臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第569號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第569號

上訴人

即被告

陳冠雄

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第971號中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第1503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳冠雄前於民國88年間，先後因施用毒品，依法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10786號及臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2416號為不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，除依法院裁定受強制戒治處分至90年9月23日出所（改受刑人）外，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度北簡字第295號判決處有期徒刑5月確定（第1案）；因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）89年度南簡字第695號判決處有期徒刑5月確定（第2案，已於90年6月12日易科罰金執行完畢）；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院90年度訴字第256號判決處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定（第3案）；因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）90年度訴字第1458號判決各處有期徒刑7月、6月確定（第4案）；因偽造文書等案件，經同院90年度重簡字第1218判決各處有期徒刑5月、2月及銀元2千元確定（第5案）；因詐欺案件，經同院91年度易字第1741號判決處有期徒刑3月確定（第6案）；因施用毒品案件，經同院93年度訴字第372號判決各處有期徒刑10月、8月，上訴後迭經臺灣高等法院94年度上訴字第1165號、最高法院94年度台上字第5416號判決上訴駁回確定（第7案）；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺北地院94年度訴字第518號判決處有期徒刑6年、併科罰金30萬元，上訴後迭經臺灣高等法院94年度上訴字第4165號、最高法院95年度台上字第2619號判決上訴駁回確定（第8案）；因施用毒品案件，經新北地院95年度訴緝字第247號判決各處有期徒刑10月、8月確定（第9案）；因施用毒品案件，經臺灣高等法院96年度上訴字第882號判決處有期徒刑1年6月確定（第10案）；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺南地院96年度訴字第378號判決處有期徒刑3年、併科罰金5萬元確定（第11案）。陳冠雄就第1案、第3-6案所處之刑合併執行後，於92年5月22日假釋出監。嗣新北地院依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定以96年度聲減字第5272號裁定，將第1案、第3-6案有期徒刑部分減刑後定應執行刑有期徒刑1年1月15日（甲執行刑），第7案有期徒刑減刑後與第8案之有期徒刑定應執行刑6年7月（乙執行刑），第9-10案有期徒刑減刑後，定應執行刑1年5月（丙執行刑）確定。惟前開假釋經撤銷，甲執行刑扣除已執行部分，假釋殘刑為8月9日，並與乙執行刑、丙執行刑接續執行，甲執行刑之假釋殘刑8月9日於96年7月16日執行完畢，乙執行刑（6年7月）於102年12月15日執行完畢，嗣本院96年度聲字第1137號裁定就第9、10案與第11案另定應執行刑有期徒刑4年2月確定（丁執行刑），於乙執行刑執行期滿後接續執行丁執行刑，至105年1月22日假釋出監，應於106年9月24日始假釋期滿。

二、詎陳冠雄未知悛悔，猶基於施用第二級毒品之犯意，於106年4月17日19時至20時許，在臺南市○○區○○○路000巷0號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣警方因陳冠雄另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於104年4月19日上午7時許，持臺南地院搜索票至其臺南市○○區○○○路000巷0號住處實施搜索，陳冠雄於員警尚未發覺其施用毒品犯行前，向警自首本案施用第二級毒品之事實，警方得其同意於同日11時43分採其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊之被告陳冠雄對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表（採尿時間：106年4月19日11時43分）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可資佐證，被告自白與事實相符，其施用甲基安非他命犯行堪予認定。

二、本案被告前於88年間依92年7月9日修正前毒品危害防制條例二度受觀察勒戒處分，經檢察官為不起訴處分，於89年間再度施用毒品，除受強制戒治處分執行完畢外，並受刑之宣告（即前述第1案），於同年再因施用毒品受刑之宣告（即第2案），復於90年間因施用毒品受刑之宣告（即第4案），於92年5月22日第一次假釋出監後，又迭因施用毒品受刑之宣告（即第7、9、10案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可參。本案被告施用甲基安非他命毒品距前次強制戒治執行完畢，雖已逾5年，然其在觀察勒戒及強制戒治執行完畢，5年內已多次因施用毒品受刑之宣告與執行，已屬「5年內再犯」之3犯以上施用毒品，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。

三、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告陳冠雄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告因施用而持有甲基安非他命毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105年度台非字第90號判決參照）。經查，被告有前述受刑之宣告與執行紀錄，所犯第1案、第3-10案有期徒刑部分，依新北地院96年度聲減字第5272號裁定減刑並分別定甲執行刑（尚餘撤銷假釋殘刑8月9日未執行）、乙執行刑（6年7月）及丙執行刑（1年5月，即第9、10案所定執行刑），嗣經臺南地院96年度聲字第1137號裁定就第9、10案與第11案另定應執行刑4年2月（丁執行刑），被告於95年11月8日入監，上開

甲、乙、丁執行刑接續執行後，甲執行刑（即撤銷假釋殘刑8月9日）於96年7月16日執行完畢，乙執行刑（6年7月）於102年12月15日執行完畢，接續執行丁執行刑（自102年12月16日起至106年9月24日縮刑期滿，被告於105年1月22日假釋出監，有刑案資料查註紀錄表、完整矯正簡表（以上附於偵查卷）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份、臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行指揮書暨回證共5份（以上附於原審卷）在卷可參。被告於乙執行刑執行完畢（即102年12月15日），5年以內（假釋期間）故意再為本案有期徒刑以上施用第二級毒品犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）警方係因被告另案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，於106年4月19日上午7時許持臺南地院搜索票至被告住處實施搜索，被告於當日搜索後9時30分許警詢時，在其施用甲基安非他命毒品犯行尚未為警方發覺前，向員警供述本案施用甲基安非他命之事實，有警詢筆錄在卷可明，符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告施用毒品之本質仍屬自殘行為，未直接危害他人，施用毒品者具「病患型犯人」之特質，科以重刑未必能完全戒除其毒癮，且刑法於連續犯廢除後，對於各次施用毒品行為，已採一罪一罰，按行為數次所受刑之宣告與執行，已足供制裁各次施用毒品犯行。並審酌被告在本案之前施用毒品行為係發生在95年間之前，其於105年1月22日假釋後，至106年1月17日19時至20時間為本案施用毒品犯行，期間並無因施用毒品受刑之宣告（見臺灣高等法院被告刑案紀錄表），被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段，高中畢業之智識程度，假釋後任職○○科學園區從事組裝防火板隔間工作，來自單親家庭，與父親同住，父親八十幾歲，被告須負擔照顧扶養父親義務，母親另獨居在彰化，有哥哥、姐姐、妹妹各1人，均已各自成家之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準。復認本案被告施用甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器，並未扣案，依被告供述，其施用完即丟棄，已由垃圾車載走，卷內並無證據足資證明該吸食器現仍存在，爰不併予宣告沒收，附此敘明。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

五、駁回上訴之理由：

（一）被告上訴意旨略以：被告符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告僅於106年4月19日案發日往前推約3天前，因籌不出母親醫療費用，心情非常煩悶之下，才藉由吸食二級毒品，宣洩心中壓力，但在吸食後，立刻感到非常懊悔，故當下就即時將剩餘毒品及吸食器全部丟棄，以告誡自己不再吸毒決心。然被告施用毒品之本質仍屬自殘行為，未直接危害他人，且施用毒品者具「病患型犯人」之特質，科以重刑未必能完全戒除毒癮，又上訴人從95年至105年共10年期間，從沒吸食毒品，於106年4月某日只有吸食那麼一次，故亦沒有毒癮症狀，屬5年後再犯，應適用觀察、勒戒。懇請鈞院就上述理由、犯罪動機及犯後態度詳為審酌，准予撤銷原審判決，從輕量刑云云，指摘原判決不當。

（二）惟查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審審酌被告前揭情狀，對被告量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又原審係認被告有自首之適用，並非未予認定。另被告於本案施用毒品之犯行，屬3犯以上，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理，前揭理由亦有說明。故被告以上開理由指摘原判決，為無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。