臺灣高等法院 臺南分院106年度原上訴字第19號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第19號

上訴人

即被告

尤治平

選任辯護人

嚴庚辰律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度原訴字第5 號中華民國106 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第5403、6508號、106 年度毒偵字第1372、1383號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、尤治平（尤治平本案所犯施用第二級毒品罪部分，經臺灣嘉義地方法院〈下稱嘉義地院〉以106 年度原訴字第5 號判決，判處應執行有期徒刑7 月，尤治平上訴後，於民國107 年1 月19日撤回上訴確定）前因施用毒品案件，於104 年12月14日經臺灣臺東地方法院以104 年度原簡字第45號判決，判處有期徒刑3 月確定，並於105 年6 月23日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍各基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

㈠、尤治平於如附表編號1 至3 、5 至6 所示時間，以各該附表所示其所有持用之行動電話門號，與各該附表所示之人持用之各該行動電話門號聯繫後，即在如附表編號1 至3 、5 至6 所示之地點進行甲基安非他命交易。其中如附表編號1 、5 至6 所示之犯行，均係尤治平與各該附表所示之人，當場交付甲基安非他命及款項，完成交易；如附表編號2 、3 所示犯行，均係由尤治平先分別向閔裕翔、蘇倉緯取得購毒款項，嗣後取得甲基安非他命後，再將甲基安非他命分別交付閔裕翔、蘇倉緯完成交易。

㈡、蘇倉緯於如附表編號4 所示時間，在尤治平當時嘉義縣○○鄉○○村○○00○00號住處，雙方議定購買價值新臺幣（下同）2,600 元之甲基安非他命，並由尤治平當場交付上開價值數量之甲基安非他命完成交易，而蘇倉緯當場僅交付1,500元款項。嗣後尤治平迄未取得上開價金餘款1,100元。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告尤治平及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第122-126 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見17494 號警卷第25-26 頁；5403號偵卷第55-56頁；聲羈卷第27-29 頁；原審卷第33-39 、233-234 、244-249頁；本院卷第120-121 、148-149 頁），並有如附表「相關證據及出處」欄所示之各該證據可資佐證，及嘉義地院106 年聲監字第153 、206 號通訊監察書及電話附表、106年聲監續字第201 號通訊監察書及電話附表、嘉義地院106年4 月17日106 嘉院國刑勇聲監可字第16號函暨附件、106年聲搜字第881 號搜索票、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份（見17494 號警卷第2-5 、8-9 、16、18、30-35 頁）附卷可稽，暨扣案裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支可資佐證。另被告於警詢明確供承：張宸嘉指證其於如附表編號1 所示之時、地，向伊購買500 元之甲基安非他命，且係一手交錢一手交貨乙節屬實等語（見17494 號警卷第25頁）；被告復於偵查中供稱：如附表編號1 所示之該次甲基安非他命毒品交易，張宸嘉有拿500 元給伊；106 年6 月16日與閔裕翔之甲基安非他命交易，伊是先到閔裕翔臺南市白河區之住處，向閔裕翔收了1,000 元，隔不到1 小時，閔裕翔再到伊嘉義縣○○鄉○○村○○00之00號住處，向伊拿1 小包甲基安非他命等語（見5403號偵卷第55頁反面、56頁正面）；被告又於本院審理時坦認：伊賣甲基安非他命給與張宸嘉、閔裕翔之價金，分別為500 元、1,000 元，伊有收到錢等語（見本院卷第148-149 頁），參以證人張宸嘉於警詢及偵查中均證稱：伊有於如附表編號1 所示之時、地，向尤治平購買500 元之甲基安非他命，且係一手交錢一手交貨等語（見17494 號警卷第54頁；5403號偵卷第90頁），及證人閔裕翔於警詢證稱：伊於106 年6 月16日21時30分許，在尤治平嘉義縣○○鄉○○村○○村00○00號住家附近，向尤治平購買甲基安非他命，而伊是先將現金1,000 元交給尤治平，尤治平約1 小時後才交付伊甲基安非他命等語（見17494 號警卷第112-113 頁），暨證人閔裕翔於偵查中結證：伊於106 年6 月16日20時26分許與尤治平通聯後，尤治平先到伊臺南市○○區○○里○○0 號之戶籍址向伊收1,000 元，隔1 小時左右，伊再前往尤治平嘉義縣○○鄉○○村○○00○00號住處附近之巷子，由尤治平交付伊1 小包甲基安非他命等語（見5403號偵卷第74頁反面、75頁正面），可知如附表編號1 、2 之甲基安非他命交易，被告確有分別向張宸嘉、閔裕翔收取500元、1,000 元之價金無訛，另如附表編號2 之該次交易，應係被告先於106 年6 月16日20時30分許，至閔裕翔臺南市○○區○○里○○0 號之戶籍址向閔裕翔收取1,000 元之價金後，閔裕翔再於同日21時30分許，前往被告嘉義縣○○鄉○○村○○村00○00號住家附近某處，由被告交付甲基安非他命與閔裕翔無訛。原判決據被告於原審之供述，認如附表編號1 、2 所示之買賣價金各500 元、1,000 元，被告迄未收到，且如附表編號2 交付甲基安非他命之地點係在閔裕翔臺南市○○區○○里○○0 號之戶籍，容有未洽，併予敘明。

㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品甲基安非他命買受人張宸嘉、閔裕翔、蘇倉緯、李坤政、蔡育良5 人，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為，況被告於原審已自承：伊跟林冠達購買甲基安非他命後先取一部分毒品起來供自己施用，剩下部分再以伊向林冠達購買時之相同價格賣給其他人等語（見原審卷第245 頁），及其復於原審及本院審理時供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品甲基安非他命與買受人張宸嘉、閔裕翔、蘇倉緯、李坤政、蔡育良5 人，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定甚明。是被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重減輕事由：

１、累犯部分：被告前因施用毒品案件，於104 年12月14日經臺灣臺東地方法院以104 年度原簡字第45號判決，判處有期徒刑3 月確定，並於105 年6 月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第165-177 頁）附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，就附表所示各罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（因販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重）。

２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項，定有明文。被告於偵查及原審主張其供出毒品來源池振雄、林冠達部分，經原審函詢嘉義縣警察局中埔分局，業據函覆稱：池振雄於106 年3 月21日、林冠達於106 年6 月14日，已據該局認有販毒嫌疑，而聲請並執行通訊監察在案，另被告係於106 年4 月12日開始執行通訊監察，於對被告執行通訊監察當中，該局即已知池振雄、林冠達為其毒品上手，目前並持續調查中，非因被告供述而開始對池振雄、林冠達進行調查等情，有該局106 年10月3日嘉中警偵字第1060019667號函及所附被告、池振雄通訊結束監察通知書、林冠達之通訊監察書（見原審卷第165-175頁）附卷可憑。是並非因被告於偵查及原審供述其毒品來源為池振雄、林冠達，因而查獲毒品上手池振雄、林冠達，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

３、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項，定有明文。查被告就就附表所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時均已自白，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（無期徒刑部分不予加重）。

４、刑法第59條減輕其刑部分：

㈠、按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考）；另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。

㈡、本件被告及其辯護人以被告雖有販賣第二級甲基安非他命之犯行，但被告並非如一般之販毒者以販毒謀利，被告僅是在每次販毒時從中拿取些許之毒品供己吸食，並未真正從中獲取金錢，且尚未收取張宸嘉、蘇倉緯2 人購毒之價金，於犯後復勇於供出毒品上手池振雄、林冠達，並出面指認其等，使警方得以順利緝獲毒品上游，足見被告之犯罪的情節非重，屬顯堪憫恕，爰請依刑法第59條之規定，減輕其刑。經查，本件被告販賣第二級毒品之對象5 人，次數6 次，期間逾2 個月，又係以行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜，顯非偶發之犯行，又無何不得已之情，而販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年，已不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。又被告所為附表所示之6次犯行，業已因偵查及審判中均自白犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，致其所犯之販賣第二級毒品罪法定最低刑度均為有期徒刑3 年6 月。再者，被告正值青壯年，不思以正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，綜觀其犯罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，至被告縱有坦白犯行、犯罪情節非重等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，是被告及其辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，要無足採。

參、撤銷改判部分（即附表編號1 、2 被告販賣第二級毒品與張宸嘉、閔裕翔部分）：

一、撤銷改判之理由：原判決以被告此等部分犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告所為如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行（即附表編號1 、2 販賣第二級毒品與張宸嘉、閔裕翔部分），原判決認定被告販賣之價金各500 元、1,000 元均未收取，及被告交付甲基安非他命與閔裕翔之地點係「臺南市○○區○○里○○0 號」，顯有違誤。被告上訴意旨，認原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，固無理由，已如前述。然原判決既有上開違法之處，自應由本院將原判決關於此部分諭知販賣第二級毒品罪所處罪刑及沒收，即原判決關其附表編號1 、2 所處罪刑及沒收，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告正值青壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取不法利益，而販賣第二級毒品甲基安非他命與他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其品性、犯罪之手段、販賣之數量及所得、販毒之次數，及其自陳高中肄業，離婚，育有1 名13歲之小孩，目前由母親幫忙照顧，父親已經去世，之前從事建築拆模工作，工作每日收入約2,000 元，1 個月工作約有20個工作天之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第161-162 頁），另被告之母親罹患第2 型糖尿病、慢性腎病、雙眼增殖性糖尿病視網膜病變、雙眼白內障等疾病，亦有全民診所及李建忠眼科診所出具之診斷證明書各1 紙（見原審卷第179-180 頁）存卷足憑，暨其於犯後坦承犯行及勇於供出毒品上手池振雄、林冠達，並出面指認其等之態度等一切情狀，就其所為如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品之犯行，量處如主文欄第2項所示之刑，並與後述上訴駁回所諭知之刑，併定如主文欄第4 項所示之應執行刑即有期徒刑6 年6 月，以資懲儆。至原判決關於被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告雖一併提起上訴，惟其嗣已於107 年1 月19日本院準備程序時當庭撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙（見本院卷第131 頁）存卷足參，併予敘明。

三、沒收：查被告於如附表編號1 至2 所示犯行中，分別係以扣案行動電話1 支，裝置門號0000000000、0000000000號SIM 卡，進行各該犯罪一節，業據被告於原審訊問中供承明確（見原審卷第39、248 頁），是扣案上開行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1 枚，及未扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚，均係被告各該犯罪所用之工具，不問屬於被告與否，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該犯行項下宣告沒收，並就未扣案門號0000000000號SIM 卡部分，依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。至未扣案如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得各500 元、1,000 元，各應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告所犯如附表編號1 、2 販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開沒收部分，與上訴駁回沒收部分，應依刑法第40條之2第1 項之規定，併執行之。

肆、上訴駁回部分（即附表編號3 至6 販賣第二級毒品與蘇倉緯、李坤政及蔡育良部分）：

一、原判決以被告此等部分犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，論以被告犯販賣第二級毒品罪，並敘明被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並應依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑（無期徒刑部分不予加重），及依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（無期徒刑部分不予加重）。復審酌被告素行非佳，其於原審審理中自承高中肄業之智識程度，入監前做板模工，離婚，1 個小孩，小孩13歲，讀國一，月收入平均5 、6 萬元等家庭、經濟狀況；被告正值壯年，肢體健全，竟不思正當管道營生，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該；被告因身染施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機；被告本件販賣毒品之次數、對象、期間等情節，對國家社會所生犯罪之危害程度；被告於原審審理中就本案所犯各罪吐實供認之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號3 至6 「所犯之罪及所處之刑」欄所示之刑。另敘明被告於如附表編號3 、5 至6 所示犯行中，分別係以扣案行動電話1 支，裝置門號0000000000、0000000000號SIM 卡，進行各該犯罪一節，是扣案上開行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1 枚，及未扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚，均係被告各該犯罪所用之工具，不問屬於被告與否，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該犯行項下宣告沒收，並就未扣案門號0000000000號SIM 卡部分，依據新修正刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額；又被告如附表編號3 販毒所得3,000 元、附表編號4 販毒所得1,500 元（另1,100 元尚未收取）、附表編號5 販毒所得4,000 元、附表編號6 販毒所得500 元，均經被告收訖，既均屬被告所有，自均應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該犯行項下宣告沒收，並依據新修正刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本院核其認事用法並無違誤。

㈡、被告上訴意旨，認上開犯行原審量刑過重，又被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，請求撤銷改判較輕之刑度云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且被告又係累犯，依法應加重其刑，而原審就被告所為如附表編號3 至6 所示犯行，分別量處被告有期徒刑3年10月、3 年10月、4 年、3 年8 月，僅高於減刑後法定最低刑度有期徒刑3 年6 月僅2 個、4 個月或6 個月，況被告又係累犯依法就有期徒刑部分須加重其刑，是原判決就被告所為如附表編號3 至6 各犯行所為之量刑，難謂有輕重失衡之處，於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑，亦屬妥適，至上訴意旨主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第368 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。