臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第727號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第727號

上訴人

即被告

沈承驛

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第294 號中華民國105 年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第347 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈承驛曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國92年6 月16日以92年度毒偵字第246 號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經檢察官於94年1 月24日，以93年度毒偵字第708 號、第709 號、第951 號提起公訴，嗣經本院於95年5 月26日，以95年度訴緝字第13號分別判決有期徒刑10月及5 月，合併應執行有期徒刑1 年1 月，並於同年6 月16日確定。復基於施用第一級毒品之犯意，於104 年12月28日中午12時許，在雲林縣○○鎮○○里00鄰○○○0號住處，將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣沈承驛於104 年12月28日下午5 時40分許，在雲林縣斗南鎮南昌西路與建國三路交岔路口闖紅燈為警攔檢時自首，警方扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.59公克，淨重0.4264公克，驗餘淨重0.4238公克）、施用毒品所用之塑膠鏟管1 支，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲，因而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決所引之證據，檢察官、被告於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第129 頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為本案證據，而有證據能力。

二、訊據被告沈承驛對於上開時地如何施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據其於偵查及審理時坦承不諱（見偵卷第23頁，原審卷第57、59-60 頁，本院卷第90、128 頁），又被告為警查獲時所採取之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，呈有可待因、嗎啡陽性反應（即海洛因代謝後之反應），此有該公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1 件、尿液送檢真實姓名對照表1 紙在卷可稽（見偵卷第26-27 頁），並有扣案之海洛因1 包（毛重0.59公克，淨重0.4264公克，驗餘淨重0.4238公克）、塑膠鏟管1支、衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 份（見警卷第3-7 頁、毒偵卷第23頁）及被告之全國施用毒品案件紀錄表暨矯正簡表相符，足認被告確有於上開時地施用第一級毒品海洛因之情事無誤。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年6 月16日以92年度毒偵字第246 號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴緝字第13號分別判決有期徒刑10月及5 月，合併應執行有期徒刑1 年1 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於初次觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5 年內再次犯毒品危害防制條例第10條之罪，嗣其再犯本罪，縱已距初次觀察勒戒執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，依上開決議意旨，自應依法追訴處罰之。

四、綜上，本件事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

五、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因違反森林法案件，經臺灣花蓮地方法院以101 年度玉訴字第1 號判決判處有期徒刑7 月，臺灣高等法院花蓮分院以101 年度上訴字第237 號判決駁回上訴確定，於102 年9 月20日執行完畢出監之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5 年內更犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢又被告係因騎機車闖紅燈被警攔查，隨即主動將身上的海洛因及塑膠鏟管拿出來，並在警方有合理懷疑其施用毒品之前，主動向警員坦承其施用毒品之時間、種類、地點，並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，其同時具有刑之加減事由，應先加後減之。

㈣至被告另稱：伊係為配合警方才向綽號「小白」之人購毒云云。惟查：本件被告係於路口闖紅燈時為警攔查時，自動交出毒品，並坦承犯案等情，已據被告於警詢、偵查時供承在卷，並有刑事案件報告書在卷可稽，且被告若係配合警方始向他人買毒，衡情其與該賣毒者交易時，警方當可以埋伏之方式將之查緝到案，然本件卻是於被告交通違規時為警查獲，此顯非配合警方應有之現象，被告此部分辯解亦屬無據，併此敘明。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度台上字第49、709 、5560號判決參照）。經查：本件被告沈承驛於104 年12月28日警察調查時供述其身上原有之毒品海洛因係向綽號「小白」之人購得等語（見警卷第2 頁、偵卷第23頁）。嗣經本院函詢是否因被告沈承驛供出毒品來源為「小白」，因而查獲乙節，雲林縣警察局斗六分局回覆稱：並沒有因被告供述而查獲「小白」之人，此有該局105 年9月26日雲警南刑字第1050012063號、105 年11月28曰雲警南刑字第1050015193號函文在卷可稽（見本院卷第67- 69頁、第113-115 頁），經本院再函詢臺灣雲林地方法院檢察署上開案件後續偵查情形，據該署稱所指「小白」之人為劉英豪，但並非被告之供述而查獲，並檢附該署105 年度偵緝字第67號、105 年度偵字第3754號追加起訴書乙份供參，亦有該署105 年9 月10日雲檢銘表105 毒偵347 字第104 偵544 字第26591 號、105 年11月21日雲檢銘玄105 偵緝字第33831號函文及本務公務電話查詢紀錄表在卷可佐（見本院卷第65頁、第105- 112、119 頁），難認檢警確有因被告供出「小白」，因而破獲毒品來源「小白」（即劉英豪）之情形，揆諸前開說明，本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。

六、駁回上訴之理由

㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告坦承犯行，態度良好及其自承自30歲左右即開始施用毒品，其前因與有犯罪習慣友人交往，曾因各種暴力犯罪入監服刑多年，亦與供應毒品之毒販多有往來，出監後又因身體疼痛，為求止痛仍繼續施用毒品。其學有製作鋁門窗專業技術，目前則在家種植百香果為業，自承有心改善家中環境，重新自立門戶營生，家中與母親同住，需照顧病中母親，家庭尚有約束力量，並考量被告國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。而就沒收部分，並認：扣案之粉末1 包（驗餘淨重0.4238公克）為第一級毒品海洛因，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300486號鑑驗書在卷可證（見毒偵卷第23頁），與扣案塑膠鏟管1 支均經被告承認為其所有，供其施用毒品所用（見警卷第1 頁背面），應分別依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段及刑法第38條第2 項宣告沒收銷燬之、沒收之等情，本院核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。。

㈡按刑罰之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告坦承犯行，態度良好；並自承自30歲左右即開始施用毒品，其前因與有犯罪習慣友人交往，曾因各種暴力犯罪入監服刑多年，亦與供應毒品之毒販多有往來，出監後又因身體疼痛，為求止痛仍繼續施用毒品；其學有製作鋁門窗專業技術，目前則在家種植百香果為業，自承有心改善家中環境，重新自立門戶營生，家中與母親同住，需照顧病中母親，家庭尚有約束力量及國中畢業、智識程度等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，於被告所犯之法定刑之科刑範圍內，量處上開刑度，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨指稱之事項，原審於量刑時已列入考量，是被告提起上訴，請求再減輕其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。