臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第675號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第675號

上訴人

即被告

黃鵬興

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第81號中華民國105 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第355 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助被告為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求，故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。…關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。…更何況依刑事訴訟法第367條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。則第二審既應從程序上駁回其上訴，而無庸進入實體審理程序，自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要（最高法院105 年度台非字第67號判決意旨參照）。本案被告所犯係最輕本刑有期徒刑三年以上之重罪，屬強制辯護案件，經原審審理判決罪刑後，被告提起上訴，然並未敘述具體理由，難認已合法提起上訴，本院應從程序予以駁回（詳下述），而無再為被告指定辯護人為其辯護之問題，合先敘明。

二、次按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367 條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102 年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101 年度台上字第6136號、97年度台上字第892 號、第1402號、第5960號判決意旨參照）。又如上訴書狀已敘及理由，無論內容具體與否，不生再命補正之問題，第二審法院即應就其理由是否具體，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則毋須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第5560號、第4305號判決意旨參照）。

三、上訴意旨略以：

㈠被告就本案犯罪事實，於經警方初次查獲時即已供承不諱，堪認被告犯後態度良好；又被告會買受手槍及子彈，實出於好奇心而未有任何不法犯罪動機，且被告並未持有該等槍枝及子彈即作為犯罪之用，對社會治安影響尚微，詎原審判決竟認被告持有槍彈行為嚴重危害社會治安云云，而未准依刑法第57條第1 款、第9 款、第10款之規定判處被告較輕之刑度，此部分懇請鈞院再為斟酌。

㈡實則，被告為一無雇主之建築臨時工，日薪至多僅有新臺幣1500元，然家中重擔俱落在被告身上，被告之父親現年62歲，因年邁而無業，被告之母親患有憂鬱症而屬中度殘障，被告之兄長患有躁鬱症而屬重度殘障，至被告之弟弟亦已於去年上吊自殺身亡，處境確屬堪憐。倘被告終須入監服刑多年，家中經濟狀況勢將無以為繼，此情尚請鈞院垂憐。

㈢又被告現年僅35歲，如蒙鈞院賜予刑度上之寬典，被告將來於出獄之後仍有諸多學習機會而重返社會，由此益證原審判決疏未慮及此情，量刑及定執行刑實屬過重而違反「罪刑相當原則」（本院按：原審判決並無定執行刑），原審判決所科處被告之刑度已有不當而難予維持。

㈣綜上所述，懇請鈞院考量被告販賣次數無多而對社會造成實害尚微等情（本院按：被告所犯係非法持有槍彈，而非販賣毒品，原審之犯罪事實並無「販賣次數」等問題），賜准撤銷原審判決，改諭知被告較原審判決為輕之刑度，以啟被告自新。

四、經查，本案原審審理後：

㈠就被告之犯罪事實及證據部分，認定「黃鵬興基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國102 年5 月1 日至6月2 日入監執行前之某日，在高雄市某夜店，向真實身分不詳、綽號「小周」之男子以新臺幣5 萬元價格，購買具殺傷力之仿半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號）及具有殺傷力口徑9mm 之制式子彈3 顆、口徑9mm 之制式空包彈組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈5 顆及金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈3 顆，而非法持有之，且於102 年6 月2 日至102 年12月28日、103 年2 月14日至104 年10月15日期間，黃鵬興因另犯其他案件入監執行，均將上開槍彈藏放於某不詳居處，在監期間仍舊持續管領持有之。嗣黃鵬興於105年1 月6 日下午8 時30分許，駕駛車號00-0000 號自用小客車搭載不知情之梁瑞文、林錫彬，行經雲林縣○○鎮○○道0 號北向243 公里處時為警臨檢攔查，警察徵得黃鵬興同意後，在前揭車輛查獲上開槍枝、子彈及與本案無關之愷他命3 包」等犯罪事實，乃依據：被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時之自白，核與同車乘客梁瑞文、林錫彬於警詢時之陳述及偵訊時之證述相符，且被告於取得上開槍彈之後，在102 年6 月2 日至102 年12月28日、103 年2 月14日至104 年10月15日期間，因另犯其他案件入監執行乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證；另有自願受搜索同意書、國道公路警察局第四警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、斗南分隊職務報告書與刑案照片附卷可稽；又上開扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號）、子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為「送鑑手槍1 支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：㈠3 顆，認均係口徑9mm 之制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡5 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局105 年1 月19日鑑定書在卷足憑（見偵卷第31至33頁），復有上開改造手槍1 支、子彈11顆（經採樣試射後，剩子彈7 顆、彈殼4 顆）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。

㈡就適用之法律部分乃說明：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬一行為而同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢就刑之加重、減輕事由部分，繼而說明：被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4455號判決判處有期徒刑4 月確定，於98年7 月27日執行完畢（本院補充：被告又因妨害自由、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，分別經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1778號、102年度上訴字第2514號判決判處有期徒刑6 月、2 年，再經該院以103 年度聲字第1183號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定，於104 年10月27日縮刑期滿執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣就科刑部分，原審乃審酌具有殺傷力之槍枝、子彈乃高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，被告竟然向他人同時購買取得上開改造手槍1 支、子彈11顆而持有之，且自承當初購買的動機是要拿來嚇人（見偵卷第15頁、原審卷第125 頁），已嚴重危害社會治安、公共秩序，又被告持有上開槍彈的時間超過2 年（但期間2 度入監執行），若非偶遇警察攔查，實難查獲被告持有槍彈之事實，被告所為應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行之態度尚可，兼衡被告自陳：教育程度為國中肄業，在工地上班做防水工程，其母親為輕度障礙、哥哥為中度障礙，且為低收入戶等情，並提出其母親、哥哥之身心障礙證明、臺北市低收入戶卡影本為佐（見警卷第10頁調查筆錄之受詢問人欄所載、原審卷第99頁、第126 頁）等一切情狀，而量處被告有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1千元折算1 日。

㈤就沒收宣告部分，原審說明：扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個），經鑑定結果係具殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依現行刑法第38條第1 項規定宣告沒收；扣案之子彈11顆，經鑑定試射結果，均有殺傷力，亦如前述，剩餘未試射之子彈7 顆亦屬違禁物，應依同條項規定宣告沒收，至於試射後之彈殼4 顆，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收（至於依據現行刑法第38條第1 項原因，係因刑法第2 條第2 項規定「沒收」逕行適用裁判時之法律，而非新舊法比較原因，原審認為係因該條規定於105 年7 月1 日生效施行前後均無不同等理由，未臻精準部分應由本院補充說明）。

㈥綜上，就形式上觀察，原審已詳細敘述認定被告犯罪事實所憑之積極證據及理由，所為論斷均有卷存證據可資比對，採證認事並無違背經驗法則及論理法則；另適用被告觸犯之法律，亦符合各法律規定，並無適用法律錯誤之情形；就量刑部分亦就其斟酌事由詳為說明，並無違反比例原則、罪刑相當原則。

五、被告雖執上開情詞，主張原審量刑過重，提起上訴，然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案被告所主張之上開情詞，早於原審審理中即經辯護人主張並提出相關文書供原審法官參酌（見原審卷第91頁被告刑事準備狀），而原審判決亦已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度，及被告之智識程度、家庭生活情況，一一考量，均與卷內證據相符，並未逾越法定刑度，並無明顯過重、過輕，符合法律授與裁量權之目的，量刑尚稱妥適，自無違法或不當可言；況且，未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪，依照法定刑度最低係處三年有期徒刑，最高則可處以十年以下有期徒刑，且係應併科新臺幣700萬元以下罰金之罪，原審量處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣8 萬元，客觀上已屬低度之刑，被告仍主張原審量刑過重，即無理由。

六、綜上，上訴人上開上訴意旨，無一具體指摘原審究竟有何認定事實、適用法律違法或不當之處，所主張原審量刑過重等語，亦僅就原審已詳加審酌之量刑事項復事爭執，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。