臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第775號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第775號

上訴人

即被告

阮羿旻

選任辯護人

楊勝夫律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第221號中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第619、801、1603號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且為藥事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為以下犯行：

㈠甲○○意圖營利，分別與廖志陽、吳俊德（均由檢察官另行偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表所示編號1、2之時間、地點，以各該附表所示之交易方式販賣甲基安非他命給江廷陸、鐘昞峰各1次。

㈡甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示編號3至7之時間、地點，以各該附表所示之交易方式販賣甲基安非他命給江廷陸等3人。

㈢甲○○透過曹仲凱（由檢察官另行偵辦中）聯繫，於104年12月5日晚上11時53分許，在嘉義市○○路與○○路「7-11」超商前與姓名年籍不詳僅知綽號「阿加」之成年男子見面後，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命禁藥約0.3公克無償轉讓予「阿加」1次。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第107-111頁、第229頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告在偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵619卷第101-103頁；原審卷第170-174頁、、本院卷第228頁），核與證人吳俊德、曹仲凱、江廷陸、鐘昞峰、朱育材、羅子學、江俊宏、林立盛等人於警詢及偵訊時之證述情節相符（吳俊德部分：見他卷第124頁、第135-136頁。曹仲凱部分：見他卷第66-69頁、第73-74頁、第85頁、偵619卷第109-110頁。江廷陸部分：見他卷第19-20頁、第29-30頁。鐘昞峰部分：見警0000000000號卷第60-61頁、第64-65頁、偵619卷第116頁。朱育材部分：見他卷第43、53頁。羅子學部分：見警0000000000卷第8頁、偵619卷第48-50頁。江俊宏部分：見警0000000000號卷第52-53頁。林立盛部分：見警0000000000號卷第73-74頁、偵619卷85-86頁），復有通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義縣中埔鄉頂六統一超商之監視器翻拍畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲照片在卷可按（見警0000000000號卷第192-193頁、第83-85頁、第157-160頁。他卷第22-23頁、第47-48頁、第78-80頁、第45頁、第127-128頁、第24頁、第49頁、第76頁、第130-131頁。警0000000000卷第12-13頁、第10頁）。而被告於本院則供承：販賣甲基安非他命新臺幣（下同）1,000元，可獲利約200元；販賣5,000元，可獲利約500-1,000元；販賣1,250元，可獲利約300元；販賣3,500元，可獲利6、700元；販賣2,000元可獲利4、500元等語（見本院卷第234頁），故被告販賣毒品顯有利得，而具營利之意圖甚明。是被告之自白與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署（現改為衛生福利部）分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件查無證據足證綽號「阿加」為未成年人或被告轉讓之甲基安非他命淨重達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定10公克以上，故無毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之適用，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定。是核被告被告就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品所為持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（持有禁藥無獨立處罰之規定）。被告、廖志陽就附表編號1所示之犯行；以及被告、吳俊德就附表編號2所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告先後7次販賣毒品及1次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，分別經原審法院以102年度嘉簡字第1233號、103年度嘉簡字第103號判決判處有期徒刑4月、2月確定，復經原審法院以103年度聲字第417號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年8月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分，依法加重之。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院104年度台上字第3861號判決要旨參照）。經查，被告對於本案全部犯罪事實，業於審判中自白不諱；而其在警詢及偵訊時，就附表編號2、4、5、7所示之犯行亦坦承在卷（見他卷第211頁、偵619卷第102-103頁）。至於附表編號1、3、6之犯行，被告在偵查中雖表示交易毒品之時間、地點有誤，但其對有販賣甲基安非他命給該等附表所示之江廷陸、羅子學各2次，均為肯定之供述（見偵619卷第101、103頁），核與本院認定被告販毒給江廷陸、羅子學之次數相符。觀諸被告前揭在偵查中有關販毒予江廷陸、羅子學之陳述，均有論及交易毒品種類、價金、次數，顯已對販賣毒品之犯罪構成要件事實予以承認，是其對附表編號1、3、6所示犯罪細節之時程等經過記憶雖然有誤，仍不影響其自白之本質即明。是被告所犯販賣第二級毒品罪符合上開規定，各應依法減輕其刑。被告犯行同時有前述刑之加重及減輕事由，應先加後減之。

㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告販賣本案毒品之對象僅四人，且交易數量尚非龐大，獲利不多，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，本院衡酌其犯罪之情狀，以及被告之成長環境及家庭狀況（詳後述），認縱依前述減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯上述七次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。

㈤第按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查，被告固於105年2月4日偵訊時向檢察官供出其毒品來源為蔡淵欽等語（見偵619卷第55頁），然警方於104年11月12日另案執行通訊監察時，即已獲悉蔡淵欽涉嫌販賣毒品之事證，此有內政部警政署刑事警察局104年11月12日刑偵六（6）字第10435071081號函暨偵查報告在卷可按（見原審卷第115-127頁），被告另於本院主張其指證供稱共犯廖椿紘，再查獲其他共犯張詩蕾、陳志賢等語，惟依嘉義縣警察局民雄分局105年10月17日嘉民警偵字第1050028587號函暨函附職務報告稱：並無因被告之供述而為警方查獲蔡淵欽或廖椿紘情事等語（見本院卷第141-143頁）；內政部警政署刑事警察局105年10月26日刑偵六（6）字第1050096308號函暨函附偵查報告稱：被告於104年10月20日接受警詢時並未供出蔡淵欽及廖椿紘等人；本案係因嘉義地方法院104年10月16日核發通訊監察書，結合行動蒐證等各項偵查作為，順利查出蔡淵欽真實身份，並陸續掌握小弟廖椿紘等人真實身份，以及渠等長期於嘉義地區販毒據點，並非因被告之供述及自白狀才開始偵辦進而查獲等語（見本院卷第149-156頁），因此，是蔡淵欽、廖椿紘及其他共犯張詩蕾、陳志賢等人涉案證據既已先被警方掌握，則檢警單位自可偵查追訴，即不生因他人之供述，而循線查獲上手毒品來源之情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，爰不予減輕其刑。

三、駁回上訴及撤銷改判之說明：

㈠駁回上訴部分【即犯罪事實欄一、㈢轉讓禁藥部分】：原審就此部分，認罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌其轉讓禁藥次數僅有1次之犯罪情節，以及被告自述國中畢業、未婚、與祖母同住、從事房屋仲介之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，經核原審已敘述認定被告此部分犯罪事實所憑證據及理由，且量刑業已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任基礎，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，無任何偏重不當或違法之處，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分【即犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣第二級毒品部分】：原審就此部分，認為事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟依被告之犯罪情狀，衡情尚有可憫之處，已如上述，原判決就被告上開犯行未適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴請求減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

㈢爰審酌被告明知毒品具成癮性且戕害身心，販賣第二級毒品甲基安非他命行為嚴重危及社會秩序與他人身心健康，更有滋生其他犯罪之可能，竟為謀取不法利益，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍予以販賣，尚屬不該，並審酌被告販賣毒品之價金及數量不多，惟念及被告犯後業已坦承全部犯行，並於偵訊時向檢察官陳明毒品來源，雖未符減輕規定，然非無悔悟之心；再兼衡被告販毒次數計7次，每次販賣金額1,000元至5,000元不等，以及被告自述其國中畢業，沒有結婚，沒有小孩，母親另嫁，只有他一個小孩。從小與外婆、舅舅同住，母親沒有同住，其會奉養外婆。之前做房屋仲介，收入不固定，沒有底薪是獎金制度。外婆有糖尿病，有開刀截肢。家裡除了外婆外，還有大舅舅及二舅舅，但他們不太照顧外婆，其之所以從吸毒改成販毒係因從事房仲沒有固定收入，且因為房地合一，房仲不是很好生存，每個月還要負擔外婆的安養費約1萬5千元（見本院卷第237-239頁），以及被告母親蔡○慧到院證稱：其與前夫生一個小孩，就是被告，69年離婚，當時被告滿月第二天，被告與其一起回娘家與母親同住，其於82年再婚嫁到臺南，那時被告年僅13歲，沒有與其到臺南同住，一直與他外婆同住等語（見本院卷第239-242頁）等一切情狀，則被告自少年時期即失父母照顧，成年後復須獨立撫養長年臥病之外婆，後因沾染毒品，無力承擔家計，故鋌而走險，販賣毒品，依其客觀犯罪情節觀之，殊堪引起一般人之同情而值憫恕，爰予酌減，分別量處被告所犯各罪如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並與前開上訴駁回部分定其應執行之刑如主文第四項所示。

㈣沒收部分：查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法第38條、第38條之1及修正後毒品危害防制條例第19條規定，並說明如下：

⒈修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。由此可知，上開新修正法律已擴大沒收範圍，只要係前揭犯罪類型之犯罪工具，一律改採絕對義務沒收主義。經查，扣案之被告所有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告犯如附表編號1、2、4至7販賣第二級毒品罪所用之物，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於前開各該附表編號主文項下宣告沒收。另扣案之夾鍊袋2包及電子磅秤1臺，均係被告販賣第二級毒品時分裝及秤重時所用之物，業據被告於原審審理時供述綦詳（見原審卷第74頁），爰依前開規定，在附表所示各罪項下宣告沒收。

⒉按毒品危害防制條例第19條第1項原有沒收犯罪所得之規定，但於修正後之新規定業已刪除，其理由略謂：「第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範之必要，爰刪除之」。對此，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」是以，有關被告販毒所得之沒收，自應回歸上述刑法規定之適用。經查，附表編號1、2所示之犯行雖有其餘共犯，但被告並無將販毒所得分配予共犯廖志陽、吳俊德乙節，業為被告所是認（見他卷第135頁、原審卷第192頁），足認被告於附表所示各次犯行之犯罪所得即為各次交易金額，合計7次共為1萬4,750元，此部分雖未扣案，然既係犯罪所得之財物，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒊至其餘扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組、斜削吸管2支、毒品殘渣袋4個等物，僅為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，已據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第74頁），顯見上開扣案物與被告所涉本案犯行無關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。