臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第845號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第845號

上訴人

即被告

謝定宏

選任辯護人

李合法律師

　　　　　　劉芝光律師

　　　　　　洪于普律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第495 號中華民國106 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第5676號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝定宏前於民國100 年、101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以102 年度訴字第579 號、102 年度訴字第877 號判決，分別判決處有期徒刑7 月、7月確定，嗣於102 年12月12日，經臺南地院以102 年度聲字第2205號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並於103 年9 月1日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，而分別為下列行為：

㈠、意圖為自己不法所有，並基於攜帶兇器強盜之犯意，於106年3 月27日1 時15分許，騎乘事先用膠帶貼住車牌加以掩飾之車牌號碼000-000 號普通重型機車，至臺南市○○區○○路000 號、000 號之「7-11超商○○○門市」，身著黃色輕便雨衣，口戴口罩入內，並出示客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅由金屬及塑膠材質所組成之兇器，即黑色手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000，經鑑定認無殺傷力），且以臺語對當班之店員吳孟修脅迫稱「把錢拿出來，有急用，被逼到了，將收銀機內500 元及100 元紙鈔給我」等語，致使吳孟修心生畏懼，不能抗拒，而將店內2 台收銀機內之紙鈔約計新臺幣（下同）1,500 元交與謝定宏，謝定宏得手後，旋即騎乘上開機車逃逸。

㈡、另又意圖為自己不法所有，並基於攜帶兇器強盜之犯意，於106 年3 月27日1 時16分許，騎乘上開業已事先用膠帶貼住車牌加以掩飾之車牌號碼000-000 號普通重型機車，至臺南市○○區○○里00○000 號之「7-11超商○○門市」，身著上開黃色輕便雨衣、未戴口罩入內，並出示上開客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅由金屬及塑膠材質所組成之兇器，即黑色手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），且以臺語對當班之店員郭南毅脅迫稱「我要搶劫，把錢拿出來就沒事，將收銀機內紙鈔給我」等語，致使郭南毅心生畏懼，不能抗拒，而將店內收銀機內之紙鈔約計1,000 元交與謝定宏，謝定宏得手後，旋即騎乘上開機車逃逸。

二、謝定宏為前揭一㈠、㈡強盜得手騎乘上開機車逃逸返家後，隨即於同日即106 年3 月27日駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺南市○○區○道○號○○交流道下，向綽號「黑仔」之成年男子購買海洛因，並於同日2 時30分許，在該交流道下之路邊，以將甲基安非他命及甫購得之海洛因一起置於玻璃球吸食器內，再以打火機點火燒烤產生煙霧加以吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次（謝定宏此部分同時施用第一、二級毒品之犯行，及本件經起訴於106 年2 月23日先後施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1 次之犯行，業經臺南地院以106 年度訴字第495 號刑事判決，分別判處有期徒刑1 年、4 月、10月，嗣謝定宏於106 年10月19日本院審理時當庭撤回上訴確定）。後經超商店員報警，為警循線追查得知謝定宏作案時所騎乘之機車車牌號碼，而於同日3 時5 分許，至臺南市○○區○○街000 號，經謝定宏同意搜索，當場扣得上開無殺傷力之黑色手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、黃色輕便雨衣1 件及外套1 件等物而查獲。

三、案經郭南毅訴由臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告謝定宏及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第128-131 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警2 卷第2-5 頁；偵2 卷第14-17 頁；原審卷第14-16 、63-64 、85、92頁；本院卷第127 、180 頁），核與證人即被害人吳孟修、證人即告訴人郭南毅於警詢及偵查中（見警2 卷第6-8 、10-12 頁；偵2 卷第36-38 頁）證述之情節大致相符，並經本院於106 年9 月29日當庭撥放勘驗案發現場監視錄影器光碟查明屬實（見本院卷第133- 134頁準備程序筆錄勘驗結果），且經擷取錄影畫面照片4 張（見本院卷第137 、139 頁）附卷可稽。此外，並有臺南市政府警察局麻豆分局複式指證照片2 紙（見警2 卷第9 、13頁）、車牌號碼000-000 機車之車輛詳細資料報表1 紙、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、自願受搜索同意書1 紙、現場監視錄影器畫面翻拍照片6張、現場搜索照片10張、路口監視錄影器畫面翻拍照片3 張、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份（見警2 卷第21-24 、28、30-39 、45-48 頁）、內政部警政署刑事警察局106 年5 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（認上開黑色手槍1 枝無殺傷力）及上開黑色手槍1 枝之勘驗筆錄各1份（見偵2 卷第57-58 、61頁）存卷足參。此外，復有上開無殺傷力之黑色手槍1 枝及黃色輕便雨衣1 件扣案可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，其上開2 次攜帶兇器強盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、98年度台上字第3460號判決意旨參照）。查本件被告於事實欄一㈠、㈡所為強盜犯行所持用之黑色手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力，有該局106 年5 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵2 卷第57-58 頁）附卷足憑，雖難認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之槍枝，然該槍枝外觀全為黑色，形體、構造與色澤均與真槍類似，材質除槍托兩側為塑膠包覆外，其餘（含彈匣）全為金屬材質，質地堅硬，又有相當之重量，經本院當庭以磅秤秤重達1.08公斤，有上開鑑定書後附之照片2 張、檢察官及本院之勘驗筆錄（見偵2 卷第58、61頁；本院卷第187 頁）在卷足參，如持以攻擊他人，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。

㈡、又按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪；所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照），而所謂「不能抗拒」，應以通常人之心理狀態為準；如行為所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否（最高法院96年度台上字第4409號判決意旨可資參照）。另攜帶假槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達至使不能抗拒之程度，應成立強盜罪。以攜持不具殺傷力之槍枝強索財物為例，倘所使用者具有一般槍枝之外觀，客觀上又在射程之內，縱實際上不具有槍枝應有之殺傷力，被害人既難以知悉，因此不能抗拒，即屬加重強盜罪範疇。查扣案之黑色手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），固確認不具殺傷力，然其外觀全為黑色，形體、構造與色澤均與真槍類似，已如前述，依一般人目視判斷，極難正確辨識，徵諸證人吳孟修於警偵訊中證稱：被告向伊展示右手持有之黑色手槍，且手槍與伊之距離約1 個人之寬度，伊不知道他拿的是真槍或假槍，伊嚇到、害怕所以就聽從被告之指示將店內2 台收銀機之鈔票交給他等語（見警2 卷第6 頁；偵2 卷第36頁），及證人郭南毅於警偵訊中證稱：被告當時持1 把黑色手槍，且手槍與伊之距離約1 個人之寬度，伊不知道他拿的是真槍或假槍，伊當時心裡很恐懼，所以就照他所說之意思去做，把收銀機裡的錢拿給他等語（見警2 卷第10頁；偵2 卷第37頁反面），可知吳孟修、郭南毅2 人案發時均認被告所持有者為黑色手槍，且不能確認該手槍係假槍，而其等與該黑色手槍僅距約1 個人之寬度，顯在該槍枝之射程範圍內。是案發時被告向吳孟修、郭南毅2 人出示外觀上難以分辨真假之上開黑色手槍，而真槍具有取人性命或使人受傷之殺傷力，然槍枝之真偽或殺傷力之有無，本無從單憑槍枝外觀即可正確辨認，其2 人既無法一望即知而正確判斷被告所持槍枝之真偽或殺傷力之有無，乍逢被告持外觀幾近真槍之上開黑色手槍脅迫以對，無論被告所持槍枝真假與否或有無殺傷力，衡情均不敢以其等人身安全為賭注，予以抵抗或不聽命配合行事，且為免誤判，導致其等人身安全蒙受嚴重戕害，主觀上自會認為被告所持槍枝應係真槍且具有殺傷人身之殺傷力，又畏懼倘若不從，被告極可能瞬間扣下扳機，取其等性命或使之受傷，乃在此遭被告持槍強取財物之緊急時刻，因畏怖其等人身安全遭遇不測，遂不敢為任何反抗行為，並不得不聽命行事，因而依被告指示交付財物，乃人之常情，實難期待其等在人身遭受重大現實立即之威脅下，敢對被告反抗或為違逆被告意思之舉動，故一般人在此相同情形下，其意思自由當已受壓制而達於不能抗拒之程度無疑。綜合案發時具體事實予以客觀之判斷，一般人處該等情境下，身心必處於極度驚恐、害怕之狀態，擔憂如不交付財物，生命、身體及安全將遭到侵害，因此不敢貿然反抗，意思自由顯然已遭剝奪，被告此舉於客觀上應達足以壓抑吳孟修、郭南毅2 人意思自由，達使其等不能抗拒之程度。

㈢、核被告事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第328 條之強盜罪，而有刑法第321 條第1 項第3 款所定攜帶兇器之情形，均應論以刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第205-214 頁）在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

參、上訴駁回之理由：原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，論以被告犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，且被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並均應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。復審酌被告年富力強，不思以正途獲取財物，竟2 度攜帶兇器強盜，嚴重破壞社會秩序，危害社會治安甚鉅，更對被害人吳孟修、告訴人郭南毅之生命、身體安全造成威脅，復對7-11超商門市之財產法益造成實害，應予嚴厲非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、強盜財物價值共計2,500 元，暨其素行、智識程度、生活狀況，犯後均坦承犯行，頗具悔意，而被害人吳孟修、告訴人郭南毅均表示不需要被告賠償，惟被告迄未與7-11超商門市和解以賠償其損失等一切情狀，分別就事實欄一㈠、㈡之強盜犯行，量處有期徒刑7 年2 月、7 年2月，並與上揭業經被告於本院審理時當庭撤回確定之施用第一級毒品罪，經原判決分別判處有期徒刑10月、1 年部分，定其應執行刑為有期徒刑9 年。另敘明未扣案被告犯事實欄一㈠、㈡強盜犯行所得各1,500 元、1,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於事實欄一㈠、㈡強盜罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又扣案無殺傷力黑色手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、黃色輕便雨衣1 件，均為被告所有，且供其犯事實欄一㈠、㈡攜帶兇器強盜罪所使用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第2 項前段規定，分別於事實欄一㈠、㈡強盜罪刑項下宣告沒收之，且前述沒收部分，與業經確定之施用第一、二級毒品罪，所宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項之規定，諭知併執行之，至扣案之外套1 件，並無證據證明與本案有何關連，不予宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤。被告上訴意旨，以其自偵查中即坦承犯行，犯後態度良好，顯有改過向善之心，且其2 次強盜行為所得僅1,500 元、1,000 元，所得利益甚低，且證人吳孟修、郭南毅2 人皆證稱被告犯案時僅亮出槍背，並未以槍口指向其2 人，顯見被告並無傷害其2人生命安全之意圖，惡性並非重大，又被告業與吳孟修、郭南毅2 人達成和解，其2 人亦同意原諒被告不再追究其責任，原審漏未審酌前揭事項，量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，且原判決就被告所犯上開2 次強盜犯行，於被告均係累犯應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之情況下，各僅量處較法定最低刑度有期徒刑7 年各高2 月之有期徒刑7年2 月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處。又被告持上開黑色手槍於案發時，有幾乎抵住吳孟修身體下半身、對著吳孟修下半身，及朝向郭南毅下半身等情，業經本院於106 年9 月29日當庭撥放勘驗案發現場監視錄影器光碟查明屬實（見本院卷第133-134 頁準備程序筆錄勘驗結果），且經擷取錄影畫面照片4 張（見本院卷第137 、139 頁）附卷可稽，非僅如上訴意旨所陳被告犯案時僅亮出槍背，並未以槍口指向吳孟修、郭南毅2 人；另上訴意旨所陳，被告坦承犯行態度良好，顯有改過向善之心，且2 次強盜行為所得僅1,500 元、1,000 元，均經原審於量刑時所審酌，雖原審僅審酌吳孟修、郭南毅2 人均表示不需要被告賠償，而未及審酌其2 人表示原諒被告不再追究乙節，此業據其2 人供明在卷（見本院卷第192 頁），並有其2人出具之聲明書2 紙（見本院卷第167-168 頁）在卷可參，惟依原審所審酌被告2 度攜帶兇器強盜，嚴重破壞社會秩序，危害社會治安甚鉅等各該量刑事由，再審酌被告於事實欄一㈡強盜得手後，隨即前往臺南市○○區○道○號○○交流道下，向綽號「黑仔」之成年男子購買海洛因，並於同日2時30分許，在該交流道下之路邊，以將甲基安非他命及甫購得之海洛因一起置於玻璃球吸食器內，再以打火機點火燒烤產生煙霧加以吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是縱原判決未及審酌吳孟修、郭南毅2 人表示原諒被告不再追究乙節，亦難認原判決有量刑過重之情，其量刑於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑，亦屬妥適，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第330條：犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。

中華民國刑法第321條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。