臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第826號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第826號

上訴人

即被告

陳繼本

選任辯護人

陳柏中律師（法扶）

上訴人

即被告

黃啓源

指定辯護人

陳振榮律師

上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第753號中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第2528號、第2533號、第6801號、104年度毒偵字第1270號、第1525號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳繼本前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100年度易字第1441號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以101年度上易字第129號判決上訴駁回確定，於102年3月12日執行完畢出監。緣劉文賢於民國103年6月間，在嘉義市○區○○路之「○○牛排館」內結識陳繼本後，陳繼本即表示願以5萬元之代價請劉文賢至大陸地區辦理「假結婚」，欲以此方式令大陸地區女子非法來臺。另侯勝裕則於看守所與陳繼本相識，陳繼本亦以3至5萬元之代價要求侯勝裕以相同方式令大陸地區女子非法來臺。經劉文賢、侯勝裕同意後，陳繼本、劉文賢與侯勝裕、黃啓源即共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，並由黃啓源負擔劉文賢、侯勝裕往返臺灣地區及大陸地區之機票及旅宿費用。陳繼本即於103年9月4日駕車搭載劉文賢、侯勝裕前往雲林縣○○與黃啓源會合後，由黃啓源與劉文賢、侯勝裕共同搭機前往大陸地區，並由黃啓源安排劉文賢與金木蘭、侯勝裕與余愛欽於同年9月5日（起訴書誤載為104年9月5日，業經公訴檢察官當庭更正）在大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚登記，取得結婚證，進而於同月11日取得福建省福州市公證處核發之（2014）榕公證內民字第14629號及（2014）榕公證內民字第14630號結婚公證書。劉文賢、侯勝裕在大陸地區辦完假結婚返臺後，又由陳繼本安排劉文賢以上開結婚公證書及侯勝裕之委託書，向臺中市○○區○○街00號○○樓1樓之財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）中區服務處申請驗證，取得海基會（103）中核字第081488號、081491號認證證明書。劉文賢繼之於103年10月間前往址設嘉義市○區○○○路000號0樓之內政部入出國及移民署（下稱移民署）嘉義市服務站，佯稱其與金木蘭為夫妻，出具上開結婚公證書、證明，並填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」及「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，表示以配偶名義向移民署申辦金木蘭來臺團聚之入境許可，而著手使金木蘭非法進入臺灣地區。嗣劉文賢於103年11月20日至移民署嘉義市專勤隊面談時，承辦人員察覺有異而未核發中華民國臺灣地區入出境許可證與金木蘭，劉文賢亦撤回申請，終未發生使大陸地區人民非法進入臺灣地區之結果而未遂。侯勝裕嗣後未申請余愛欽來臺相關手續，余愛欽始未進入臺灣地區而未遂。

二、案經內政部移民署南區事務大隊專勤隊移送暨嘉義市政府警察局第一分局、嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見原審753號卷一第311-316頁、卷二第65-70、131-163頁），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。至被告及辯護人於本院再爭執證人於警詢及偵訊未經具結之供述之證據力云云，惟按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。有最高法院99年度台上字第3425號判決可參。茲本案當事人於原審之明確同意之傳聞證據，為維訴訟程序安定性、確實性之要求，且本院認此部分為適當且無許其撤回之情形，即告確定，被告於本院再行爭執，揆之前揭意旨，即無理由。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳繼本固坦承介紹劉文賢、侯勝裕予黃啓源至大陸地區與大陸女子金木蘭、余愛欽結婚，迨劉文賢、侯勝裕至大陸返臺後，有帶同劉文賢至海基會辦理公證書驗證之事實，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：我沒有跟劉文賢說去大陸結婚可以賺5萬元，吃住不用錢，也沒有先給他2萬元，劉文賢說他們去大陸是真結婚云云。辯護人則為陳繼本辯稱：本件除劉文賢陳述本案為假結婚外，卷內並無其他積極證據可以證明被告陳繼本與劉文賢、黃啓源有犯意聯絡與行為分擔，且被告陳繼本認為本案是真結婚，而劉文賢認為是假結婚，僅是雙方認知差異云云。訊據被告黃啓源固坦承有透過陳繼本介紹認識劉文賢、侯勝裕，並安排劉文賢、侯勝裕至大陸結婚，相關旅費及花費由其支付之事實，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：我介紹劉文賢、侯勝裕是要真結婚，去大陸結婚的費用一般都是由大陸女子支出。是因為擔心大陸女子收到聘金後找不到人，所以都是等到大陸女子到臺灣之後才會付聘金給對方云云。辯護人則為被告黃啓源辯稱：本件是陳繼本以5萬元代價請劉文賢至大陸地區辦理假結婚，但劉文賢自己是真心想與金木蘭結婚，且被告黃啓源是受陳繼本所託，帶劉文賢至大陸地區相親，並不知道劉文賢是要假結婚云云。

二、查：劉文賢、侯勝裕經被告陳繼本之介紹認識被告黃啓源，陳繼本於103年9月4日駕車搭載劉文賢、侯勝裕前往雲林縣○○與黃啓源會合後，黃啓源、劉文賢及侯勝裕於當日共同搭機前往大陸地區，劉文賢與大陸籍女子金木蘭、侯勝裕與大陸籍女子余愛欽均於同年9月5日在大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚登記，於同月11日取得福建省福州市公證處核發之（2014）榕公證內民字第14629號及第14630號結婚公證書。迨劉文賢、侯勝裕返台後，陳繼本又駕車搭載劉文賢持上開結婚公證書及侯勝裕之委託書，至海基會中區服務處申請驗證，取得海基會核發之證明。劉文賢再於103年10月間，前往移民署嘉義市服務站檢具上開「結婚證公證書、證明、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」申請金木蘭來臺團聚之入境許可。嗣劉文賢於103年11月20日至移民署嘉義市專勤隊面談時，因承辦人員察覺有異，劉文賢亦撤回申請，金木蘭未入境臺灣，侯勝裕嗣後未申請余愛欽來臺相關手續，余愛欽始未進入臺灣地區而未遂等事實，除為被告黃啓源、陳繼本所不否認外，亦據證人劉文賢、侯勝裕證述在卷，並有前揭卷附旅客入出境紀錄查詢、財團法人海峽交流基金會（103）中核字第081488號、第081491認證證明書、結婚證書、結婚證公證書、大陸地區人民入出臺灣申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料、入出境資訊連結作業、入出國及移民署專勤事務第二大隊嘉義市專勤隊面談卷宗暨所附內政部入出國及移民署面談結果建議表、面談通知書暨權益須知、訪查紀錄表、訪談紀錄、全戶戶籍資料查詢、個人基本資料、分文清單可佐（見內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊移署南嘉市勤華字第1048028055號卷，下稱警卷一，第9-17頁，偵2533號卷第93-98、104-105頁、原審訴753號卷一第167-174頁）。此部分事實自可認定。

三、被告二人雖以前揭之詞置辯。惟查：

（一）證人劉文賢於警詢、原審時證述：我是在牛排館經朋友介紹認識陳繼本，陳繼本跟我說到大陸辦假結婚，可以賺5萬元，機票、飯店、吃住都免費，要出發前會先給我2萬元，等大陸配偶來臺辦理假結婚登記完成後可以領到3萬元，4年後就可以辦理離婚，後來因為要去大陸假結婚又透過陳繼本認識黃啓源，陳繼本說之後去大陸辦理假結婚，會由黃啓源帶我去。去大陸前，有一次黃啓源、陳繼本、我三人有一起見面，就是討論叫我去假結婚，讓大陸新娘可以來臺灣工作這件事情。在103年9月4日陳繼本開車載我去嘉義縣○○市接侯勝裕，再一起到雲林○○的○○超商找黃啓源，黃啓源就開車載我跟侯勝裕一起去松山機場搭機前往大陸。我在去大陸前，有把護照跟臺胞證交給陳繼本辦理去大陸的相關事宜。到大陸，吃住都是黃啓源安排，我不用付錢，黃啓源有給我零用錢，我有跟侯勝裕聊天，他說他也是假結婚，吃住花費也都不用支出。黃啓源負責在大陸介紹我們跟那邊的人認識，我跟金木蘭在大陸有宴客一桌，由金木蘭支付，我沒有給她聘金及金飾。從大陸回來後，陳繼本跟黃啓源聯絡我討論怎麼把金木蘭辦來臺灣，陳繼本載我到臺中的海基會辦理結婚公證書驗證，也是他付驗證費用。大陸地區人民入出臺灣申請書是黃啓源在雲林縣○○超商拿給我的，有些內容我不會寫，是黃啓源教我寫的，他有教我要跟女方蒐集個人資料，至於申請人資料、申請事由及代碼欄「團聚」字跡是黃啓源寫的，再由我拿去嘉義市服務站提出申請，申請費用也是黃啓源給我的。我提出申請後去面談，因為面談官一直質疑我假結婚，要不要撤件，我就撤回，黃啓源跟陳繼本還叫我去試看看，說說謊就好不要承認是假結婚。103年7月底陳繼本有開車載我去雲林縣○○市棒球場對面辦理民間公證單身證明後，先給我1萬元。於103年9月4日開車載我去○○接侯勝裕途中，在車上有給我1萬元等語（見警卷一第1-6頁，原審訴753號卷一第397-410頁）。據此，可知上開劉文賢經由被告二人之安排前往與大陸女子金木蘭假結婚之經過業據劉文賢指述甚詳。又劉文賢之父於警詢時供稱伊從頭到尾都不知道劉文賢去大陸娶老婆之事等語（見偵2533號卷第82-83頁）；劉文賢於103年11月20日至移民署嘉義市專勤隊面談時，承辦人員察覺有異而未核發中華民國臺灣地區入出境許可證，劉文賢亦坦承與金木蘭係假結婚等情，亦據本案承辦之專勤隊分隊長秦修武、隊員李敏華證述在卷（見偵2533號卷第90-91、111-112頁）。

（二）侯勝裕於原審時證稱：我跟陳繼本之前在看守所認識，後來因為要到大陸假結婚，所以就介紹黃啓源給我認識，黃啓源有先給我1萬元，去大陸的護照、機票費用都是黃啓源出的，黃啓源有說辦完結婚後，要給我3萬或5萬元，意思就是這趟去大陸要假結婚。我是跟黃啓源、劉文賢一起去大陸，在大陸食宿都是黃啓源安排的，我從頭到尾都沒有出過錢，陳繼本、黃啓源也沒跟我要錢，我跟余愛欽是去大陸那次才認識，我以前聽說娶合法大陸籍配偶要花2、30萬元，我這次去大陸沒有準備2、30萬元，黃啓源也沒說透過他去大陸結婚要花多少錢，我事先也沒問過他。我去了之後才知道是假結婚等語（見原審訴753號卷一第410-420頁）。據此，可知上開侯勝裕經由被告二人安排前往與大陸女子余愛欽假結婚之經過業據侯勝裕指述甚詳。又侯勝裕之姐侯素芬、侯慧貞於警詢時供稱：我們不知侯勝裕有去大陸娶老婆之事，我們還有去看他，他說他沒娶太太等語（見偵2528號卷第89頁）。

（三）據上開證人之證述，可知劉文賢、侯勝裕二人均係指證其係由陳繼本介紹與黃啓源安排前往大陸與金木蘭、余愛欽假結婚，並辦理手續欲使金木蘭、余愛欽非法入台，及獲取利益之事實。又劉文賢、侯勝裕前往大陸結婚，其二人之至親亦均不知悉，劉文賢至移民署嘉義市專勤隊面談時，亦為承辦人員察覺有異而未核發中華民國臺灣地區入出境許可證。是其二人所述渠等確係經由陳繼本、黃啓源安排，而與大陸地區人民虛偽結婚之犯罪行為，若非確有其事，劉文賢、侯勝裕絕無可能虛構前開情事，且與前揭二所示之證據相符。故劉文賢及侯勝裕前開供證情節，堪屬信實。又證人劉文賢、侯勝裕因允諾前往大陸地區與大陸籍女子金木蘭、余愛欽辦理結婚手續，劉文賢自陳繼本處領得2萬元，侯勝裕自黃啓源處領得1萬元，其二人無需負擔前往大陸之機票、食宿費用，且黃啓源尚提供零用金供其花費等情，業經劉文賢、侯勝裕證述如前。被告黃啓源於警詢、偵查中亦供認：有交付劉文賢及侯勝裕各1萬5千元，給他們去大陸辦理結婚期間的零用花費，都是由我代墊劉文賢至大陸之機票、食宿費用等情（見警卷一第44頁，偵2533號卷第42頁反面），顯見劉文賢、侯勝裕所證述不用花錢結婚且可至大陸觀光旅遊一情非虛。由此已顯示其二人婚姻之完成，與一般臺灣地區男子欲經由仲介人員介紹與大陸地區女子真結婚時，通常須由男方支付聘金及結婚、仲介等費用，男方不會取得任何報酬之常情不符。況苟陳繼本、黃啓源僅係單純介紹劉文賢、侯勝裕結婚促成他人美事，衡情，應係由劉文賢、劉勝裕感謝陳繼本、黃啓源而包禮答謝方是，焉有反由陳繼本支付劉文賢2萬元，或由黃啓源擔負劉文賢前往大陸地區結婚之機票、食宿、零用金費用之理？堪認陳繼本、黃啓源就劉文賢、侯勝裕與大陸籍女子金木蘭、余愛欽結婚之事，應係相求於劉文賢、侯勝裕，非僅單純婚姻介紹收紅包而已。復參酌劉文賢、侯勝裕與被告陳繼本、黃啓源係因本案而結識乙情，為渠等四人供述在卷（見原審訴753號卷一第200、397頁、卷二第169、173頁），可見被告陳繼本、黃啓源與劉文賢、侯勝裕非親非故，彼此並無深厚情誼，而從事婚姻仲介之人，所賺取者係仲介費用，陳繼本、黃啓源竟不收取任何費用，另外還為劉文賢、侯勝裕支付赴大陸之交通、生活、結婚花費，並額外給予劉文賢、侯勝裕金錢，顯見被告陳繼本、黃啓源係提供劉文賢、侯勝裕免費前往大陸旅遊、食宿、並額外獲取金錢之不當利益，而安排劉文賢、侯勝裕到大陸地區與其假結婚對象辦理結婚登記，再辦理入境手續使非法進入台灣地區，至為明確。否則，豈有人會平白無故提供免費機票、住宿費用，在無任何擔保的情況下，招待毫無親誼關係之劉文賢、侯勝裕前往大陸地區找對象？更證明劉文賢所述：陳繼本、黃啓源介紹伊至大陸地區跟金木蘭辦理假結婚等情，及侯勝裕所稱：我到大陸才知道是假結婚等情為真。是被告陳繼本、黃啓源二人以前詞置辯，否認有何使大陸地區人民非法進入臺灣犯行云云，容係事後卸責之詞，難以採憑。另辯護人於本院亦要求詰問證人劉文賢與侯勝裕，惟其二人於本院所證核與前揭所證大致相符（見本院卷第253-267頁），自不足對被告有利之認定。

（四）劉文賢於警詢、原審證稱：是陳繼本拜託我去海基會辦理驗證，只有辦驗證，沒有幫侯勝裕去申請余愛欽入臺手續。當天驗證費用是陳繼本出的。當天陳繼本有將侯勝裕跟呂坤澤的結婚公證書交給我，要我一起辦理，辦完之後，我就將侯勝裕、呂坤澤的結婚公證資料交給陳繼本等語（見警卷一第5頁，原審訴753號卷一第405-406、408頁）。又侯勝裕供稱不知道陳繼本有去辦理驗證一事，被告陳繼本亦否認有委託劉文賢申辦驗證乙情。惟被告陳繼本於原審時供稱：我認識呂坤澤，是在○○工作認識，有跟他講過去大陸結婚這件事，呂坤澤跟侯勝裕、劉文賢不認識等語（見原審訴753號卷二第175頁）。則劉文賢既不認識呂坤澤，又豈會受呂坤澤所託，為呂坤澤辦理結婚公證書驗證？由此反證劉文賢所證稱是受被告陳繼本所託前往辦理驗證一事，應足採信。又證人侯勝裕因至大陸辦理假結婚方由被告陳繼本介紹與被告黃啓源認識，顯見被告陳繼本、黃啓源對於侯勝裕與余愛欽間並無結婚真意，而係欲以假結婚方式使大陸地區人民余愛欽得以來臺乙節知之甚詳。又以被告黃啓源居中安排大陸地區人民余愛欽與臺灣地區之配偶即侯勝裕在大陸地區見面及辦理結婚事宜，及被告陳繼本提出侯勝裕之委託書向海基會驗證結婚公證書，被告黃啓源、陳繼本顯係參與使大陸地區人民非法入境臺灣地區之犯罪構成要件行為。是被告陳繼本、黃啓源與侯勝裕就此當具有犯意聯絡及行為分擔無疑。

（五）至於劉文賢雖一度向檢察官陳稱：其與金木蘭不是假結婚云云（見偵2533號卷第75-76頁）。惟其否認假結婚當時並稱其打零工維生，未與金木蘭同房過，亦無法解釋何以可以獲得2萬元之報酬，與所謂真實婚姻關係已屬有間。且如劉文賢於偵查中所述其與金木蘭並非假結婚乙節是實，實無必要於警詢、原審中另虛構經由介紹結識被告陳繼本、黃啓源而安排前往大陸與金木蘭假結婚等情。可見劉文賢於偵訊時所稱與金木蘭是有結婚真意等情節，顯非屬實，應以劉文賢於警詢及原審時證稱其與金木蘭為假結婚等語，較為可信，自難因劉文賢於偵訊中所為與事證不符之陳述，而為有利被告陳繼本、黃啓源之認定，附此敘明。

（六）至侯勝裕雖於偵訊時曾供稱到大陸是要去真結婚云云（見偵2533號卷第57頁）。惟其於偵訊中陳述結婚費用係其姐姐給其現金，黃啓源有先墊付費用後，其回臺再還給他等情，不僅與侯素芬、侯慧貞證稱從未給他任何結婚費用，亦不知他有去大陸結婚一事相左（見偵2528號卷第89頁），亦與被告黃啓源於原審時供稱：侯勝裕事後沒有把我墊付的費用還給我等語相違（見原審訴753號卷二第173頁）。況被告黃啓源與侯勝裕非親非故，何以願無端先預支機票住宿費用提供與侯勝裕至大陸地區結婚？事後亦未曾追討相關費用，甘冒金錢損失？更何況，侯勝裕與余愛欽從未見面，彼此背景、學識、工作、經濟背景等，甚至語言能否溝通、個性是否相合，僅於見面隔天即論及婚嫁，如非假結婚之人頭，殊難令人置信。故有關侯勝裕於偵訊時所為上開陳述，無從採信，不能為有利被告陳繼本、黃啓源之認定。

四、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，若使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式進入臺灣地區，即該當本罪。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持入境許可文件雖係入出境主管機關核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法取得，即不具實質上合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號判決意旨參照）。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決意旨參照）。查：

（一）本案依劉文賢、侯勝裕之上開證述，渠等赴大陸結婚之機票、食宿等所有費用，均無須負擔分毫，而渠等復分別證稱被告黃啓源會負擔全部至大陸結婚之費用，只要出人，待大陸女子來臺後，可以取得3萬元或5萬元之人頭老公費用等語，足認劉文賢、侯勝裕等人所為假結婚之行為係出於營利之意圖，堪予認定。

（二）依劉文賢、侯勝裕二人所證，渠等赴大陸數天，除單純結婚花費（包括機票、食宿費）外，事成後，劉文賢、侯勝裕另有報酬，倘被告陳繼本、黃啓源無利可圖，豈可能自願負擔全額劉文賢、侯勝裕之結婚、驗證費用，並平白支付渠等報酬？參以被告陳繼本於原審供稱：如果大陸女子順利來臺，黃啓源會包紅包給我等語（見原審訴753號卷二第63頁）；被告黃啓源於原審時供稱：若大陸女子申請進入臺灣，大陸女子會給我1萬至2萬元人民幣的傭金等語（見原審訴753號卷二第173頁）。顯見被告陳繼本、黃啓源主觀上確亦基於營利之意圖而使金木蘭、余愛欽非法進入臺灣地區而未遂。

（三）又假結婚真入境係政府大力查緝之違法行為，故與大陸地區人民洽談假結婚之對價極私密，難以探知，而入境臺灣地區之對價，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之使大陸地區人民非法入臺之利得，除經坦承犯行外，委難察得實情，而本件大陸地區人民金木蘭、余愛欽因入境未遂而未遭查獲，難以探知大陸地區人民所支付之對價，是縱未確切查得賺取非法入境之對價，亦難認被告陳繼本、黃啓源非係出於圖利之主觀意圖而使大陸地區人民金木蘭、余愛欽進入臺灣地區。否則，將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是本案雖未查獲被告陳繼本、黃啓源此部分因而獲得之實際利益，然本院綜合被告陳繼本、黃啓源參與劉文賢、侯勝裕等人假結婚過程、及劉文賢、侯勝裕所證前往大陸地區假結婚之始末等相關事證，足認被告與其等共同使大陸地區人民金木蘭、余愛欽非法進入臺灣地區（未遂），主觀上具有不法營利之意圖，堪予認定。

五、按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查，本案係劉文賢、侯勝裕經由被告陳繼本之介紹而認識被告黃啓源，後陳繼本駕車載其二人至○○鎮與黃啓源會合後，由黃啓源與劉文賢、侯勝裕共同搭機前往大陸地區，並由黃啓源居中安排大陸地區人民金木蘭、余愛欽在大陸地區見面及辦理結婚事宜，回台後由陳繼本安排劉文賢辦理金木蘭及余愛欽非法進入臺灣地區之情事，被告二人與劉文賢、侯勝裕之行為，顯在渠等合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，揆之前揭意旨，被告二人即應對於全部所發生之結果，共同負責。

六、綜上所述，可知被告二人上開所辯，僅係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告陳繼本、黃啓源共同使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。

七、論罪：

（一）核被告陳繼本、黃啓源所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項意圖營利犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。

（二）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。查本件劉文賢、侯勝裕二人係於103年9月4日與被告黃啓源同赴大陸，並於103年9月5日同時在大陸地區與金木蘭、余愛欽辦理結婚登記，故被告二人係本於同一計畫決意之接續實施，而在密接之時間內反覆實行同一上開違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪構成要件，其數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

（三）被告陳繼本、黃啓源就上開犯行，與侯勝裕、劉文賢有犯意聯絡聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告陳繼本前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100年度易字第1441號判決判處有期徒刑8月，經本院以101年度上易字第129號判決上訴駁回確定，於102年3月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告陳繼本於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）因移民署未核准金木蘭、余愛欽入境臺灣，是被告二人上開犯行因而未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告陳繼本部分依法先加後減之。

八、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告二人之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告二人上開犯行應僅論以一罪，原審認係數罪，自有未妥。

（二）被告黃啓源上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：

（1）被告未交付劉文賢1萬5千元，亦未給侯勝裕1萬元。被告因係娶福建女子，且因於福建有與人合夥做生意，常往返大陸，知那裏可以相親，僅應陳繼本之請求陪同劉文賢、侯勝裕赴大陸相親而已，事前並未與劉文賢及侯勝裕接洽，原審卻認為劉文賢、侯勝裕應被告請求，而擔任與大陸女子假結婚之人頭老公，顯與卷證資料不符，有刑事訴訟法第379條第14款判決所載理由矛盾之違法。

（2）原審並未調查被告有何營利之意圖，原審所認定劉文賢、侯勝裕事後可取得3萬元或5萬元之人頭老公費用，若是，此僅為其擔任假老公之報酬，並非所謂意圖營利使大陸女子來台犯罪特別要件之「意圖營利」，原審驟認被告有意圖營利，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項意圖營利未遂罪，顯有應調查之證據未予調查之違法。

（3）本件縱認被告知悉大陸女子金木蘭、余愛欽要假結婚來台，被告亦僅係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項未遂罪，且本件劉文賢、侯勝裕係一起於103年9月4日赴大陸，並同時於103年9月5日在大陸地區辦理結婚登記，故屬接續行為，若被告構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項及第4項之未遂犯，亦僅犯一罪，非二罪。原審認被告涉犯二罪，亦有適用法規不當之違法。

（三）被告陳繼本上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：

（1）被告陳繼本堅詞否認有被告劉文賢所指稱：「陳繼本說到大陸辦假結婚可以賺5萬」之情事，卷內亦無其他積極證據可以證明被告陳繼本曾對劉文賢有說過此類言論，原判決僅以「若非確有此事，證人劉文賢絕無可能虛構前開情事，羅織己罪」而認被告劉文賢前開供證情節，堪屬信實云云。

（2）針對被告劉文賢之證詞與另一被告侯勝裕之證詞：「我跟陳繼本之前在看守所認識，後來因為要到大陸假結婚，所以就介紹黃啓源給我認識，黃啓源有先給我1萬元，去大陸的護照、機票費用都是黃啓源出的，黃啓源有說辦完結婚後，要給我3萬或5萬，…，去大陸之食宿都是黃啓源安排」相互勾稽，僅能得出劉文賢及侯勝裕均係透過被告陳繼本介紹而認識，雖劉文賢及侯勝裕均稱其係為至大陸假結婚方透過被告陳繼本與被告黃啓源接觸。然而劉文賢、侯勝裕是否確無結婚之真意，乃係存於個人內心，外人甚難查知，原判決率認被告陳繼本就被告劉文賢、被告侯勝裕係假結婚乙事知之甚稔，所憑為何，亦非無疑。

（3）況劉文賢、侯勝裕係與被告黃啓源一同赴大陸而機票及食宿之招待，亦均係由被告黃啓源一手包辦，被告陳繼本除一開始介紹三人認識、以及後續辦理結婚認證之接送外，尚無其他積極證據可以證明被告陳繼本對於三人要進行假結婚乙事有何認識。

（4）實則，被告陳繼本僅知被告黃啓源有從事辦理兩岸人民仲介結婚之業務，遂將有意娶大陸地區人民之劉文賢、侯勝裕，介紹予被告黃啓源認識，並基於介紹人之道義，協助接送，事先對於被告黃啓源係從事假結婚仲介乙事並不知情，而與其他共同被告間無任何犯意之聯絡可言，故被告陳繼本應非本案之共同被告，就被告黃啓源等3人所為本案之犯罪行為，自毋庸負責。

（5）劉文賢和侯勝裕分別證稱是黃啓源會負擔全部去大陸結婚之費用，而帶大陸女子來台後可以取得3萬元或5萬元之人頭老公費用，可說明並非被告一開始就告知此等情況，且被告並沒向任何一人收取費用，也無負擔任何費用，且雖當初黃啓源有說，如大陸女子順利來台會給我紅包答謝，但至今被告也無收取過紅包，如何能認定被告有意圖營利？

（6）被告認為劉文賢的供述前後不一，出入甚大，不能成為證據，而黃啓源、劉文賢、侯勝裕是他們三人一同去大陸，其中發生之情事被告無從得知，當初單純的媒介，到後來的美事變調，是被告所無法控制的行為，只能說遇人不淑，被告實在沒有參與本案實際過程，原審以共同正犯判處被告是否過於草率。

（四）惟查，被告二人否認犯罪部分，因劉文賢及侯勝裕均係經由被告陳繼本之介紹認識被告黃啓源，而至大陸假結婚，且被告二人確均有營利之意圖，前揭理由均有說明，是被告二人此部分上訴無非仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由。另本案屬接續行為，應僅論以一罪，被告黃啓源此部分之指摘，依上所述，則有理由，自應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判，以期適法。

九、科刑：爰審酌被告陳繼本、黃啓源貪圖小利，邀集劉文賢、侯勝裕共同利用假結婚之方式欲使大陸女子非法進入臺灣地區，影響國境管制安全秩序，犯後否認犯行之態度。並審酌陳繼本專科肄業之教育程度、未婚、無子女、曾從事白牌計程車司機工作、家中經濟狀況不佳之生活狀況；黃啓源高中肄業之教育程度、已婚、育有子女、從事修車、買賣中古車行業、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見原審訴753號卷二第182頁）。就本案犯行分工參與程度，本件係由陳繼本找尋假結婚之人頭即劉文賢、侯勝裕，介紹予黃啓源安排至大陸假結婚，並由黃啓源出資相關費用等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。