綽號『香腸』的人將毒品交給我，總共買2 次，都是約在斗六國小，都是買1,000 元。」「但這個不是陳賢松之前被判的那條嗎？」「陳賢松之前有因為販毒給我被判刑，但我不知道是不是同一案件。」「但是我只有那次跟陳賢松拿而已。」等語（見原審卷三第140 頁）；之後再證稱：「我有打電話給李宏祥，我打給他是問他別人的電話，他剛好說不方便，所以我有打沒錯。他有跟我介紹別人的電話給我，我就是跟他說一半這，警察才來抓我的。」「我說一半的那通電話就是100 年8 月21日下午5 時57分、58分如附表三編號1、2 那通電話。」「除此之外，我沒有再打電話給李宏祥。」「我有1 次打電話給李宏祥，後來下來的是陳賢松，我是與他交易的，就是斗六國小那次。」「陳賢松跟李宏祥的電話我都有打過。」「說要拿這次是打給陳賢松。」「買毒品我有接觸過就是1 次，就是陳賢松這次。」等語（見原審卷三第141 、145 頁）「我忘記斗六國小交易那次的時間。」「我印象中好像是1 次。」「我跟李宏祥聯絡買賣毒品的事宜，後來由陳賢松到場交易的情形，就是剛剛說與陳賢松交易的那次。」「我印象中我有說要去，但是我好像沒有拿錢，後來陳賢松好像請我。電話中我是說要買1,000 沒有錯，但是後來我人過去，我沒有錢，我印象中好像是這樣。」等語（見原審卷三第142 頁）。而經與陳賢松當庭對質，陳賢松表示「也都迷糊，印象中也記不起來了。我記得是與高文養交易2 次。都是約在斗六國小後門那裡，與我被判決確定的大成中醫是同1 個地點。」等語（見原審卷三第142 頁反面）。之後，高文養改稱「那可能是1 次有錢，1 次是沒有錢的，所以我才會記錯。我印象中記得的是1 次。」「我與陳賢松交易的次數不可能超過2 次以上。」「確實有1 次我打電話給李宏祥，但是是陳賢松接的，接完電話後我與陳賢松有在斗六國小見面，陳賢松有拿毒品給我，但我印象中沒有拿錢給陳賢松，算他請我的，因為我在啼藥。但陳賢松又說我有拿錢給他，因為時間久了，我又有糖尿病，記憶力也不好。」等語（見原審卷三第143 至144 頁）；又稱「好像是我打電話給李宏祥，由李宏祥接的那次交易，我有給錢。」再改稱「我打給李宏祥那次沒有錢，我打給陳賢松那次才有錢。」等語（見原審卷三第146 頁反面）「我知道李宏祥的電話就是這支而已。但我忘記號碼。」「我知道陳賢松的電話，我也有直接打電話給陳賢松。」「我記不起來電話是誰接的。」「我打給李宏祥，我只記得我打給他問電話這次，是他自己接的，其他的我都記不太清楚。」「我根本不記得有我打給李宏祥，但由陳賢松接的這件事。」等語（見原審卷三第147 頁反面至第148 頁），亦即高文養於原審審理時，就是否曾為了向李宏祥購買毒品，打電話給李宏祥2 次，其中1 次由李宏祥接電話，另次則由陳賢松接電話，且2次通話結束後，確均與陳賢松見面，陳賢松均有交付毒品，但其是否有交錢給陳賢松等情，不斷反覆，與警詢、偵查中之證述，亦顯然不一，則高文養之供述明顯具有前後不一致之重大瑕疵，詢其原因則稱其根本不記得，並稱時間已久，其患有糖尿病，記憶力又不好等語，再參酌原審勘驗高文養100 年9 月28日第1 次警詢筆錄及同日偵訊筆錄，勘驗結果為「㈠均係錄音錄影連續，無中斷、無剪接，警詢、檢察官偵訊均採一問一答之方式。㈡高文養於訊問之初及最後均稱未犯毒癮，精神意識正常，於詢問的過程中，可以針對警員的問題回答，沒有答非所問的情形，就警察詢問均思考後再作答，對於購買毒品的對象、日期、月份，雖然無法講出具體精確的交易時間、地點，但是就不同對象交易的時間區段，則可明確記憶陳述。就通訊監察譯文的內容，也可以清楚表示非毒品交易的對話，就指認犯罪嫌疑人時，也可以清楚指認謝信吉、李宏祥，並且表明陳賢松不在指認照片內，可知高文養意識清楚，且未受通訊監察譯文或警員之誘導，整個警詢過程未見高文養有不耐煩等情緒，也看不出有啼藥或是毒癮發作的情形，高文養還可以自由隨意的抽菸，也可以走動、站立、坐下，行動自如，看不出身體有不舒服的情形。㈢檢察官偵訊時，高文養全程意識清醒的站在應訊臺前回答問題，對檢察官所詢問的問題，也有否定的答案，都是思考後才回答，全程沒有不耐煩的樣子，或啼藥、毒癮發作的情形，對檢察官詢問問題可以針對問題回答，沒有受誘導的情形，沒有答非所問的情形，也看不出來有身體不舒服的樣子。」（見原審卷三第73頁反面至第74頁、第81頁正反面），故認高文養101 年11月30日於原審作證之證述內容，已因時間久遠即距離案發時間達1 年多以上，而不復記憶，而當時警詢及偵訊之時間為100 年9 月28日，距離案發時間方才1 、2 個月，其記憶較為鮮明，故認以高文養警詢及偵訊中之證述，較為可採。

⒋至於被告陳賢松於警詢中固陳稱：「我有替李宏祥接聽0000000000之手機，接到高文養欲購買海洛因之電話，並有替李宏祥運送海洛因予高文養，次數有2 至3 次。時間約在今年7 、8 月間，交易地點均為斗六國小側門，每1 小包海洛因為1,000 元。我之所以替李宏祥運送海洛因，是因為我到他家，若他在忙會請我替他運送販賣海洛因。而該賣得之金錢我會全數交予李宏祥，李宏祥其有時會拿一些海洛因給我使用。」等語（見偵字第5253號卷第43頁）；於偵訊時供稱：「我的綽號係『香腸』。高文養說100 年7 、8 月間某日，其中1次 是打電話到李宏祥0000000000之門號表示要購買海洛因，是李宏祥接洽後再請我將海洛因拿到斗六國小門口交付予高文養。另外1 次，是高文養撥打上開門號予李宏祥，由我接聽，我在電話中約他在斗六國小前面等候，後來我就到該國小前面交付1 小包海洛因予高文養，高文養則交付1,000 元給我，確有此事，該2 次我正好都在李宏祥家裡。第1 次我去找他時，他正好接到高文養的電話，他請我幫他拿毒品到斗六國小交予高文養，於是李宏祥就將海洛因1 小包拿給我，我就在李宏祥授意下到斗六國小，後來我與高文養見面後，高文養拿出1 千元交付予我，而我則將1 小包海洛因交付予高文養。第2 次是我再去找李宏祥時，一樣是高文養打電話來，而李宏祥正在忙，他請我幫他接電話，高文養在電話中表明身分，李宏祥就告訴我要在電話中轉告高文養請他到斗六國小等候。之後李宏祥就將海洛因1 小包拿給我，我就在李宏祥授意之下到斗六國小，後來我與高文養見面後，高文養就拿出1,000 元交付予我，而我則將1 小包海洛因交付予高文養。高文養該2 次購買毒品的錢都是李宏祥取走。我幫李宏祥運送毒品並沒有什麼好處，但他會偶爾拿一些海洛因供我無償施用。我承認確實幫李宏祥運毒2 次，但都是巧合並非刻意。」等語（見偵字第5253號卷第52-53 頁），與證人高文養之上開警詢、偵訊證述內容大致相同。

⒌惟被告陳賢松於原審審理時，以證人身分具結後證稱：「印象中有幫李宏祥送過1 、2 次毒品，在檢察官偵訊時都陳述了，現在時間距離有點久，記不起來了。」「不記得有無幫李宏祥接電話。」「偵查中因為不耐煩，會刻意講謊騙檢察官，因為事實上我有幫李宏祥送毒品過，但例如有無接電話這件事，因為我記憶模糊了，檢察官問我有沒有接電話，我也搞不清楚，就說有。」「至於現在，我只記得我有幫人家送過毒品，但送過幾次我也不記得。我只是施用毒品而已，那段時間住在李宏祥家，結果變成現在這樣。」「100 年7月、8 月都是他們說的，我只是默認說是。」「我幫李宏祥送毒超過2 次。」「我送毒品給高文養，地點在斗六國小的次數，上次筆錄我說2 次，所以現在就是以2 次為準。」等語（見原審卷三第133 頁反面至第136 頁）。經與證人高文養對質後，陳賢松則稱事實上，其是不記得的。但也有可能有一次沒有跟高文養收錢，就是請他。我記不得高文養打電話給李宏祥，但由我接聽這件事。我也不確定哪一次有收錢，哪一次沒收錢等語（見原審卷第143 頁反面至第144 頁、第148 頁反面）。參考證人高文養之警詢、偵訊筆錄製作時間，分別為100 年9 月28日製作2 次警詢筆錄，1 次偵訊筆錄，及100 年12月27日製作第2 次偵訊筆錄，而陳賢松之警詢、偵訊筆錄製作時間則是100 年10月19日，即在高文養100 年9 月28日供出係在100 年7 月間2 次向李宏祥購買海洛因，1 次由李宏祥接電話，1 次由陳賢松代接電話，2 次均由陳賢松出面交付毒品等情之後，且陳賢松接受偵訊時，檢察官亦係先提示高文養之筆錄內容告以要旨，再一一詢問陳賢松犯行內容，此經本院勘驗陳賢松100 年10月19日偵訊光碟，並有本院102 年5 月6 日之筆錄可憑（見本院卷第173 至180 頁），由上開勘驗結果亦可得知，有關買賣毒品之聯絡方式、交易時間、次數等重要事項，大部分是檢察官口述，而陳賢松則答稱「嗯」、「嘿」等語，則陳賢松稱其只記得有幫李宏祥送毒品予高文養，至於時間、次數等細節均已忘記，係「他們」說的等語，即有可徵。是認陳賢松於警詢、偵訊中所為對被告李宏祥不利之證述，對自己不利之證述，除「確實有幫李宏祥送毒品」以外之情節，並非出於其主觀上之記憶所為之陳述，而是附和高文養之供述，甚為顯然，則其真實性即非無疑。

⒍被告李宏祥於警詢時一度自白表示：員警提示含如附表三編號1 、2 之通訊監察譯文，為其販賣毒品與高文養之聯絡通話內容等語（見他字第868 號卷第217 頁），惟被告李宏祥於原審審理時則稱，此為口誤（見原審卷三第264 頁反面）。觀諸該次筆錄之前後文，被告李宏祥原就員警提示之諸通通訊監察譯文一一詳閱後表示：各該通話內容，為其與高文養之對話，然均與毒品交易無關等語，嗣員警再次詢問該等通話內容是否為其販賣毒品予高文養之聯絡通話內容，被告李宏祥即答覆「是的」，衡情被告李宏祥於該次警詢過程中始終否認販毒，其突然答覆「是的」，已有矛盾，且嗣後同日之偵訊筆錄，被告李宏祥仍否認犯行，是認被告李宏祥稱此處警詢中自白為口誤，應為可信。被告李宏祥又於原審100 年11月3 日羈押訊問庭時，固供稱承認檢察官起訴之犯罪事實，而為自白，惟其亦語帶保留表示，在檢察官偵訊時原未承認，然因檢察官有提示陳賢松之筆錄，表示陳賢松均已坦承，但其與高文養並無通聯紀錄，檢察官起訴之犯罪事實，其中時間、地點均不明確，嗣本院就起訴事實一一詢問被告李宏祥時，則稱未曾請陳賢松拿海洛因予高文養，但就起訴書所載之犯罪事實為承認，則依其當日自白之前後語及脈絡觀之，被告李宏祥雖稱自白認罪，惟其心中仍有疑慮，而此顧慮本院參以前開證人高文養、陳賢松之證述內容，認被告李宏祥於本院之自白，並非出於真摯之自白，則其自白是否與與事實相符，即存有合理之懷疑。

⒎揆諸前揭實務見解，毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，與被告及共同被告之自白，不得作為唯一證據，必須補強證據佐證，而上開陳賢松與李宏祥之自白是否與事實相符均存有合理之懷疑，不足以補強高文養於警詢、偵訊中之證述，其餘檢察官所提通訊監聽譯文暨通訊監察書、通聯調閱查詢單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高文養之前科紀錄表等書證，及扣案李宏祥所有注射針筒1 支及行動電話1 支等物證，其中通訊監察譯文中，固有被告李宏祥與高文養之通話紀錄，然被告李宏祥及高文養均否認通話內容為毒品交易內容，且依其內容顯示，至多亦僅能得知被告李宏祥與高文養曾於電話中談論毒品，並無從得悉係在約定毒品交易，更無從得出2 人於通話結束後確有毒品交易行為，甚者，依如附表三編號1 、2 所示之通話內容，反而推知被告李宏祥告知高文養其他藥頭之電話，要求高文養自行與他人聯絡毒品交易事宜；而前科紀錄表至多僅能證明高文養曾有施用毒品之前科紀錄，扣案物品亦只能證明被告李宏祥有施用毒品行為，此均不足以據為補強認定被告李宏祥、陳賢松確有公訴意旨所述之共同販賣第一級毒品海洛因予高文養之行為，故本案檢察官所舉之事證，並未能使本院確信認定被告李宏祥、陳賢松確有於公訴意旨所述之時地，共同販賣海洛因予高文養，而無從說服本院形成被告李宏祥、陳賢松關於公訴意旨所述販賣第一級毒品行為有罪之心證。

⒏綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢察官主張被告李宏祥、陳賢松此部分犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪之確信，被告李宏祥否認有如起訴書所載此部分之販賣第一級毒品犯行應非飾卸之詞。本案檢察官既然不能證明上述犯行屬實，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，自應就此部分為被告李宏祥、陳賢松無罪之諭知。

㈣綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢察官起訴被告吳寅維、李宏祥、陳賢松此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪之確信，本案檢察官既然不能證明上述犯行屬實，因此原審以不能證明被告吳寅維、李宏祥、陳賢松有此部分犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條、第41條第1項 前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。